204 Staatsrecht. V. EIGENTUMSGARANTIE GARANTIE DE LA PROPRIETE 27. Urteil vom as. Juni 1917 i. S. Sohuhfa.brik .6..-G. Buocha gegen Nidwa.lden, Regierungsrat. Verfügung der kantonalen Verwaltungsbehörde, wodurch an einem Kanale als öffentlichem Gewässer das staatliche Fischereiregal in Anspruch genommen wird. Anfechtung wegen Verletzung der Eigentumsgarantie mit der Begrün- dung, dass es sich um ein privates Gewässer handle. Ab- weislln _{weil der Rekurrentin zur Feststellung des behaup- teten EIgentums gegenül?cr dem Staat der Rechtsweg offen stehe. A. -Die Schuhfabrik A .-G. Buocbs verwendet in ihrem Betriebe die 'Vasserkraft der Aa. Das erforderliche Wasser wird ihr durch einen Kanal von der Aa aus zugeführt und gelangt nachher wieder in die Au oder den Vierwald- stättersee; in welches der beiden Gewässer, geht aus den Akten nicht mit Bestimmtheit hervor. Der Kanal ist s. Z. von der Rechtsvorgängerin der Rekurrentin angelegt worden, die im Jahre 1855 von der Genossenkorporation Buochs durch Vertrag das Recht erworben hatte, das zur \Vasserkraft benötigte Quantqm Wasser ob der Fabrik bei der Schleuse der Aa abzuleiten und vermittelst eines Zuflusskanales auf ihr 'Vasserrad zu führen. Das Land zu heiden Seiten des Kanals ist zum Teil Eigentum der Rekurl'entin. Bei der Verpachtung der Fischereireviere in Nidwalden vom 18. Dezember 1916 wurde in die Versteigerung des ersten Revieres auch der Kanal der Schuhfabrik Buochs einbezogen und die erfolgte Verpachtung im Amtsblatt vom 23. März 1917 mit jener Angabe bekanntgemachi. Schon vorher -das genaue Datum steht nicht fest _ Elgentumsgarantie. N. 27. 205 hatte die Schuhfabrik A.-G. Buochs, die hievon Kenntnis erhalten hatte, eine Eingabe an den Regierungsrat gerichtet, worin sie Einsprache gegen die Verpachtung erhob, mit der Begründung, dass der Kanal kein öffent- liches Gewässer sei und infolgedessen nicht dem Fischerei- regal des Staates unterstehe. Am 21. Februar 1917 beschloss jedoch der Regierungs- rat: ({ Die Beschwerde sei abgewiesen. » In der Begrün- dung wird darauf hingewiesen, dass nach § 114 des EG zum ZGB als öffentlich zu betrachten seien: « Bäche. Flüsse und andere Gewässer, die zur Anlage von Wasser- werken benutzt werden oder sich hiezu eignen, sowie der Vierwaldstättersee auf Nidwaldnergebiet.)} Nachdem die Ableitung aus der Aa seinerzeit zu Fabrikbetriebszwecken erworben worden sei und auch heute noch dem gleichen Zwecke diene, könne daher kein Zweifel bestehen, dass man es dabei mit einem öfIentlichen Gewässer zu tun habe, in welchem die Fischerei dem Staate zukomme. Sie sei tatsächlich auch von jeher von den Personen aus- geübt worden, die vom Staate das Patent für die frag- lichen Gewässer erhalten hätten. B. -Durch Eingabe vom 11. April 1917 hat darauf dit- Schuhfabrik A.-G. Buochs beim Bundesgericht slaats- rechtliche Besch\verde erhoben mit dem Antrage: es St}i die Schlussnahme des Regierungsrates vom 21. Februar 1917 aufzuheben und die Ausübung des Fischfanges im Fabrikkanal der Rekurrentin als Regal des Staates aus- zuschliessen. Es wird vorgebracht : die Rekurrentin habt' s. Z. den Kanal durch förmlichen Rechtstitel als Bestand- teil der Fabrikliegenschaft erworben und auch seither ununterbrochen als solchen unterhalten und benutzt, womit dessen privater Charakter hinlänglich festgestellt sei. Die Vermutung der Oeffentlichkeit gelte nur für natürliche 'Vasserläufe, die im Gemeingebrauch stehen, nicht für künstlich angelegte Gewässer. Demnach komme dem Staate an dem Kanale auch das Fischereiregal nicht zu. Es sei denn auch bisher niemandem eingefallen,

206 Staatsrecht. Nutzungsrechte irgendwelcher Art daran zu beanspru- chen. Selbst wenn es sich um ein öffentliches _{wässer handelte, wäre überdies die Verpachtung der Fischerei darin unzulässig, weil § 115 EG zum ZGB die wohler- worbenen Rechte an solchen} wässern ausdrücklich vorbeha1te. Durch den angefochtenen Entscheid habe demnach der Regierungsrat willkürlich und ohne gesetz- liche Grundlage und Rechtstitel in das verbriefte Eigen- tum der Rekurrentin eingegriffen und so die Eigentums- garantie (Art. 15 KV) verletzt. e. -Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden hat in seiner Vernehmlassung, worin er auf Abweisung des Rekurses schliesst, an der .Rechtsauffassun.g des ange- fochtenen. Entscheides festgehalten und ergänzend be- merkt, dass auch andere ähnliche Kanäle in die Verpach- tung der Fischereirevieie einbezogen worden seiell. Die Verleihung des Fischereirechtes mit der Befugnis zum Betreten fremden Grundeigentums, soweit es ohne Schädigung geschehen könne, und mit d(,r Verpflichtung, für den zugefügten Schaden aufzukommen, entspreche dem § 133 EG zum ZGB. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Nach ständiger Praxis liegt ein Verstoss gegen den kantonalrechtlichen Verfassungsgrundsatz der Unver- letzlichkeit des Privateigeu.tums dann vor, wenn die Ver- waltungsbehörde ohne gesetzliche Ermächtigung in fes t- s t ehe n d e Privatrechte eingreift. Dagegen kann er nicht schon darin gefunden werden, dass sie ein bean- spruchtes Privatrecht dem Bestande oder Umfange nach bestreitet. Stützt sich eine administrative Massnahme dergestalt auf die Negierung des vom Betroffenen be- haupteten Privatrechts, so hat er den ordentlichen Rechts- weg vor den Zivilgerichten zu betreten und auf diesem da& angebliche RechL feststellen zu lassen. Erst wenn die Verwaltungsbehörde trotz Erwirkung einer solchen Fest- Eigentumsgarantie. N° 27. 207 stellung an ihrer Massnahme festhielte oder 'Weml ihm der Rechtsweg zur Geltendmachung seines Anspruches verschlossen worden wäre, könnte von einer Verletzung der Eigentumsgarantie gesprochen werden. (vergl. A. S. III S. 314, IV S. 601, V S. 216, 551, XXVII 1 S. 512 und. das nicht publizierte Urteil i. S. Strassenbahn Zürich-Oerhkoll gegen Reg.-Rat Zürich vom 29. April 1909 Erw. 3) ..
2. -Mit einem Falle dieser Art hat man es aber hIer zu tun. Denn aus der angefochtenen Schlussnahme v0r. n
3. Februar 1917 ergibt sich unzweideutig, dass du' kantonale Regierung das Fischereiregal am Fbrkanal nicht etwa auch für den Fall, dass der Kanal em prIVat5 Gewässer sein sollte, sondern ausschliesslich deshalb l\l Anspruch nimmt, weil sie das behautete Eintu~ dei: Rekurrentin daran bestreitet und dm als offenthches wässer im Sinne von § 114 EG zum ZGB und Art. 2 Vollziehungsycrordnung zum eidg. Fischereigesetz - welch letztere Vorschrift dem Staate das Recht .ef> Fischfanges nur in den öffentlichen Gewässern vore.alt _ betrachtet. Es handelt sich mithin um einen Stret uber den Charakter des Kanals als öffentlichen oder prIvten Gewässers und zwar im Hinblick auf die aus dr emen oder anderen Eigenschaft unbestrittenermassen flessene Folge, dass je nachdem daran das staatliche FIschereI- regal besteht oder nicht. . Dieser Streit kan.n aber von. der Hekurrentm vor deli ordentlichen Richter gebracht werden, indem sie vor ihm den Staat auf Anerkennung ihres Privatrechts bela.nl. Dass dabei das Privatrecht im Gegensatz zum ~olhdl('­ renden öffentlichen Rechte geltend gemacht WIrd und der Staat es unter Berufung auf letzteres und nicht aus privDtrechtlichen Gründen bestreitet, ,ermag . dcn Rhts­ weg nicht unzulässig zu ·machen. Jedelfalls kont(' dadurch die Zuständigkeit des Bundesgenchts, als elll- ziger Zivilgcrichtsinstallz nach Art. 48 Ziff. 4 O<?, sofern auch das Erfordernis des Streitwertes gegeben sem sollte. nicht ausgeschlos~n werden, da Streitigkeiten der VOl'-

208 Staatsrecht. liegenden Art stets als zivilrechtJiche im Sinne jener Bestimmung behandelt worden sind (vergl. das Urteil i. S. Jenny gegen st. Gallen A. S. 41 II S. 159 ff. Erw. 1, auf das zu verw3isen ist). Nach der Fassung der kantonalen Verfassung und ZPO,die ohne eine nähere Umschreibung der Gerichtsbarkeit der Zivilgerichte zu enthalten, ihnen leiglich allge:nein die Entscheidung von « Zivil streitig- kelten f) zuweIsen, darf aber auch die Möglichkeit der Anrufung des kantonalen Richters ohne Bedenken als gegeben betrachtet werden. Freilich' kann bei solchen Konflikten zwischen einem Privaten und dem Staat unter Umständen auch die Verteidigung des Beklagten für die Zuständigkeit eine Rolle spielen, sofern sich nämlich daraus ergibt, dass in 'Wahrheit nicht das behauptete Privatrecht, sondern die Zulässigkeit eines öffentlich- rechtlichen, z. B. polizeilichen Eingriffes in es in Frage steht. Anders verhält es sich aber, wenn, )Vie hier, privates und öffentliches Recht sich ausschliessen,' die Behauptung des Privatrechts also zugleich notwendig eine Verneinung der vom Beklagten in Anspruch genommenen publi- zistischen Befugnis und umgekehrt die GeItendmachung der letzteren zugleich auch eine Bestreitung des Privat- rechtes als 'solchen enthält. Wo dies zutrifft, ist es eben doch in erster Linie das Privatrecht das im Streite liegt und über dessen Bestand ein richterlicher Ausspruch verlangt wird, so dass dafür nicht nur nach der etwas weiten Auslegung, die der Art. 48 Ziff. 4 OG in der bundes- gerichtlichen Rechtssprechung erfahren hat, sondern auch nach allgemeiner Auffassung der Rechtsweg offen stehen muss (vergI. \V ACl-I, Handbuch des Zivilprozessrechts, S. 107 ff.). Es wird demnach auch im vorliegenden Falle Sache der Rekurrentin sein, unächst auf diesem Wege das von ihr beauptete Privatrecht am Kanale zur Anerkennung zu brlIlen. Solange sie eine .... solche Anerkennung nicht erstrItten hat, oder ihr nicht die Möglichkeit dazu durch Unzuständigkeitserklärung der Zivilgerichte verschlossen Eigentumsgarantie. N° 27. 209 worden ist, kann sie sich nach dem Gesagten auch nicht auf den Grundsatz der Eigentumsgarantie berufell. Anders könnte höchstens dann entschieden werden, wenn die Eigenschaft des Kanals als privaten Gewässers sich schon heute als liquid darstellen würde. Dies kann aber angesichts der Tatsache,dass es sich um eine Ab- leitung aus einem öffentlichen Gewässer handelt, deren Wasser wieder in ein öffentliches Gewässer abfliesst, und angesichts des W'ortlautes des § 114 EG zum ZGB, der für die Oeffentlichkeit der Gewässer ausschliesslich auf dit~ Eignung zur Anlage von \Vasserwerken abstellt, ohne zwischen natürlichen und künstlichen \Vasserläufen zu unterscheiden, unmöglich gesagt werden. Auch der Kaufvertrag von 1855 bildet dafür kein zwingendes Indiz, indem es eine offene und noch zu prüfende Frage bleibt, was dabei in Wirklichkeit der Gegenstand der Abtretung gewesen sei und habe sein können, ob der Kanal selbst oder nicht vielmehr lediglich das Recht zur Gewinnung von Wasserkraft mitte1st desselben. Das vollends in diesem Zusammenhange der von der Rekur- rentin ebenfalls noch angerufene § 115 EG keine Rolle spielen kann, bedarf keiner Erörterung, weil er ja lediglich gegenüber der aus § 114 folgenden Oeffentlichkeit des Gewässers die miter der Herrschaft der früheren Gesetze erworbenen « V\T asserrechte f) vorbehält, dafür hingegen. wann ein Gewässer als öffentliches zu betrachten sei, keinerlei Entscheidungsnorm enthält. Demnach hat das Bundesgericht er k nIl n t : Der Rekurs wird .lbgewiesen.