286 Entscheidungen Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In ~eilweiser Gutheissung der Hauptberufung und in Abwelsun. g der Anschlussberufung wird die in V. Klasse zu kollozIerende Forderung des Klägers von 6000 auf 8000 :r:r. erhöht. Im übrigen werden beide Berufungen abgeWIesen und das angefochtene Urteil bestätigt. . 51. 'Urteil der II. Zivila.btellung vom S. Juni 1916

1. S. Xonkursma.ss _{der Leih-u. Spa.rkasse Eschlikon,Beklagte. gegen SchwelZerische Bodenkreditansta.lt, Klägerin. Form der Verpfändung von Namen-und ürdrepapieren, ins- besondere auf den Namen lautender Schuldbriefe oder Gülten -Anwendungsfalldes Art. 288 Ziff. 1 SchKG . ....:..Anreehnun} des Pfanderl?ses im Konkursfalle, wenn die pfandversicherte Forderung meht voll gedeckt wird. .A. -ie Leih-und Sparkasse Eschlikon (im Folgenden mIt « Leihkasse » bezeichnet) stnd seit einer Reihe von Jahrn t der Thurg. Hypothekenbank, der Rechts- vorgangerm der Klägerin. im Geschäftsverkehr. Die HYP?theenbank hatte der Leihkasse einen Kontokorrent- kredit eroffnet und pflegte -die von der Leihkasse aus- gestellten Eigenwechsel. wie auch solche Wechsel die von Knden der Leihkasse auf diese gezogen und von der Leihkasse akzeptiert worden waren. zu diskontie- re~ ~~ der Leihkasse im Kontokorrent zu belasten. DIe falhen Wechsel wurden in der Regel von der Leih- kasse mcht eingelöst. sondern vor Verfall erneuert. Am 1. Dezen:'-ber 1911 erreichten die in Zirkulation befind- lichen Elgenwehsl d.er Leihkasse den Betrag von 1.~50.0 oo Fr., dl? m ZIrkulation befindlichen, von der Leihkasse akzeptierten Tratten des Müllers Stücheli den der Zivilkammern. N° 51. . 287 Betrag von 991,887 Fr. Der Umsatz auf dem Eigen- wechselkonto der Leihkasse betrug im I. Semester 1912 2,750,000 Fr. Zur Sicherstellung des ihr von der Hypothekenbank eröffneten Kredits hatte die Leihkasse der Hypotheken- bank eine Anzahl Grundpfandtitel verpfändet, die in ihrem Bestande wechselten, aber von 1905 bis 1912 immer einen Gesamtnominalwert von 500,000 bis 600,000 Fr. darstellten. Im Frühjahr 1912 geriet die Hypothekenbank in finan- zielle Schwierigkeiten, die dazu führten, dass im Auftrage verschiedener Grossbanken, deren Beistand in Frage kam, der Präsident des Direktoriums der Nationalbank Kundert, sowie Handelsbankdirektor Müller in Basel eine Prüfung der Situation der Hypothekenbank vornahmen. Am
2. April -ob auf Veranlassung der Revisoren oder von sich aus, ist nicht festgestellt -liess der Verwaltungsrats- präsiden~ der Hypothekenbank die Leihkasse brieflich davon in Kenntnis setzen, dass die Bank «nicht im Fall sein» werde, die am 30. April fällig werdenden Wechsel im Betrage von 100,000 Fr. zu erneuern; das Gleiche werde voraussichtlich für die {< FäHigkeiten vom 25./28. Mai» (300,000 Fr.) zutreffen. Ungefähr zur gleichen Zeit (das genaue Datum ergibt sich nicht aus den Akten) forderte er den Verwalter der Leihkasse, Fr. Schiltknecht, persön- lich auf, für Ablösung der grossen Schuld der Leihkasse bei der Hypothekenbank besorgt zu sein, worauf Schilt- knecht antwortete, die Mittel der Leihkasse seien fest- gelegt und er, Schiltknecht, könne ({ auch kein Geld aus den Steinen klopfen). Da sodann den Revisoren Kundert und Müller das nur ungenügend gedeckte grosse Konto- korrentguthaben der Hypothekenbank an die Leihkasse auffiel, die Hypothekenbank aber nach ihrem Geschäfts- reglement, mit Ausnahme von Darlehen an Gemeinden, Korporationen, Genossenschaften und Vereine, nur gedeckte Kredite gewähren sollte, liessen sie am
3. April durch einen Prokuristen der Hypothekenbank

288 Entscheidungen den Verwalter der Leihkasse telephonisch zur sofortigen Beschaffung weiterer Deckung auffordern. Schon am folgenden Tage schickte darauf die Leihkasse der Hypo- thekenbank 40 Werttitel im Nominalwerte von zusammen 844,900 Fr., nämlich: (Folgt das Verzichnis der Titel.) . In ihrem Begleitschreiben erklärte die Leihkasse, dass SIe der Hypothekenbank die darin verzeichneten Titel « in unser (d. h. der Leihkasse) Hinterlagendepöt über- mache I). In diesem Sinne wurde ihr von der Hypotheken- bank der Empfang der Titel schriftlich bestätigt. Im Anschlusse daran erstellte die Hypothekenbank in zwei Doppeln ein neues, vervollständigtes Verzeichnis der ihr von der Leihkasse verpfändeten Wertschriften und scickte . deI: Leihkasse-am 9. Mai das eine Doppel zu- gleIch mIt elller von der Leihkasse zu unterzeichnenden vom 10. Mai datierten, « Faustpfandbestellung » über _{schriebenen Urkunde folgenden Inhalts: « Die Leih-und » Sparkasse Eschlikon verschreibt hiedurch der Thurg} i} Hypothekenbank, Frauenfeld als Deckung für ihre sämt- )} lichen bereits bestehenden oder erst künftighin ent- »seheden erbindlichkeiten .der letztern gegenüber )} samthche bel derselben deponierten Wertschriften laut )} bes.n~erem V ~rzeichnis unbedingt als Faustpfand. » Bezuglich der hinterlegten Titel hat die Deponentin ihre ) Interessen als Hypothekargläubigerin selbst zu wahren.» Diese Urkunde sandte die Leihkasse der Hypothekenbank am 13. Mai, mit der Unterschrift des Verwalters Schilt- knecht versehen, zurück. Inzwischen hatte einerseits die Leihkasse der Hypothekenbank am 30. April, 4. Mai und 7. Mai zusammen 190,000 Fr. in bar anweisen lassen an drerseits die Hypothekenbank der Leihkasse am 10. Mai geschrieben, dass sie die am 25. und am 28. Mai fällig werdenden Wechsel in der Tat (wie schon im Schreiben vom 22. April angedeutet) nicht erneuern werde; auch werde sie in Zukunft keine « Abschnitte» des Müllers Stücheli mehr entgegennehmen. Nichtsdestoweniger löste der Zivilkammern. N° 51. .289 die Hypothekenbank am 25. Mai einen jener Eigenwechsel der Leihkasse ein, ersuchte aber mit Brief vom 24. Mai um « baldmöglichste Anschaffung )} und erklärte mit Brief vom 25. Mai, sie müsse « strikte)} an der Vergütuug von 300,000 Fr. für die am 25./28. Mai verfallenen Eigen- wechel der Leihkasse und von 131,700 Fr. für die gleich- zeitig verfallenen « Abschnitte Stücheli)} festhalten. Statt dieser 431,700 Fr. liess darauf die Leihkasse der Hypo- thekenbank laut Kontokorrent 60,000 Fr ., Wert 29. Mai. durch die Nationalbank anweisen. Am 30. Mai teilte die Hypothekenbank der Leihkasse mit, dass sie « gemäss Weisung der Vertreter der intervenierenden Banken & die beiden von der Leihkasse nicht eingelösten, am 25./28. Mai verfallenen Eigenwechsel der Leihkasse von zusammen 200,000 Fr., sowie drei von dieser {( girierte» Wechsel des Stücheli im Betrage von zusammen 94,800 Fr. habe protestieren lassen. Zugleich setzte sie der Leihkasse « weisungsgemäss » bis zum 3. Juni Frist zur Einlösung, widrigenfalls Wechselbetreibung eingeleitet würde. Am 3. Juni schrieb die Hypothekenbank der Leihkasse zwei inzwischen durch die Schweiz. Volksbank Winterthur für ~chnung der Leihkasse geleistete Zahlungen von zu- sammen 100,000 Fr., Wert 29. Mai, gut. Ebenfalls am 3. Juni gab die Hypothekenbank der Leihkasse «im Sinne» einer telephonischen Unterredung vom gleichen Tage den ihr am 29. April verpfändeten, vorstandsfreien Schuld- brief von 300,000 Fr. auf Stücheli heraus « unter der Bedingung)}, dass die Leihkasse ihr « dagegen 300,000 Fr. bei der Schweiz. Nationalbank oder der Zürch. Kantonal- bank überweise I). Die Leihkasse verpfändete den Titel anderweitig, vermochte aber der Hypothekenbank nur 200,000 Fr. anweisen zu lassen, nämlich am 8. Juni 100,000 Fr. durch die Nationalbank, am 10. Juni 80,000 Fr. ebenfalls durch die Nationalbank und am gleichen Tage 20,000 Fr. durch die Schweiz. Volksbank Winterthur; statt der fehlenden 100,000 Fr. schickte sie ihr am 8./10. Juni als «Faustpfand» einen Ueberbesserungsbrief

290 Entscheidungen von 200,000 Fr. auf Stücheli, der jedoch in der Folge bei der Verwertung der betreffenden Liegenschaft abge- schrieben werden musste. Inzwischen waren am 5. Juni wieder zwei in Händen der Hypothekenbank befindliche Eigenwechsel von zusammen 200,000 Fr. fällig geworden, welche die Hypothekenbank « gemäss Vereinbarung» auf den 20. Juni prolongierte. Am 11. Juni verlangte die Hypothekenbank brieflich «Bardeckung » weiterer 200,000 Franken bis spätestens 15. Juni, {( bei Vermeidung stren- gerer Massregeln ). Darauf suchte Schiltknecht zusammen, was er an Wertschriften noch finden konnte und über- brachte am 12. Juni persönlich folgende 46 Titel im Nominalwerte von insgesamt 208,500 Fr. : (Folgt das Verzeichnis der Titel.) Diese Wertschriften wurden in Gegenwart des N ational- bank direktors Kundert entgegengenommen, wobei der Genannte {( von der Güte der Titel nicht befriedigt» gewesen sein soll. Gleichzeitig mit den Wertschriften über- brachte Schiltknecht ein von ihm namens der Leihkasse, unterzeichnetes Begleitschreiben, worin es hiess, dass die '. Leihkasse der Hypothekenbank die in diesem Schreiben aufgezählten 46 Titel {( in das Faustpfanddepöt über- mache». Die Hypothekenbank steIlte der Leihkasse ihrer- seits sofort eine, die Titel ebenfalls einzeln aufführende « Faustpfandbescheinigung » zu. Am 13. Juni erschien im. zweiten Blatt der « Neuen Zürcher Nachrichten» ein {( Eingesandt », in welchem an Hand des gedruckten Geschäftsberichts der Leihkasse pro,1911 auf die sich daraus ergebende Illiquidität ihrer Mittel, sowie auf verschiedene Widersprüche zwischen den veröffentlichten Ziffern einerseits und gewissen all- gemeinen Bemerkungen des Geschäftsberichts andrerseits hingewiesen und die Ansicht ausgesprochen wurde, dass die Situation der Leihkasse zu Bedenken Anlass gebe, namentlich wenn man {( die jüngsten Vorfälle in Kloten, Aadorf, Steckborn usw.» in Betracht ziehe. Dieser Artikel hatte einen allgemeinen Run auf die Leihkasse zur Folge, lier Zivilkammern. N° 51. . 291 der bald zur Zahlungseinstellung führte. Die darauf ein- geleitete Untersuchung ergab. dass die Lehkass: nicht nur stark überschuldet war, sondern dass Ihre BIlanzen von Schiltknecht gefälscht worden waren. U. a. hatte dieser die aussergewöhnlich hohen Wechselverbindlich- keiten der Kasse unter den « Obligationen )} gebucht. Ausserdem hatte Schiltknecht grössere Summen unter- schlagen. Nach Verwerfung eines von der Leihkasse vor- geschlagenen Nachlassvertrages wurde am 5. August 1912 der Konkurs über sie erkannt. Noch am 14. Juni hatte die Hypothekenbank von einer Frau Bruggmann in Eschlikon eine auf den 30. Juni 1912 gekündete Inhaberobligation der Leihkasse im Betrage von 10,000 Fr. nebst 200 Fr. laufendem Semesterzins unter Abzug bloss des üblichen Diskontos für die Zeit vom 14. bis zum 30. Juni übernommen, d. h. in bar ein- gelöst und der Leihkasse im Kontokorrent belstet. B. -Im Konkurse der Leihkasse machte die Hypo- thekenbank eine Forderung von 1,327,889 Fr. 65 Cts. aus Eigenwechseln der Leihkasse, sowie eine solche von 146,561 Fr. 30 Cts. aus vier von der Leihkasse akzep- tierten, von der Hypothekenbank diskontierten Wechseln des Stücheli, beides Wert 5. August 1912 geltend, indem sie für beide Kapitalforderungen, sowie für die vom 5. August 1912 an laufenden Zinsen a 5 % das Faust- pfandrecht an sämtlichen in ihrem Besitz befindlichen Werttiteln der Leihkasse beanspruchte. Die Konkursverwaltnng anerkannte die Forderung von 146,561 Fr. 30 Cts. und von der Forderung von 1,327,889 Fr. 65 Cts. einen Betrag von 1,317,443 Fr. 20 Cts., und bestritt den Rest, sowie das Pfandrecht und den Zinsanspruch. Den. Pfandrechtsanspruch bestritt sie namentlich unter Berufung auf Art. 287 und 288 SchKG. Die Hypothekenbank reduzierte darauf ihre erste Forde- rung auf 1,327,643 Fr. 20 Cts. C. -Durch zwei Urteile vom 3. Februar 1916 hat das Obergericht des KantonsThurgau über die« Rechtsfragen »: A8 42 llJ -1916 20

292 Entscheidungen « Ist der beklagtische Kollokationsplan in der Weise » abzuändern, dass der klägerische Forderungsanspruch » vo~ 1,327,643 Fr. 20 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 5. August » J 912 im vollen Umfange unter Anerkennung der laut » Eingabe geltend gemachten Pfandrechte auf den dort »angeführten Schuldtiteln unter den pfandversicherten »Forderungen zu kollozieren sei, unter Kostenfolge ? )} und « Ist der beklagtische Kollokationsplan in der Weise » abzuändern, dass der klägerische Forderungsanspruch )} von 146,561 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 5. August » 1912 im vollen Umfange unter Anerkennung der laut ~ Eingabe geltend gemachten Pfandrechte auf den dort )} angeführten Schuldtiteln unter den pfandversicherten » Forderungen zu kollozieren sei, unter Kostenfolge ? )} erkannt: Die Klage wird geschützt. D. -Gegen diese beiden Urteile richtet sich die vor- l~egende Berufung der Beklagten, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Abweisung des Pfand- rechtsanspruchs in Bezug auf die nicht schon vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank übergebenen Titel, subeventuell Rückweisung der 'Sache an die kantonale Instanz zur Aktenvervollständigung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die klägerischen F 0 r der u n g s ansprüche von 1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,561 Fr. 30 Cts. sind als solche dadurch anerkannt worden, dass die Beklagte in ihren, der I. Instanz eingereichten « Schlusssätzen» die Klage nur « soweit» bestritten hat, «als damit ein Pfand- recht und Zins über den Tag der Konkurseröffnung hinaus verlangt wird I}. Offenbar nur in die sem Sinne ist denn auch in der Berufungserklärung, ebenso wie vor der II. kantonalen Instanz, « Abweisung der Klage in der Zivilkammern. NO 51. . 293 vollem Umfang» beantragt worden. Uebrigens wäre der einzige ursprünglich bestrittene Teil der Klagf ord erung, nämlich der Betrag von 10,200 Fr., auch abgesehen von jener Anerkennung zuzusprechen gewesen; denn es steht fest, dass dieser Betrag, von welchem die Beklagte an- genommen hatte, er sei der Klägerin im Juni 1912 behufs Tilgung einer in ihrem Besitz befindlichen, nicht fälligen Obligation der Leihkasse von dieser aus b e z a hIt worden, ihr tatsächlich bloss in ihrem Kontokorrent gut g e - s c h r i e ben worden ist, nachdem die Klägerin jene Obligation von einer Drittperson gegen Bezahlung ihres Nominalwertes erworben hatte. Zu entscheiden ist also nur über den Pfandrechts- und den Z ins anspruch der Klägerin.

-Den von der Klägerin geltend gemachten P fan d- I' e c h t san s p r u c h hat zwar die Beklagte, im Gegensatz zu den klägerischen F 0 r der u n g s ansprüchen, nicht erst in ihrer Appellation an die II. kantonale Instanz, sowie in ihrer Berufung an das Bundesgericht, sondern schon in ihren « Schlusssätzen» vor der I. kantonalen Instanz gänzlich bestritten, und nur « eventuell» hat sie . in ihrer Berufungserklärung den Antrag auf « Verneinung des Pfandrechts» auf « diejenigen Pfänder» zu beschränken erklärt, « welche die Klägerin nicht schon vor dem Monat April 1912 besass ». Allein in Bezug auf die schon früher verpfändet gewesenen Titel ist die Pfandrechtsbestreitung nicht etwa damit begründet worden, dass bei den früher stattgefundenen Verpfändungen die gesetzliche Verpfän- dungsform nicht gewahrt worden, oder dass jene frühern Verpfändungen paulianisch anfechtbar seien, sondern es ist auch in Bezug auf sie nur mit der angeblichen Un- gültigkeit, bezw. Anfechtbarkeit der Generalverpfändung vom 10. Mai 1912 argumentiert worden. Diese General- verpfändung stellte< nun aber für die schon früher ver- pfändeten Titel ein superjluum dar. Ob sie gültig ist oder nicht, ändert nichts an der Tatsache, dass das Pfandrecht

294 Entscheidungen an den schon vor dem 29. April 1912 der Hypotheken- bank übergebenen Titeln damals bereits gültig zustande gekommen war. In Bezug auf alle schon vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank übergebenen Titel ist die Berufung so- mit abzuweisen. 3. -Die Rechtsgültigkeit der am 29. April/l0. Mai und am 12. Juni 1912 vorgenommenen Verpfändung ist von der Beklagten zunächst deshalb bestritten worden, weil der Verwalter Schiltknecht ohne Zustimmung des Verwaltungsrates der « Leihkasse » nicht berechtigt ge- wesen sei, Werttitel in so bedeutendem Umfange zu ver- pfänden. Diese Einrede ist von der Vorinstanz mit Recht ab- gewiesen worden. Nach den Statuten der {( Leih-und Sparkasse Eschlikon» hatte der Verwalter « den gesamten Geschäftsverkehr der Anstalt» zu « besorgen I), « die An- stalt nach aussen zu vertreten» und {( für dieselbe die rechtsverbindliche Unterschrift zu führen I). Irgend eine Beschränkung dieser Vollmacht nach aussen enthielten weder die Statuten noch der bezügliche Handelsregister- eintrag. Schiltknecht war somit, sei es nach Art. 462, sei es nach Art. 459 OR, gegenüber Dritten zur Vornahme aller derjenigen Rechtshandlul).gen ermächtigt, die der Betrieb einer « Leih-und Sparkasse» mit siCh bringt oder mit sich bringen kann; dazu gehörte aber zweifellos u. a. gerade die Verpfändung von Wertpapieren für Schulden der « Leihkasse ». Dass nach § 15 der Statuten der Ver- walter nur «kleinere Darleihen» von sich aus zu be- willigen, also über grössere Darlehn, und vielleicht auch über Verpfändungen grösseren Umfanges einen Entscheid des Verwaltungsrates herbeizuführen hatte, berührte das Verhältnis zu Dritten nicht; diese durften sich mit der Feststellung begnügen, dass die Vollniacht des Verwalters nach aussen unbeschränkt war. 4. - Ob die gesetzliche Verpfändungsfo rm gewahrt worden sei, was von der Beklagten in zweiter Linie be- ). der Zivilkammern. N° 51. 295 t4:\en wird, beueilt sich zunchst insoern nach dem :heuen Recht, als dIe am 29. April /10. Mru 1912 erfolgte Verpfändung der 13 Inhaberaktien der Thurg. Hypo- thekenbank in Betracht kommt; denn nach Art. 34 SchlT ZGB ist für die Errichtung von Fahrnispfand- rechten seit dem Inkrafttreten des ZGB ohne weiteres das neue Recht anwendbar, das übrigens in Bezug auf die Erfordernisse der Verpfändung von Inhaberpapieren mit dem alten Recht übereinstimmt (Art. 210 Abs. 1 alt OR und 901 Abs. 1 ZGB) .. Die übrigen, am 29. April/l0. Mai und am 12. Juni 1912 der Klägerin verpfändeten Titel; die alle auf den Namen lauteten, zerfallen in vier Kategorien: erstens: zwei im Jahre 1912 errichtete, auf den Namen lautende Schuld briefe, in Bezug auf welche ebenfalls ohne weiteres das neue Recht anwendbar ist (nämlich nach Art. 1 SchlT ZGB); z w e i te n s : zürcherische Schuldbriefe, die nach Art. 33 SchlT in Verbindung mit § 259 des zürch.EG « den Inhaberschuldbriefen des neuen Rechts gleichge- stellt l) sind, und auf deren Verpfändung also gleichfalls das neue Recht, und zwar Art. 901 Abs. 1 ZGB anwend- bar ist; d r i t t e n s: auf den Namen lautende thurg. Schuldbriefe, Ueberbesserungsbriefe und Kau.fschuld- briefe, sowie st. gallische Pfand-und Versicherungsbriefe, die alle nach § 127 thurg. EG und Art. 209 st. gaU. EG « dem Schuldbrief des neuen Rechts gleichgestellt » sind, und auf deren Verpfändung daher Art. 901 Abs. 2 ZGB anwendbar ist; endlich vi er t e n s : st. gallische Kauf- schuldversicherungsbriefe, die nach Art. 209 st. gaU. EG {( der Grundpfandverschreibung gleichgestellt» sind, und für deren Verpfändung also Art. 900 ZGB gilt. In Bezug auf sämtliche der Klägerin im Jahre 1912 verpfändeten Titel ist somit.neues Recht anwendbar und daher die Kompetenz des Bundesgerichts zur Ueber- prüfu~g des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Form- gültigkeit der Verpfändung gegeben. In Bezug auf die 13 Inhaberaktien wäre sie übrigens auch· auf Grund des

296 Entscheidungen alten Rechts (Art. 210 Abs. 1 alt OR) vorhanden ge- wesen. 5. -Insoweit es sich nach dem Gesagten um Inhaber- • papiere oder solchen gleichzustellende Titel handelt, ist die Verpfändung nach Art. 901 Abs. 1 ZGB schon des- halb formgültig zustandegekommen, weil die Kridarin die Titel feststehendermassen der Klägerin als Faust- pfänder übergeben hat. Insoweit es sich sodann um « der Grundpfandverschreibung gleichgestellte» st. gal- lische Kaufschuldversicherungsbriefe handelt, sind die formellen Erfordernisse der Verpfändung nach Art. 900 ZGB deshalb erfüllt, weil von Seiten der Kridarin eine schriftliche Faustpfandbestellung stattgefunden und die Klägerin ihr eine « Faustpfandbescheinigung » ausgestellt hat. Fraglich ist dagegen die Formgültigkeit der Ver- pfändung der beiden im Jahre 1912 errichteten, auf den Namen lautenden Schuldbriefe, sowie derjenigen Titel, die den auf den Namen lautenden Schuldbriefen des neuen Rechts gleichzustellen sind und auf welche daher, weil die Schuldbriefe nach Art. 868 ZGB Wertpapiere sind, Art. 901 Abs. 2 ZGB anwendbar ist. Nach dem Wortlaut der letztgenan.nten Gesetzesbe- stimmung würde es zur Verpfändung von Ordre-oder Namenpapieren, als welche die nicht auf den Inhaber lautenden Schuldbriefe des ZGB -erscheinen -abgesehen von der Uebergabe des Papiers -entweder eines Indos- saments oder aber einer « Abtretungserklärung )} bedürfen, und ausserdem müsste die « Abtretungserklärung», wenig- stens nach dem französischen Text (<< titre muni d'une cession I») auf der Urkunde selber angebracht sein. Die im vorliegenden Fall vorgenommene Verpfändung (durch Uebergabe der Titel und Ausstellung besonderer Verpfän- dungsurkunden) wäre also mangels Beobachtung der gesetzlichen Form ungültig. Nun ist es aber zunächst ausgeschlossen, dass es die Ab- sicht des Gesetzgebers gewesen sein sollte, eine Verpfän- dung. die sich als das bezeichnet, was sie ist, ungültig zu - der Zivilkammern N° 51. 297 erklären, während eine sich als «Abtretung» bezeichnende Verpfändung, unter im Uebrigen gleichen Vorausset- zungen, als rechtsgültige Verpfändung anerkannt würde. Der deutsche Berichterstatter im Nationalrate hat denn auch, als er den von der nationalrätlichen Kommission abgeänderten Art. 886 des bundesrätlichen Entwurfs er- läuterte, ausdrücklich von einem « Abtretungsvermerk im Sinne der Verpfändung l) gesprochen und erklärt, es werde « beispielsweise bei Namenaktien genügen, wenn das Papier mit Uebertragungs-oder Verpfändungs- ver m e r k dem Pfandgläubiger übergeben wird» (Stenogr. Büll. 1906 S. 694). Was die Frage betrifft, ob die «Abtretungserklärung ) -nach dem Gesagten also die Abtretungs-0 der Ver- p f ä n dun g s erklärung -wirklich auf dem Titel selbst angebracht sein müsse, so ergibt sich aus dem angeführten Votum des deutschen und ausserdem auch aus demjenigen des französischen Berichterstatters im Nationalrate (a. a. O. S. 694 und S. 696; vgl. ferner Alfr. WIELAND in Zeitsehr. f. schw. R. 47 S. 353 ff.), dass das Erforder- nis des «Uebertragungs-oder Verpfändungsvermerks » (worunter allerdings eine auf der Urkunde selbst ange- brachte Erklärung verstanden werden muss) nicht im Sinne eines absoluten Erfordernisses, sondern im Sinne eines zur Erleichterung des Verkehrs bestimmten Alt e r- na t i verfordernisses aufgestellt werden wollte. Es wurde ausdrücklich die Möglichkeit vorbehalten, « dass auch auf andere 'Weise, nämlich nach den Vorschriften über gewöhnliche Forderungen mit Schuldschein, eine Ver- pfändung stattfindet », und es wurde betont, dass « die Beobachtung der strengern. für die Verpfändung der Forderungen im Allgemeinen aufgestellten Form eben- falls dazu hinreichen) solle, «um das Pfand zu bestellen I). In diesem Sinne und, soweit es sich um Ordrepapiere handelt, in bewusster Abweichung von Art. 214 alt OR, lautete die von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene und vom Nationalrat, wie

298 Entscheidungen auch vom Ständerat angenommene Fassung des heutigen Art. 901 Abs. 2 dahin, dass ~ bei andern Wertpapieren die Uebergabe der Urkunde in Verbindung mit einem Indossament oder einer Abtretungserklärung gen ügt », • und erst von der Redaktionskommission wurde das Wort ~ genügt l) durch ~ bedarf» ersetzt. Da es nun ausge- schlossen ist, dass die Redaktionskommission hiemit eine wichtige materielle Aenderung bezweckt habe, die dann von den Räten stillschweigend gebilligt worden wäre, so kann das Wort « bedarf » in Art. 901 Abs. 2 nur die Be- deutung haben, dass im Gegensatz zu den Inhaber- papieren, auf ,die sich Abs. 1 bezieht, zur Verpfändung « anderer » Wertpapiere « die Uebergabe der Urkunde an den Pfandgläubiger» nicht «genüge », sondern dass es ausserdem noch eines Indossaments oder eines Abtretungs- oder Verpfändungsvermerks auf dem Titel selbst « bedürfe», sofern von der Beobachtung der gewöhnlichen, in Art. 900 geregelten Form (in Verbindung mit der Uebergabe des Titels) Umgang genommen werden wolle. Zur Verpfändung von Namen-oder Ordre- papieren bedarf es somit enweder eines Indossaments oder einer Abtretungs-oder Verpfändungserklärung -auf dem Titel selbst, in Verbindung mit ßer Uebergabe des P api ers, 0 der einer beson dern Verpfän d ungs- ur k und e, wie der u m in Ver p f ä n dun g mit der U e b erg ab e des Ti tel s. . Dieses Resultat (in gleichem Sinne: WIELAND, Noten 3 a und 4 zu Art. 901, sowie die dortigen Zitate, CURTI, Note 6 zu demselben Artikel, ISLER, Der Uebergang vom alten zum neuen Recht im Kanton Aargau, S. 112) steht im Einklang mit denjenigen Grundsätzen, die im Allge- meinen für die U ebertragung von Ordre-und Namen- papieren gelten. Wie für die Verpfändung, so besteht auch für die Uebertragung der durch solche Papiere ver- körperten Forderungen eine besondere, wertpapiermässige der Zivilkammern. N° 51. 299 Form (Indossament oder Abtretungsvermerk auf dem Titel selbst, in Verbindung mit Uebergabe des Papiers). Daneben aber ist, soweit sie nicht durch positive Gesetzes- bestimmungen ausgeschlossen wird, auch die gewöhnliche Abtretung der Forderungen unter Beobachtung der Schriftform (Art. 165 OR) in Verbindung mit der Ueber- gabe des Papiers zulässig; nur treten dabei die besondern Wirkungen der wertpapiermässigen Uebertragung, insbesondere der Ausschluss der Einreden aus der Person des Vormannes, nicht ein. Nun besteht allerdings gerade für die auf den Namen lautenden S c h u I d b r i e f e eine positive Gesetzesbestimmung (Art. 869 Abs. 2 ZGB), worin zu ihrer Uebertragung, ausser der Uebergabe des Titels, die « Anmerkung der Ue-bertragung -auf dem Titel, unter Angabe des Erwerhers» gefordert wird. Allein einerseits ist fraglich, ob nicht auch bei Schuldbriefen und Gülten, trotz des Wortlauts der angeführten Gesetzes- bestimmung, neben der darin geregelten skripturmässigen U ebertragung noch die gemeinrechtliche Forderugs­ abtretung in Verbindung mit der Uebergabe des PapIers zulässig sei (allerdings ohne die in Art. 866 und 872 vor- gesehene Wirkung des Ausschlusses der Einreden aus der Person des Vormannes). Andrerseits fällt in Betracht, dass Art. 869 Abs. 2. wenn er wirklich die Uebertragung von Schuldbriefen und Gülten durch eine besondere Ab- tretungsurkunde in Verbindung mit der Uebergabe der Titel ausschliest, dann den Charakter einer Ausnahme- bestimmung hat, die als solche nicht auf die Ver p f ä n- dun g von Schuldbriefen analog angewendet werden darf. Uebertragung und Verpfändung sind zwar wesensver- wandte Rechtsgeschäfte; da jedoch die Verpfändung weniger weitgehende Wirkungen hat, als die Ue_{.ertragun?, und Verkehrsrücksichten dafür sprechen konnen, die Formalrequisite der Verpfändung gegenüber denjenigen der Uebertragung eher zu erleichtern, so folgt aus der Aufstellung eines bestimmten Erfordernisse} für die Uebertragung eines Wertpapiers nicht ohne weIteres, dass

300 Entscheidungen dieses Erfordernis auch für die Verpfändung gelten müsse. Insbesondere bei Hypothekartiteln, wie Schuldbrief und Gült, konnte gewiss einerseits aus Rücksicht auf die • Interessen des Schuldners, der (nach Empfang einer Uebertragungsanzeige im Sinne des Art. 862 ZGB) in zuverlässiger Weise muss feststellen können, an wen er zu zinsen hat -weshalb ursprünglich sogar davon die Rede gewesen war, die Eintragung des neuen Gläubigers im Grun dbuch zu verlangen-für die lJ ebertragung der Gläubigerrechte ein Mehreres verlangt werden, als für die Ver p f ä n dun g, die als solche dm Anspruch des Titelgläubigers auf die verfallenden Zinsen im Zweifel unberührt lässt (Art. 904 ZGB, sowie BGE 41 III S. 458) und in der Regel den Drittschuldner überhaupt in keine Rechtsbeziehungen zum Pfandgläubiger setzt. Insbeson- dere von dem Erfordernis-eines auf dem Titel selbst an- zubringenden Vermerks konnte bei der Verpfändung um so eher Umgang genommen werden, als der Pfand- eigentümer u. U. ein Interesse daran hat, nach Ablösung des Pfandrechts den in Betracht kommenden Titel ohne die Spuren der stattgefundenen Verpfändung zurückzu- erhalten und in Verkehr bringen zu kÖ!1nen. Art. 869 Abs. 2 steht somit der i)1 Erwägung 4 gegebe- nen Auslegung des Art. 901 Abs. 2 im Sinne der Auf- stellung eines biossen Alte r na t i verfordernisses für die Verpfändung von Ordre-und Namenpapieren nicht ent- gegen, und es sind daher die im vorliegenden Falle durch Uebergabe der Titel und Ausstellung von Generalver- pfändundgsurkunden vorgenommenen Verpfändungen als formgültig zustande gekommen zu betrachten. 6. -Was die Frage der paulianischen Anfecht- bar keit dieser Verpfändungen betrifft, so ist vor allem festzustellen, dass sie in die letzten sechs Monate vor Konkursausbruch fallen. Sie sind deshalb nach Art. 287 Ziff. 1 SchKG anfechtbar, falls die Leihkasse nicht im Sinne dieser Gesetzesbestimmung « schon früher zur Sicher- steIlung verpflichtet» war, und sofern die Klägerin nicht der Zivilkammern. N° 51. 801 den Beweis geleistet hat, dass die Hypothekenbank «die Vermögenslage I) der Leihkasse «nicht kannte )). Eine frühere V erpfiichtung zur Sicherstellung, wie sie nach Art. 287 Ziff. 1 bestanden haben müsste, um die Anfechtbarkeit auszuschliessen, ist im vorliegenden Falle nicht anzunehmen. Allerdings war im Geschäftsreglement der Hypothekenbank die Eröffnung ungedeckter Kredite nur zu Gunsten von Gemeinden, Korporationen und . Vereinen vorgesehen, und es ergibt sich nicht aus den Akten, dass etwa mit Rücksicht auf die Garantie der Bürgergemeinde die « Leih-und Sparkasse Eschlikon * im Sinne jenes Geschäftsreglements als « Gemeinde I) oder als « Korporation» behandelt worden wäre. Es ist des- halb nicht anzunehmen, und es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Leihkasse von vorn- herein ein ungedeckter oder ein nur bis auf einen Drittel zu deckender Kredit eröffnet worden sei, sondern es be- ruhte offenbar bloss auf Toleranz, wenn es im Lauf der Jahre dazu kommen konnte, dass für die Schpld der Leihkasse im Betrage von ungefähr anderthalb Millionen nur Pfänder im Werte von 500,000 bis 600,000 Fr. haf- teten. Sobald daher die Leihkasse auf das Regelwidrige dieser Situation aufmerksam gemacht und ihr gegenüber das Begehren um-weitere « Deckung » gestellt wurde, war sie genötigt, entweder für genügende Sicherstellung, oder aber für Verminderung ihrer Schuld zu sorgen. Allein diese für die Leihkasse bestehende faktische Notwendig- keit, auf erste Aufforderung hin für «( Deckung>) zu sorgen. war nicht die Folge einer rechtlichen Verpflichtung zur Si c her h e i t s leistung, sondern beruhte einfach darauf, dass es sich um kurzfällige, einer strengen Betreibung unterliegende Wechselforderungen handelte und die Leih- kasse ausser Stande war, Z.a h lu n g zu leisten. Gerade der Umstand, dass ein Schuldner Si c her h e i t leistet, während er zur Z a h I u n g verpflichtet wäre, bildet ein Indiz für die anormale Vermögenslage des Schuldners und soll deshalb nach Art. 287 Ziff. 1 -ebenso wie nach

302 Entscheidungen Ziff.2 die Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barzahlung oder übliche Geldsurrogate -die An- fechtung erleichtern. Alsdann aber kann in einem Falle • wie oem vorliegenden nicht von einer die Anfechtbarkeit nach Art. 287 Ziff. 1 ausschliessenden frühern Verpflich- tung zur Sicherheitsleistung gesprochen werden. 7. - Fragt es sich somit, ob die Klägerin im Sinne des Art. 287 Abs. 2 den Beweis erbracht habe, dass die Hypo- thekenbank im April, Mai und Juni 1912 «die Vermögens- lage » (nämlich die schlechte Vermögenslage) der Leih- kasse « nicht gekannt» habe, so ist davon auszugehen, dass der Unterschied zwischen den in Art. 287 Abs. 2 und 288 SchKG vorgesehemm Beweisen nicht sowohl in einer Verschiedenheit des Beweisthemas, a]s vielmehr in der Umkehrung der Beweislast besteht. Obwohl also Art. 287 nicht, wie Art. 288, von der « Erkennbarkeit» der Begüustigungsabsicht spricht -die nach JA'.:GER, Note 5 zu Art. 288 und den dort zitierten Präjudizien schon <l.ann vorhanden ist, wenn die begünstigende, bezw. benachteiligende Wir k u n g der betreffenden Rechts- handlung erkennbar war -so genügt doch in den Fällen des Art. 287 zur Entlastung des Anfechtungsbeklagten nicht schon der Beweis, dass diesem die Ueberschuldung des Gemeinschuldners tatsächlich unbekannt war, sondern es muss ausserdem bewiesen sein~ dass er sie bei der- jenigen Aufmerksamkeit, die ihm mit Rücksicht auf den anssergewöhnlichen Charakter des in Betracht kommen- den Rechtsgeschäfts zuzumuten war, auch nicht kennen konnte, d. h. (vgL JA'.:GER, Note 11 zu Art. 287) er muss entweder «Umstände dartun, die ihn der Pflicht, die Vermögenslage des Schuldners näher zu besehen, ent- hoben, oder aber glaubhaft machen, dass er dieser Pflicht genügt, dabei jedoch von den bedrängten Verhältnissen des Schuldners keine Kenntnis erlangt habe ». Insbeson- dere dann, wenn neben der in allen Fällen des Art. 287 vorhandenen Auffälligkeit der betreffenden Rechtshand- lung als solcher, noch besondere, konkrete Verdachts- der Zivilkammern. N° 51. 303 grunde vorliegen, der Anfechtungsbeklagte aber dennoch eine nähere Prüfung unterlassen hat, muss der Beweis der «Harmlosigkeit I), der nach Art. 287 Abs. 2 erforder- lich ist, als gescheitert betrachtet werden. Im vorliegenden Falle war nun in der Tat Anlass zu Verdacht gegeben. Zunächst war, wie der am 13. Juni 1912 in den « Neuen Zürcher Nachrichten l) erschienene Alarmartikel zeigt, schon aus den veröffentlichten Bilanzen der Leihkasse für jeden Fachmann ohne weiteres erkenn- bar, dass das genannte Geldinstitut über verhältnismässig äusserst wenig liquide Mittel verfügte, und zwar nicht etwa bloss momentan, infolge unvorhergesehener, ausser- gewöhnlicher Umstände, sonde:-n ständig, infolge des dem ganzen Geschäftsbetrieb zugrunde liegenden Systems, das darin bestand, möglichst hohe Umsätze zu erzielen, ohne sich darum zu kümmern, ob das ziffermässige Ver- hältnis zwischen den verschiedenen Bilanzposten einiger- massen normal sei. In dieser Beziehung musste insbe- sondere auffallen, dass die Leihkasse, wie in jenem Zeitungsartikel ausgeführt wurde, schon nach ihrer Bilanz über 2 Y2 Millionen kurzfällige Schulden hatte, denen an sofort verfügbaren Mitteln nur etwa 250,000 Franken gegenüberstanden. Dazu kommt, dass aus verschiedenen andern Umständen, wie ebenfaHs jener Zeitungsartikel zeigt, sogar auf die Ungenauigkeit einzelner Angaben des Geschäftsberichts zu schliessen war, und zwar wiederum schon an Hand der veröffentlichten Zahlen, ohne irgend- welche Kenntnis der diesen Zahlen zugrunde liegenden konkreten Geschäftsbeziehungen. So insbesondere aus der anormalen· Höhe des Kassaverkehrs (128 Y2 Millionen), die den Verdacht rechtfertigte, dass die Leihkasse ent- gegen ihrer Behauptung nicht vorwiegend « Darlehen • gewähre, sondern « das Kontokorrentgeschäft in grossem Massstab betreibe»; sodann der Umstand, dass in der Tat gerade der Darlehenskonto und ebenso der Kauf- schuldbriefkonto verhältnismässig geringe Umsätze auf- wiesen -im Gegensatz zum Wechselkonto mit dem

304 Entscheidungen aussergewöhnlich hohen Umsatz von 39 % Millionen bei einem Wechselbestand auf Jahresschluss von wenig über 100,000 Fr.; weiterhin der auffällig hohe Umsatz (33 % • Millionen) auf dem Kontokorrentdebitorenkonto in Ver- bindung mit der Behauptung der Verwaltung, dass dieser Konto sich in der Hauptsache aus Darlehen an Gemeinden, Korporationen und Genossenschaften rekrutiere. Nun war aber die Hypothekenbank, wenn sie die bei der Leihkasse herrschenden Verhältnisse beurteilen wollte, nicht auf die veröffentlichten Geschäftsberichte ange- wiesen, sondern gerade ihr war noch ein Umstand be- kannt, der im Zusammenhang mit den Geschäftsberichten und Bilanzen zu äusser~ ter Vorsicht mahnen musste, näm- lich der Umstand, dass die Leihkasse während des ersten Semesters 1912 für 2,750,000 Fr. Eigenwechsel ausge- stellt hatte, und dass sich zu Beginn des Semesters für 1,550,000 Fr. solcher Eigenwechsel, sowie ausserdem noch zahlreiche, von der Leihkasse akzeptierte Tratten des Müllers Stücheli gleichzeitig in Zirkulation befanden; denn alle jene Eigenwechsel der Leihkasse und eine grosse Anzahl der von dieser akzeptierten Stücheli-Wechsel, von welch letztem Ende Dezember 1911 für 991,887 Fr. in Zirkulation waren, hatte die Hypothekenbank selber dis- kontiert. Insbesondere von den Eigenwechseln der Leih- kasse wusste sie zudem, dass es (-Fin anzwechsel )} waren, d. h. solche Wechsel, die keine andere Funktion erfüllten, als der Ausstellerin Geld zu lTerschaffen. Des fernern wusste sie aber auch, dass es sich bei der Leihkasse nicht etwa um eine momentane Geldverlegenheit handelte, wie sie auch bei einer soliden Bank u. U. einmal vorkommen kann; sondern aus der beständigen Erneuerung der Wechsel, wie sie schon seit Jahren stattgefunden hatte, musste sie den Schluss ziehen, dass die Leihkasse über- haupt kein der Höhe ihres Umsatzes entsprechendes Betriebskapital mehr besitze, sondern in der Hauptsache mit dem durch jene Wecbsel beschafften, teuren Gelde arbeite, durch dessen Entzug sie jeden Augenblick in die der Zivllkammem. N° 51. 305 allergrösste Verlegenheit gebracht werden konnte ünd bei dessen Weitergewährnng sie Gefahr lief, immer stärker engagiert zu sein, -wie denn auch ihre Schuld bei der Hypothekenbank im Lauf der Jahre beständig ange- wachsen war und das Verhältnis zwischen dem gedeckten und dem ungedeckten Teil der Schuld sich beständig verschlechtert hatte. Die Hypothekenbank war somit, besser als irgend jemand, in der Lage, sich darüber Rechenschaft zu geben, dass die Leihkasse nicht, wie es in den Geschäftsberichten hiess, sich immer gedeihlicher entwickelte, sondern im Gegenteil auf einer schiefen Ebene einem Abgrnnde ent- gegenglitt. Sollte sie hierüber am 29. April 1912, als sie für über 800,000 Fr. Faustpfänder entgegennahm, tat- sächlich noch nicht im Klaren gewesen sein, so wäre sie unter den vorliegenden Umständen doch zum mindesten verpflichtet gewesen, einerseits die Geschäftsberichte und die Bilanzen der Leihkasse einer genauen Prüfung zu unterziehen, andrerseits aber auch von der Leihkasse direkt Aufschluss über die zu Verdacht Anlass gebenden Punkte zu verlangen. Insbesondere zur Stellung eines solchen Aufklärungsbegehrens war sie als Inhaberin kurz- fälliger Wechselforderungen im Betrage von 1 % Millionen ohne weiteres legitimiert; bei der Prüfung der Bilanzen und Geschäftsberichte aber hätte ihr nicht nur alles das- jenige auffallen müssen, was dem Verfasser des Alarm- artikels in den < Neuen Zürcher Nachrichten » aufgefallen ist, sondern sie hätte sich namentlich auch die Frage vorlegen müssen, wo denn die von ihr, der Hypotheken- bank diskontierten Eigenwechsel der Leihkasse im Betrage von ungefähr 1 Y2 Millionen, sowie die von der Leihkasse akzeptierten, zu einem grossen, wenn nicht geradez~ zum grössten Teil ebenfalls von der Hypothekenbank diskon- tierten Stücheli-Wechsel in der Bilanz figurierten; denn es war doch zum mindesten unwahrscheinlich, dass diese und alle anderil Wechselverbilldlichkeiten der Leihkasse, die nach den Wahrnehmungen der Hypothekenbank über

306 Entscheidungen den Geschäftsverkehr der Leihkasse mit den Müllern Stücheli und Schönenberger im Ganzen (Eigenwechsel und Akzepte) jedenfalls über zwei Millionen ausmachen mussten, in den 2,517,738 Fr. 93 Cts. «Kontokorrent- kreditoren » enthalten sein könnten, zumal da anzunehmen war, die Leihkasse werde ausser der Hypothekenbank, ihrer Hauptgläubigerin, immerhin auch noch andere Kontokorrentkreditoren haben. Alsdann aber musste die Hypothekenbank entweder (mit dem Verfasser des Artikels in den «Neuen Zürcher Nachrichten ») den Schluss ziehen, dass die Wechselverbindlichkeitell der Leihkasse in deren Bilanz überhaupt nicht berücksichtigt seien, oder aber, dass sie (.wie sich in der Tat seither herausgestellt hat) im « Obligationenkonto » versteckt seien. In beiden Fällen war die Bilanz falsch, und in bei- den Fällen betrugen die kurzfälligen Schulden der Leih- kasse nicht nur, wie der Verfasser des Alarmartikels geglaubt hatte, 2% Millionen -was bereits zu viel war-, sondern sogar gegen 5 Millionen. Selbst wenn somit angenommen wird, im April 1912 sei den Organen der Hypothekenbank die wahre Situation der Leihkasse nicht bekannt gewesen, un.d ganz abgesehen von der Frage. ob der damals beurlaubte Direktor Hasen- fratz vielleicht mehr wusste, al~. die Prokuristen, die an seiner Stelle handelten, ergibt sich aus dem Gesagten doch jedenfalls soviel, dass diejenigen Organe, die namens der Hypothekenbank die Pfänder entgegennahmen, allen Anlass zu Verdacht und daher zu Nachforschungen ge- habt hätten. Unter diesen Umständen fällt auch nicht ins Gewicht, dass die mit der Untersuchung der Geschäftslage der Hypothekenbank betrauten Experten ihrerseits das Ver- langen nach Deckung nicht aus Misstrauen gegenüher der Leihkasse oder deren Verwalter, sondern einfach aus banktechnischen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf das Geschäftsreglement der Hypothekenbank ver- langten. Diese Experten waren im Gegensatz zu den der Zivilkammern. r,," .11. . 3ti7 Organen der Hypotheenbank icht rpflichtet, die Verhältnisse bei der Leihkasse eIner Prufung zu unter- ziehen, sondern sie hatten bloss die Situatin der Hypothekenb ank zu untersuchen und dIe B­ dingungen anzugeben, von welchen ihres Erachtens eIn Entgegenkommen der intervenierendn Grossbanke ab- hängig gemacht werden müsse. DIesen wesentlIchen Unterschied in der Stellung der Organe der Hypotheken- bank einerseits und der in Betracht kommenden Exerten andrerseits hat die Vorinstanz verkannt, wenn SIe das Hauptgewicht ihrer Argumentation ?araf verlegt, dass die Experten Kundert und Müller keIn MIsstrauen gegen die Leihkasse hegten. . 8. - Hätte nach den vorstehenden Ausführungen dIe Hypothekenbank schon im April 1912 .. die wirklich.e Ver- mögenslage der Leihkasse erkennen konnen, und 1st da- her die Anfechtungseinrede der Beklagten schon gegen- über der Verpfändung vorn 29. Aprilj1 O •. Mai begündet, so trifft dies a jortiori in Bezug auf ?Ie ': erpfndung vorn 12. Juni zu. Nicht nur löste nämlIch dIe Lelhkass~ die von ihr selber ausgestellten, am 25. und am 28. Mai verfallenen Eigenwechsel im Betrage von. zusammen 300,000 Fr., von deren Nichterneueru.ng I schon am 22. April und dann wieder am 10. Ml aVISIert worde war, tatsächlich nicht ein, sodass es In Bezug auf z,:el dieser Wechsel, wie auch in Bezug auf die von der Lelh- kasse akzeptierten Stücheli-Wechsel zum. Protes~ karn, sondern sie löste sie auch dann nicht eIn, als Ihr am 30. Mai von der Hypothekenbank mit Wechselbetreibung gedroht wurde. Wie wenig Erfolg di~ Hypothekenbank sich sodann von einer Ausführung dIeser Drohung ver- sprach, die sie übrigens nur (l gemäss Weisung der Ver- treter der intervenierenden Banken)} erlassen hatte, geht aus dem Umstand hervor, dass am 30. Juni, an welchem Tage die Nachfrist zur Einlösung der \Vechsel unbenutzt ablief, die Hypothekenbank sich dazu ents~hloss, der Leihkasse durch Herausgabe eines vorgangsfrelen Schuld- AS 42 III -1916 21

308 Entscheidungen briefes von 300,000 Fr. selber die Mittel zur Leistung jener Zahlung zu verschaffen. Einerseits geht es daher fehl, wenn die Vorinstanz aus der Herausgabe dieses Titels « gegen einen solchen zweiten Ranges per 200,000 Fr. und 100,000 Fr. in bar » schliessen zu können glaubt, die Hypothekenbank habe offenbar keine Zweifel in die Zahlungsfähigkeit der Leihkasse gesetzt; denn nach den Akten hat sie den Schuldbrief ausdrücklich nur unter der Bedingung einer Barzahlung von 300,000 Fr. heraus- gegeben, welche Bedingung dann freilich nicht e r f ü 1 I t worden ist; andrerseits aber muss gerade aus der Heraus- gabe des Titels und der daran geknüpften Bedingung der Schluss gezogen werden, dass die Hypothekenbank damals bereits darauf verzichtet hatte, anders als durch Reali- sierung ihrer Faustpfänder -denn um eine solche han- delte es sich in Wirklichkeit bei der Herausgabe jenes Titels -zu erheblichen Barzahlungen von Seiten der Leihkasse zu gelangen. Gegenüber all diesen Umständen, aus denen sich ergibt, dass die Hypothekenbank in Bezug auf die Geschäfts- lage der Leihkasse nicht nur Verdacht schöpfen musste, sondern sich auch tatsächlich keinen grossen Hoffnungen mehr hingab, fällt nicht ins Gewicht, dass sie allerdings noch am 14. Juni an ihrem Schalter eine nicht fäHige Obligation der Leihkasse von 10,000 Fr. zum Nominal- wert einlöste und der Leihkasse auf ihrem Kontokorrent belastete. Denn einmal war die Hypothekenbank damals, wenn auch erst seit zwei Tagen, für ihre Forderungen an die Leihkasse vermeintlich mehr als gedeckt. sodass sie annehmen mochte, die Pfandsicherheit reiche auch noch zur Deckung weiterer 10,000 Fr. aus; namentlich aber fällt in Betracht, dass die Einlösung möglicherweise von untern Organen der Hypothekenbank, denen dIe anor- malen Verhältnisse bei der Leihkasse nicht bekannt waren, ohne Begrüssung der Direktion vorgenommen worden ist, in der Meinung, es handle sich, weil die der Zivilkammern. N° 51. 309 Obligation bloss 16 Tage später fällig wurde, um ein ge- wöhnliches Bankgeschäft. Der in Art. 287 Abs. 2 vorgesehene Entlastungsbeweis ist somit als gescheitert zu betrachten, und es sind daher die Verpfändungen vom 29. April/l0. Mai und vom 12. Juni 1912 schon auf Grund des Art. 287, ohne Prü- fung ihrer Anfechtbarkeit gemäss Art. 288, ungültig· zu erklären. 9. -Die Gutheissung der Anfechtungseinrede in Bezug auf ungefähr 2/ 3 der in Betracht kommenden Faust- pfänder hat zur Folge, dass die Frage zu entscheiden ist, ob und inwieweit für Forderungen, die zwar pfand- versichert, tatsächlich aber durch das Pfand nicht voll- kommen gedeckt sind, über das Datum der Konkurs- eröffnung hinaus Zinsen berechnet werden dürfen, und ob der Pfanderläs zunächst auf das Kapital (einschliess- lieh der bis zum Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen), oder im Gegenteil zunächst auf die seit Konkursausbruch laufenden Zinsen, oder endlich pro rata auf beides anzu- rechnen sei. Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu- gehen, dass durch Art. 209 SchKG der Zinsenlauf vom Ausbruch des Konkurses an nur insoweit sistiert werden wollte, als dafür keine Spezialdeckung vorhanden ist. So- fern also der Pfandgläubiger zivilrechtlich befugt wäre, eine vom Schuldner geleistete Zahlung, die gleich hoch wäre, wie der Pfanderlös, auf seinen Zinsanspruch an- zurechnen, steht das Konkursrecht der Ausrichtung sol- cher Zinsen, soweit sie durch den Pfanderlös gedeckt sind, auch für. die Zeit nach der Konkurseröffnung nicht ent- gegen. Nun ist der Gläubiger nach Art. 85 OR in der Tat berechtigt, eine vom Schuldner geleistete Zahlung in erster Linie auf die Zinsen und Kosten anzurechnen. Folglich darf er auch den Nettoerlös des Pfandes zuerst auf die bis zur Pfandliquidation aufgelaufenen Zinsen anrechnen, und zwar (in analoger Anwendung des Art. 85

310 Entscheidungen Ab s. 2 OR) zunächst auf denjenigen Teil der Zinsen, für welchen ihm die übrigenAktiven des Kridars nicht haften, also zunächst auf die seit der Konkurseröffnung aufge- laufenen Zinsen. Sind diese gedeckt, so ist der Rest des Pfanderlöses auf die bis zur Konkurseröffnung aufgelau- fenen Zinsen, sowie auf das Kapital anzurechnen, während der allfällig ungedeckte Teil des Kapitals und jener frühern Zinsen in der V. Klasse zu kollozieren ist; sind dagegen die seit Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen ni c h t gedeckt, so ist ebenfalls nur das Kapital einschliesslich der bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen in V. KJasse zu kollozieren ; für den nngedeckten Teil der seit Konkursausbruch aufgelaufenen Zinsen besteht dann keine Forderung mehr, und zwar nach Art. 209 auch keine solche gegenüber dem Gemeinschuldner. Aus dieser grundsätzlichen Lösung, die mit derjenigen bei J.EGEH, Note 5 zu Art. 209 übereinstimmt (anderer Meinung: BRÜSTLEIN in Arch. 3 N° 84, BLUMENSTEIN. Handbuch S. 659 Note 21), ist für den vorliegenden Fall die Konsequenz zu ziehen, dass der Nettoerlös der schon vor dem 29. April 1912 der Hypothekenbank verpfände· ten Titel in erster Linie auf die bis zur Pfandverwer- tung auflaufenden Zinsen der -Kapitalforderungen von 1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,5.61 Fr. 30 Cts. (in welchen Beträgen die bis zur Konkurseröffnungauflaufenden Zinsen bereits enthalten sind) anzurechnen ist, sodass voraussichtlich die von der" Konkurseröffnung bis zur Pfandverwertung laufenden Zinsen voll gedeckt werden. Der Mehrerlös ist auf die erwähnten Kapitalforderungen anzurechnen, und der ungedeckt bleibende Teil dieser Kapitalforderungen in V. Klasse zu kollozieren. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die am 29. April/ 10. Mai und am 12. Juni 1912 zu Gunsten der Klägerin erfolgten Pfandbestellungen ungültig der Zivilkammern. N° 51. 311 erklärt werden. In Bezug auf die frühern Pfandbestel- lungen und die Höhe der der Klägerin zustehenden For- derungen (1,327,643 Fr. 20 Cts. und 146,561 F_{. 30} ts.) wird die Berufung abgewiesen und werden dIe bel den Urteile des thurgauischen Obergerichts vom 3. Februar 1916 bestätigt. .
2. Der Nettoerlös der schon vor dem 29. Apfll 191.2 der Hypothekenbank verpfändeten Titel ist in erster .. Lin~e auf die Zinsen der sub 1 erwähnten Forderungen fur dIe Zeit von der Konkurseröffnung bis zur Pfandliquidation anzurechnen (Zinfuss 5 %). Der Mehrerlös ist auf di.e Kapitalforderungen anzurechnen. Der ungedeckt bleI- bende Teil der Kapitalforderungen ist in V. Klasse zu kollozieren. I •• OFDAG Offset-. Formular" und Fotodruck AG 3000 Bem