·160 Entscheidungen haben nun, neben der Ansprache der Klägerin, noch wei- tere nachträgliche Konkurseingaben stattgefunden, von denen einzelne zugelassen worden sind. Die aus diesem Grunde notwendig gewordene Neuauflage des Kolloka- tionsplans wurde in der Folge am 25. November 1914 im Schweiz. Handelsamtsblatt öffentlich bekannt gegeben. Die Einspruchsfrist begann daher auch für die Klägerin erst von diesem Tage an zu laufen und dauerte, wie in der besonderen Mitteilung des Konkursamtes vom 21. Novem- ber 1914 an die Klägerin richtig angegeben ist, auch für sie bis und mit 5. Dezember 1914, so dass die an diesem Tage erfolgte Einreichung der Klage beim Richteramt Bern noch rechtzeitig stattgefunden hat. Unter diesen Umständen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache gemäss Art. 64 OG zu neuer Verhandlung und materieller Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.
2. Die Hauptberufung wird dahin b~gründet erklärt, dass das Urteil des Appellationsl;lOfes des Kantons Bern vom 25. Januar 1916 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das kanto- nale Gericht zurückgev.iesen wird; der Entscheid über die kantonalen Kosten wird dem-Endurteil vorbehalten. j der Zivilkammern. No 31. ...
3. Urteil eier II. Zivila.bteilung vom 16. Mä.rz 1916 i. S. Weber, Kläger, gegen Frischknecht, Beklagten. 161 Ausfallhaftung des Ersteigerers. Berechnung des Ausfalls im Falle der Abhaltung d re i er Ganten, Zuteilung der zwi- schen Verwertungsbegehren und Verwertung aufgelaufenen 1\1 i e t er t r ä g ni s s e des Grundpfandes. A.. -Am 6. Januar 1913 kam eine dem G. Sporrer- Ritschard in Zürich V gehörende Liegenschaft, auf welcher folgende Hypotheken lasteten: I. zu Gunsten d. Hypothekarbank Winterthur Fr. 80,000 n. I) ,) des Theodor Bodmer-Maurer »26,000 BI.» ;) des Schuldners selbst I) 10,000 IV.» » des Fr. Wedekind » 9,000 V. ;) des Schuldners » 8,000 VI. ,) ;) des A. Dürr . » 2,315 VII. I) ) des Schuldners » 7,000 VIII.» » » » 5,000 zusammen Fr. 147,315, infolge von Grundpfandbetreibungen zur Zwangsverstei- gerung. Die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- zinse war nur vom Inhaber der fünften Hypothek ver- langt worden. ~ach dem Lastenverzeichnis ergaben unter Hinzurechnung der pfandversicherten Zinsen schon die fünf ersten Hypotheken auf den Antrittstermin (1. Feb- ruar 1913) eine Belastung von 144,689 Fr. 40 Cts. Die wirkliche Gesamtbelastung betrug aber bis und mit der fünften Hypothek 144,769 Fr. 20 ets. Die Liegenschaft wurde zum Preise von 144,689 Fr. dem Beklagten ({ für sich und als Bevollmächtigten des Wilh. Schaad, des Wilh. Motter und der Frau Wellauer,. zugeschlagen. Der Beklagte. leistete die in den Steige- nmgsbedingungen vorgesehene Barzahlung von 1000 Fr., vermochte jedoch den Kauf nachher nicht zu halten. Am 24. Juni kam die Liegenschaft an eine zweite Gant, und im Anschluss daran wurde {< eine eventuelle

162 Entscheidungen « Forderung aus allfäll. Ausfall gemäss Art. 143 SchKG « auf den Ersteigerer der am 6. Januar 1913 stattgefun- «denen ersten Steigerung, H. Frischl(necht, Baumeister «in Zürich 2 I> versteigert. Die Belastung der Liegen- schaft auf den neuen Antrittstennin (1. Juli 1913) betrug, wieder unter Berücksichtigung bloss der fünf ersten Hypotheken, nach dem Lastenverzeichllis 17,27 Fr. 90 Cts., in Wirklichkeit 147,373 Fr. 50 Cts. DIe LIegen- schaft wurde wiederum dem Beklagten « für sich und « namens Schaad, Motter und Frau Wellauer» zuge- schlagen, und zwar zum Preise von 145,000 Fr. Die Au­ fallforderung erwarb der Kläger. An den ZuschlagspreIs der Liegenschaft leistete der. Beklagte wiederum die vor-" geschriebene Baranzahlung von 1000 Fr., dagegen ver- mochte er den Kauf im übrigen auch dieses Mal nicht zu halten. Am 12. August fand eine dritte Steigerung statt, wo- bei die Liegenschaft. mit demselben Antrittstermin wie bei der zweiten Gant, abennals dem Beklagten, für sich und als Bevollmächtigtem von Schaad, Motter und Frau \Vellauer, und zwar diesmal zum Preise von 145,150 Fr .• « das eventuelle Guthaben auf die Meistbieter der zweiten Steigerung» dagegen dem Beklagten aliein zugeschlagen wurde. Diesmal hielt der Beklagte den Gantkauf. Am 17. Oktober 1913 hat das Betreibungsamt die vom Beklagten anlässlich der ersten Steigerung geleistete An- zahlung von 1000 Fr. nebst 22 Fr. Zinsen zu Handen wes Rechtens bei der Gerichtkasse des Audienzrichters deponiert. B. -Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger gegen den Beklagten die anlässlich der zweiten Gant von ihm (dem Kläger) ersteigerte Ausfallforderung gel- tend. In der Klage bezifferte er sie auf 2700 Fr. 05 Cts .• mit folgender Begründung: Die Gesamtlasten seien bei der zweiten Gant um 2861 Fr. 05 Cts. höher gewesen. als bei der ersten; dazu komme ein Betrag von 150 Fr. für die Kosten der zweiten Gant, während andrerseits uei _.vllkammern. o 31. . 163 der nominelle Mt>hrerlös der zweiten Gant mit 311 Fr. abzuziehen sei. Der effektive Mindererlös betrage somit die eingeklagten 2700 Fr. 05 Cts. Demgegenüber machte der Beklagte. der seine Passiv- legitimation (im Sinne der Anerkennung einer bIossen Te i I haftung neben seinen Mitersteigerern. an der ersten Gant) nicht bestritt, u. a. namentlich geltend, der even- tuell entstandene Schaden sei durch das Ergebnis der dritten Gant gedeckt worden; ausserdem seien die seit der ersten Gant eingegangenen Mietzinse, mit über 5000 Fr., in Abzug zu bringen. C. -Durch Urteil vom 13. Obtober 1914 sprach das Bezirksgericht Zürich die Klage bis zum Betrage von 275 Fr. 60 Cts. nebst 5 % Zins seit 24. Juni 1913 zu, in dem Sinne, dass der Kläger diesen Betrag von dem bei der Gerichtskasse liegenden Depositum von 1022 Fr. 10 Cts. beziehen könne. Dieses Urteil war folgendennassen begründet: Es handle sich in diesem Prozesse einzig um denjenigen Ausfall, der durch das Nichthalten des e r s t e n Gant- kaufes entstanden sei; die Höhe dieses Ausfalls sei nun aber lediglich auf Grund des Ergebnisses der z w ei t e n Gant, ohne Berucksichtigung der d r i t t e n zu berech- nen. Uebrigens würde entgegen den Behauptungen des Beklagten der Ausfall bei Berücksichtigung der dritten Gant eher vergrässert als verkleinert; denn der nomi- neHe Mehrerläs von 150 Fr. würde durch die vermehrten Verwertungskosten « beinahe aufgezehrt.. Auf Grund der Belastung, wie sie am

1. Februar 1913, d. h. dem Tage, auf welchen der erste Gantkauf zu erfüllen gewe- sen wäre, bestanden habe, (144,769 Fr. 20 Cts. bis und mit fünfter Hypothek), wären die vier ersten Hypotheken ganz und die fünfte Hypothek bis auf einen Rest von 80 Fr. 20 Cts. gedeckt gewesen. Die bis dahin eingegan- genen Nettomieterträgnisse der Liegenschaft im Betrage von 2198 Fr. 95 Cts. wären zur Deckung der sechsten Hypothek zu verwenden gewesen, da nur der Inhaber

164 Entscheidungen die s er Hypothek die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse gemäss Art. 806 ZGB verlangt habe. Dabei würde sich auf der sechsten Hypothek, die mit Zinsen und Kosten 2374 Fr. 80 Cts. betragen habe, immerhin ein Verlust 175 Fr. 85 Cts. ergeben haben. Der Gesamt- verlust der wenigstens noch teilweise gedeckten Hypo- thekargläubiger würde somit 256 Fr. 05 Cts., zuzüglich 208 Fr. 15 Cts. Verwertungskosten, also 464 Fr. 20 Cts. betragen haben. Am 1. Juli, als dem Tage, aufweIchen der zweite Gantkauf zu erfüllen gewesen wäre, würde sich (bei der damaligen Belastung von 147,373 Fr. 50 Cts. ein- schliesslich der fünften Hypothek) ohne Berücksichtigung der Mietzinse ein Verlust von 2373 Fr. 50 Cts. bei der fünften Hypothek ergeben haben. Aus den Netto-Miet- zinserträgnissen von nunmehr 4363 Fr. 85 Cts. wäre in erster Linie wiederum die sechste Hypothek, die damals mit Zinsen und Kosten 2423 Fr. 05 Cts. betrug, zu decken gewesen. Der Ueberschuss, mit 1940 Fr. 80 Cts., wäre zum übrigen Verwertungserlös hinzuzuzählen und somit zur weitem Deckung der fünften Hypothek zu ver- wenden gewesen, sodass sich der Verlust von 2373 Fr. 50 Cts. auf 432 Fr. 70 Cts. reduziert hätte. Mit den neu entstandenen Verwertungskosten von 307 Fr. 10 Cts. hätte sich der Verlust aber wider auf 739 Fr. 80 Cts. er- höht, sodass der Mehrverlust gegenüber der ersten Gant sich auf 275 Fr. 60 Cts. belaufen haben würde. In diesem . Betrage sei daher die Klage' gutgeheissen. D. -Nachdem gegen dieses Urteil beide Parteien app,elliert hatten, erkannte am 26. Juni 1915 die erste Appellationskammer des Obergerichts: (C Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich erste Abtei- « 1ung vom 13. Oktober 1914 wird aufgehoben, das Be- « zirksgericht angewiesen, zu prüfen, ob durch die Nicht- « erfüllung der ersten Steigerung im Vergleiche mit dem «Ergebnisse der dritten ein Ausfall entstanden sei, und « sodann ein neues Urteil zu fällen. » Dieses U rteH wurde damit begründet, dass bei derBemes- der Zivilkammern. N° 31. 165 sung der Ausfallfordernung eine allfällige dritte Gant zwar dan n ausser Betracht falle, wenn das Resultat der dritten Gant noch schlechter sei, als dasjenige der zweiten Gant, dass aber, wenn umgekehrt die dritte Gant ein besseres Resultat ergebe, als die zweite, auf dasjenige der d r i t t e n Gant abzustellen sei. Im letz- teren Falle erfordere nämlich der «Rechtssinn » eine andere Entscheidung als im ersteren Falle; denn sonst würden sich die Hypothekargläubiger (C ohne rechtmäs- sigen Grund bereichern ). E. -Nach Massgabe dieses obergerichtlichen Urteils untersuchte nunmehr das Bezirksgericht in einem neuen Urteile, ob die dritte Gant ein besseres oder ein schlech- teres Resultat ergeben habe, als die zweite. Diese Frage entschied es, entsprechend der bereits in seinem ersten Urteil geäusserten Vermutung dahin, dass die dritte Gant ein noch um 124 Fr. 80 Cts. schlechteres Resultat ergeben habe, als die zweite, da nämlich einerseits zwar der Zuschlagspreis 150 Fr. mehr betragen habe, andrer- seits aber noch 274 Fr. 80 Cts. Mehr k 0 s t e n hinzu- gekommen, Mietzinse und Belastungen aber infolge Bei- behaltung des auf 30. Juni oder 1. Juli festgesetzten Antrittstermins gleichgeblieben seien. Demgemäss be- stätigte das Gericht sein früheres Urteil. F. -Gegen das zweite bezirksgerichtliche Urteil er- griff einzig der Kläger die· Appellation, und zwar nu mit dem Begehren um Zuspruch: a) des durch das Bezirksgericht ausgerechneten Mehr- ausfalls der dritten gegenüber der zweiten Gant; b) des Betrages von 1940 Fr. 80 Cts., von dem zu Unrecht angenommen worden sei, dass er dem Hypothe- kargläubiger fünften Ranges zuzuweisen gewesen wäre. G. -Durch Urteil vom 1. Dezember 1915 bestätigte die erste Appellationskammer des Obergerichts das zweite bezirksgerichtliehe Urteil, indem sie ausführte: ad a) Bei der Versteigerung vom 24. Juni 1913 sei offenbar weder der Wille des Betreibungsamts, noch

Entscheidungen derjenige des Ersteigerers dahin gegangen, einen über den Ausfall zwischen der ersten und der zweiten Gant hinausgehenden Anspruch zu verwerten, bezw. zu er- werben. ad b) Aus BGE 38 II S. 264 ff. lasse sich zwar fol. gern, dass von zwei Grundpfandgläubigern derjenige, der durch seine Angaben das Amt in Stand gesetzt habe, die Mietzinse im Sinne der Art. 806 ZGB und 152 Abs. 3 SchKG in die Pfandhaft einzubeziehen, ein Vorrecht vor demjenigen besitze, der solche Angaben unterlassen habe, dagegen nicht, dass der letztere auch den Anspruch auf einen allfälligen U e b e r s c h u s s nach Befriedigung des ersteren verliere. Die erste Instanz habe daher mit Recht den Betrag von 2423 Fr. 05 Cts: dem Hypothekargläubiger sechsten Ranges, denjenigen von 1940 Fr. 80 Cts. dagegen dem Hypothekargläubiger fünften Ranges zugerechnet. H. -Gegen dieses zweite obergerichtliehe Urteil richtet sich die vorliegende. unter Beobachtung der für das schriftliche Verfahren vorgeschriebenen Formalitäten ergriffene Berufung, mit welcher der Kläger seine vor Obergericht gestellten Anträge in Bezug auf die Posten von 124 Fr. 80 Cts. und 1940 Fr. 80 Cts. wiederauf- nimmt, und zwar mit der BegrÜndung: ad a) Es sei inkonsequent; die dritte Gant zwar zu berücksichtigen, wenn sie ein besseres Resultat ergebe, ais die zweite, sie dagegen unberücksichtigt zu lassen, wenn sie ein schlechteres Resultat ergebe; ad b) Die Unterlassung des Begehrens um Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse sei als ein endgültiger Verzicht auf diese Ausdehnung zu betrachten. Hätte aber darnach im vorliegenden Falle nach Befriedigung des Hypothekargläubigers sechsten Ranges demjenigen fünften Ranges nichts zugeteilt werden dürfen, so würde der Ausfall um 1940 Fr. 80 Cts. grösser gewesen sein, als die Vorinstanz annehme. (jer Zivilkammern. Nb 31. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: " 167

1. -Streitig sind, und waren schon vor der zweiten kantonalen Instanz anlässlieh der zweiten Beurteilung des Falles durch sie nur noch die Posten von 124 Fr. 80 Cts. (Mehrverlust zwischen zweiter und dritter Gant) und 1940 Fr. 80 Cts. (angeblich zu Unrecht dem fünften Hypothekargläubiger . zugerechneter Mietzinsüberschuss nach Befriedigung des sechsten Hypothekargläubigers). Der für die Berufung massgebende Streitwert beträgt somit 2065 Fr. 60 Cts., sodass die Kompetenz des Bundesgerichts gegeben ist und das schriftliche Verfah- ren Platz zu greifen hatte.
2. -Was zunächst die Prätention des Klägers auf Berücksichtigung des zwischen der zweiten und der dritten Gant entstandenen Mehrverlusts von 124 Fr. 80 Cts. betrifft, so handelt es sich dabei um einen erst durch das obergerichtliehe Urteil vom 26. Juni 1915 pro- vozierten Anspruch; denn bis dahin hatte der Kläger selber ausdrücklich nur den zwischen der ersten und der z w e i t"e n Gant entstandenen Verlust eingeklagt. Da jedoch die kantonalen Instanzen vom Standpunkte des kantonalen Prozessrechtskeine Veranlassung ge- nolJlnien "haben, den Anspruch. auf den zwischen der zweiten und der dritten Gant entstandenen Mehrverlust als verspätet erhoben zu erkiären, und da die Gesam­ summe, die der Kläger heute als Verlust zwischen erster und d. r i t t er Gant verlaItgt, immerhin weniger be- trägt, . als die für den bIossen . Verlust zwischen erster und zweiter Gant ursprünglich eingeklagten 2700 Fr. 05 Cts., SQ ist auf die Frage, ob der Zwischen erster und dritter Gant entstandene Mehrverlust z berück- sichtigen sei, einzutreten. Materiell erweist sich der Anspruch des Klägers auf diesen Mehrverlust schon deshalb als unbegründet, weil im Momente der Ersteigerung der Ausfallforderung durch

168 Entscheidungen den Kläger (24. Juni 1913) noch niemand wusste oder auch nur als wahrscheinlich annehmen konnte, dass eine dritte Steigerung nötig sein werde. Es hat also nicht die WiHensmeinung des Betreibungsamtes, bezw. des Klägers sein können, eine andere AusfalIforderung zu versteigern, bezw. zu erwerben, als die auf den Aus- faU zwischen der ersten und der z w e i t e n Gant, be- zügliche. Demgemäss ist denn auch nachher, als sich herausgestellt hatte, dass eine dritte Steigerung nötig sei, die gegenüber dem zweiten Käufer bestehende Aus- fallforderung (die eben den zwischen der zweiten und der dritten Gant entstandenen Mehrverlust zum Gegen- stand hatte) separat versteigert und von einer an der n Person, nämlich vom Beklagten erworben worden. Die Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Berech- nung des vom Ersteigerer zu ersetzenden Ausfalls das Resultat einer dritten Gant zwar dan n zu berücksich- tigen sei, wenn es eine Ver m i n der u n g des zwischen der ersten und der zweiten Gant entstandenen Verlusts. dagegen nicht auch dann, wenn es eine Vermehrung dieses Verlusts bewirkt, ist allerdings, wie der Kläger betont, inkonsequent. Allein unrichtig ist an der Auffas- sung der Vorinstanz nicht, wie. der Kläger behauptet, die Nichtberücksichtigung des zwischen der zweiten und der dritten Gant entstehenden Mehrverltists, sondern umgekehrt die Berücksichtigung des allfällig zwischen diesen bei den Ganten entstehenden M i n der verlusts. Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden angenommen hat (vgl. AS 28 II S. 586 ff.,31 II S. 339f.), handelt es sich bei der nach Art. 143 Abs. 2 SchKG geltend zu machenden Haftung des säumigen Ersteigerers nicht um eine besondere Haftung ex lege, bei deren Bemessung auch Tatsachen berücksichtigt werden könnten, die sich erst nach der zweiten Steigerung ereignet haben, son- dern um die gewöhnliche obIigationenrechtliche Schaden- ersatzforderung des Verkäufers bei Nichterfüllung des Sep.-Ausg. I) S. 302 H., 8 S. 190 H. E. 6. der ZivüliailHuerll. ,,0 31. Kaufes durch den Käufer. Wie bei dieser gewöhn- lichen Schadenersatzforderung des Verkäufers nach Art. 215 neu OR und auch schon nach der bisherigen Praxis nur ein Selbsthilfeverkauf in Betracht kommt, so ist auch die gegenüber dem Gantkäufer bestehende Schaden- ersatzforderung auf der Grundlage eines einzigen, und zwar des er s t e n Weiterverkaufs zu liquidieren. Ein aus der Nichthaltung dieses Weiterverkaufs resultieren- der w e i t e re r Schaden ist vom z w e i t e n und nicht vom er s te n Ersteigerer zuersetzen; denn jener und nicht dieser erscheint als dessen Urheber. Falls aber die dritte Gant ein besseres Resultat ergibt als die zweite, so besteht ein Grund zur teilweisen Entlastung des ersten Ersteigerers hier ebensowenig, wie beim gewöhn- lichen Verkaufe ein Grund zur teilweisenEntIastung des vertragsbrüchigen Käufers, falls der Selbsthilfeverkauf infolge irgend eines Umstandes ebenfalls nicht zur Aus- führung kommt und der Verkäufer nachher von einem weitem Käufer einen höhern Preis erhält. Von einer ungerechtfertigten Bereicherung kann hier nicht gespro- chen werden. Ein allfälliger Ueberschuss des Ergebnisses der dritten Gant und der Ausfallforderung gegen den ersten Ersteigerer über den Gesamtbetrag der grund ver- sicherten Forderungen wäre übrigens nicht den Inhabern dieser Forderungen, srJndern dem Eigentümer des Ver- wertungsobjektes, d. h. in der Regel dem betriebenen Schuldner, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzuteilen. 3. -Für die Beurteilung des zweiten Streitpunktes (Zuteilung der Mietzinse) fällt in Betracht, dass der Kläger, als Ersteigerer der Ausfallforderung, auf die streitigen 1940 Fr. 80 Cts. nur dann Anspruch erheben kann, wenn es richtig ist, dass auf der Grundlage der zweiten Gant dieser Betrag dem Eigentümer des Grund- pfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzuteil~n gewesen wäre (wie der Kläger behauptet); denn nur m diesem Fall würde sich der Ausfall um jene 1940 Fr. 80 Cts. vergrössert haben. Es ist also nicht sowohl zu

170 Entscheidungen untersuchen, ob die Verteilung der in Betracht kommen- den Mieterträisse (per Ende Januar 2198 Fr. 95 Cts., per Ende Jum 4363 Fr. 85 Cts.) unter die Hypothekar- . läuiger fünften und sechsten Ranges richtig oder Ull- nchtIg vorgenommen worden sei. d. h. ob es richtig war, dem sechsten vor dem fünften den Vorzug zu geben, _ sondern bloss, ob und inwieweit jene Beträge überhaupt den H y pot h e kar g 1 ä u b i ger il. oder aber dem Sc h u 1 d ~ er (als Eigentümer des Pfandes), bezw. dessen P fan dun g s gläubigern zuzuweisen waren. Im G:egen.satz zu den VOrinstanzen, nach deren Auffassung dIe MIet~~rägnisse ganz den Hypothekargläubigern (in erster LInIe dem Hyp.otekargläubiger sechsten Ranges, der Ueerschuss demJemgen fünften Ranges) zugekom- men waren, behauptet der Kläger, dass darauf nur der ypotheagläuiger . sechsten Ranges, dagegen nicht Heh der)emge funften Ranges ein Recht gehabt hätte'; dIes deshalb, weil nur jener, nicht auch dieser die Aus- dehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse ver I a n g t habe. Daher erhöhe sich der zwischen erster und zweiter Gant entstandene Verlust um denjenigen Betrag, der nach der Rechnung der Vorinstanzen im Falle der Aus- fhrung des zweiten Gantkaufes dem Hypothekargläu- bJger fünften Ranges zugekommen wäre, d. i. um 1940 Fr. 80 Cts. - _ Demgegenüber ist daran zu erinnern, dass nach Art. b5 Abs. 1 SchKG in Verl>indung mit Art. 102 Abs. 3 ~ = 1 02 s. 2 des ursprünglichen Gesetzestextes, der nfolge. emes Versehens noch heute in Art. 155 zitiert Jst) bel der Grundpfandbetreibung vom Momente der Stel1un? des Verwertungsbegehrens an die Liegenschaft amt 11 c h z u ver wal t e n ist. Von diesem Mo- mente an hat also das Betreibungsamt ebenso wie im Pfänungsverfre vom Momente de~ Pfändung an, von SIch aus dIe MIeter, soweit sie ihm nicht schon vor- hr bkannt waren, zu ermitteln und den Einzug der MIetzlDse zu besorgen, und zwar für Rechnung s ä m t- der Zivilkammern. N° 31. 1/1 1 ich erGrundpfandgläubiger. Die in BGE 38 I S. 264 fi. (Sep.-Ausg.15 S.81 fi.) ausgesprochene Verpflichtung der betreibenden Grundpfandgläubiger. welche die Einbe- ziehung der Mietzinse in die Pfandhaft verlangen, dem Betreibungsamt die Mietzinsschuldner. die Höhe der ausstebenden Mietzinse,. die Fälligkeitstennine u. s. w. namhaft zu machen. besteht nur solange. als kein Ver- wertungsbegehren vorliegt; und auch ein Verzicht der Nichtbetreibenden auf die Geltendmachung der Pfand- haftung der Mietzinse (BGE 40 111 S. 317 f.) ist nur hinsichtlich der vor Stellung des Verwertungsbegehrells fällig gewordenen Mitzinse anzunehmen, während die von d a an fällig werdenden Zinse einen Teil des allge- meinen Verwertungsergebnisses bilden und daher, zu- sammen mit dem Erlöse der Liegenschaft selbst, zur Befriedigung sämtlicher Grundpfandgläubiger nach Mass- gabe ihrer Rangordnung zu dienen haben. Alsdann aber kann keine Rede davon sein, dass denjenigen Grund- pfandgläubigern, welche die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse verlangt haben. ein Vorrecht auch auf die seit der Stellung des Verwertungsbegehrens fällig gewordenen Mietzinse zustehe, und dass ein allfälliger Ueberschuss dieser Mietzinse über den zu ihrer Befriedi- gung erforderlichen Betrag den an der n. noch nicht befriedigten Grundpfandgläubigern vorzuenthalten und dem Eigentümer des Grundpfandes oder den Pfändungs- . gläubigern auszuzahlen sei, sondern dies hat erst mit einem nach Befriedigung sä mt 1 ich e r Grundpfand- gläubiger sich ergebenden Ueberschuss zu geschehen. Im vorliegenden Falle handelt es sich nun bei dem streitigen Betrag von 1940 Fr. 80 Cts. um Mietzinse, die zwischen dem Erfüllungstermin der ersten und demjeni- gen der zweiten Gant eingegangen, und von denen daher mangels gegenteiligen Beweises anzunehmen ist, dass sie erst nach der Stellung des Verwertungsbegehrens fällig geworden sind. In der Tat betrugen die am 1. Juli 1913 (dem Erfüllungstermin der zweiten Gant) verfügbaren

172 Entscheidungen Netto-Mieterträgnisse unbestrittenermassen 4363 Fr. 85 Cts., während sie am 1. Februar (dem Erfüllungstermin der ersten Gant) nur 2198 Fr. 95 Cts. betragen hatten, was für die Zwischenzeit eine Zunahme um mehr als jene 1940 Fr. 80 Cts. ergibt. Dieser letztere Betrag wäre daher, zusammen mit den 2423 Fr. 05 Cts., von denen die Vorinstanzen annehmen, dass sie dem Hypothekar- gläubiger sechsten Ranges gehörten, dem Hypothekar- gläubiger fünften Ranges zuzuteilen gewesen. Dass, wie hieraus hervorgeht, die Verteilung des Gesamtbetrages der verfügbaren Mietzinse (4363 Fr. 85 Cts.) unter die Hypothekargläubiger fünften' und sechsten Ranges von den Vorinstanzen unrichtig vorgenommen wurde, ist in- dessen -abgesehen davon, dass der Kläger sich darüber nicht beschwert hat, _{für den Ausgang des vorliegen- den Prozesses deshalb unerheblich, weil der Kläger als Es- rteigerer der Ausfallforderung auf die streitigen 1940 Fr. 80 Cts. nur dan n Anspruch erheben könnte, wenn es richtig wäre, dass dieser Betrag dem Eigentümer des Grundpfandes, bezw. dessen Pfändungsgläubigern zuzu- teilen gewesen wäre, -was aber deshalb nicht zutrifft, I weH, wie ausgeführt, mit der Stellung des Verwertungs- begehrens die amtliche Verwaltung eingetreten und der streitige Mietzinsbetrag daher unter a I I e n Umständen zur Befriedigung von H y pot h e kar g J 'ä u b i ger n zu verwenden war. Das Urteil der Vorinstanz 'ist somit, wie in Bezug auf den ersten, so auch in Bezug auf den zweiten Streit- punkt, im Dispositiv zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abegewiesen und das Urteil der ersten Appellationskammer des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 1. Dezember 1915 bestätigt. der Zivilkammern. N0 :32. 32. 'Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mirz 1916 i. S. Konkursmasse WYSB & P'rutiger, Beklagte, gegen Bheinpfälzische Eisenindustrie, Klägerin. 173 Zulässigkeit und Wirksamkeit einer erst nach Uebergabe der Sache erfolgten Eintragung des Eigentumsvorbehalts.·- Paulianische Anfechtbarkeit eines Eigentumsvorbehalts, der erst nach bekannt geworden er Insolvenz des Käufers,} uf Grund einer von diesem erst dan n ausgestellten Eintra- gungsbewilligung, in das öffentliche Register eingetragen wurde. _{4. -Die Klägerin verkaufte der Firma Wyss & Fru- tiger in Nidau am 5. Februar 1913 und lieferte ihr in der Folge verschiedene Maschinen zum Preise von 4100 Fr. auf Grund eines am genannten Tage von der Käuferin unterzeichneten Bestellscheins, der nebst einer gedruckten Gerichtsstandsklausel «( Erfüllungsort _ .. und Gerichts- stand .,. ist St. Ingbert, Rheinpfalu) folgenden, eben- falls gedruckten Vermerk trug: {( Eigentum geht erst nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises an den Käufer über.» Der Eigentumsvorbehalt wurde jedoch vorderhand} icht in das bezügliche öffentliche' Register eingetragen. An den Kaufpreis waren 1500 Fr. abbezahlt, als die Käuferin im Dezember 1913 in Zahlungsschwie- rigkeiten geriet. Anfangs Januar 1914 konnte sie einen von der Klägerin auf sie gezogenen Wechsel nicht ein- lösen. Da sie auch nicht im Stande war. Bürgschaft zu leisten (unter welcher Bedingung die Klägerin den Wechsel prolongiert haben würde), erfolgte im Laufe des Monats Januar Betreibung. Am 31. Januar erliess die Schuldnerin an ihre sämtlichen Gläubiger ein Zirkular, in welchem sie ihnen unter Berufung darauf, dass eine Unterbilanz von' 33,000 Fr. vorhanden sei und die voraussichtlicP.e Konkursdividende nur 42.6 % betragen würde, eine N ach- lassdividende von 50 % anbot. Die Klägerin lehnte diesen . Vorschlag ab und liess sich, wie die Beklagte im Prozesse behauptet und die Klägerin nicht bestritten hat, von der