622 Obllgationenrecbt. N° 99. 99. Orteil der II. ZivilabteiltlDg vom IS. Dezembar 1916 i. S. Vallanda &; Cie, Klägerin und Widerbeklagte, gegen Meier Sv Cie, Beklagte und Widerklägerin. Zusichemngen des Erstellers einer Maschine hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit. Haftung des Erstellers für die von ihr.:l gewählte Konstruktion und Ausführung. Wandelung und Schadenersatzforderung wegen nicht garantiemässiger Lie- ferung. A. -Am 3. November 1913 teilte ein gewisser W. Huenerhoff der Klägerin, die sich mit der Herstellung von Zementplatten für Trottoir-, Boden-und Dachbelag be- schäftigt, mit, dass er bereit wäre, ihr eine hydraulische Presse zur Herstellung der Platten zu liefern. Er erbat sich nähere Angaben über die Anforderungen, die die Klägerin an eine solche Presse stelle, wobei er bemerkte, dass er Spezialist sei in der Herstellung von Formen und Maschinen der Zementindustrie ; tatsächlich war er weder Techniker noch Fabrikant, sondern verfolgte nur den Zweck, den Auftrag, den er von der Klägerin zu erhalten hoffte, einem Maschinenfabrikanten weiterzu- geben und sich dadurch einen Mäklerlohn zu verdienen. Die Klägerin, die die Zementplatten bisher durch Giessen hergestellt hatte, antwortete dem Huenerhoff am 5. No- vember 1913 brieflich, sie interessiere sich in der Tat für eine Presse. Zugleich erklärte sie, es ~üssten mit der Presse täglich mindestens 250, wenn möglich 400 Platten hergestellt werden können; dabei käme als Material 1/ 3 Sand, 1/ 3 gemahlene Ziegel und 1/ 3 Schlacken in Frage, die mit Zement und einem flüssigen, wasserdichten Zusatz gemischt ·würden. Die Klägerin gab überdies die nötigen Masse an und verlangte Lieferung bis Ende Januar 1914. Zwei Tage später, am 7. November 1913, ersuchte Huener- hoff die Beklagte, die Firma H. M. Meier & oe, Maschinen- fabrik in Winterthur, um eine Offerte zu Hunden einer Obligationenrecut. o iN. . 623 Schweizer Firma für eine Maschine zur Herstellung von Platten 750 X 750 ca 30 mm stark. Erforderlicher Druck ca 30-40 kg per cm 2, also ca 200 000 kg Gesamtdruck ; ausserdem gab Huenerhoff der Beklagten auch die Zu- sammensetzung der Mischung des Materials sowie die VOll der Klägerin gewünschte Garantie für eine Leistung von täglich 300-400 Platten an. Dabei beruhten die Angaben Huenerhoffs über den notwendigen Druck von ca 200 000 kg nicht etwa auf Mitteilungen der Klägerin, sondern auf blosse Erkundigungen, die Huenerhoff bei andern Ze- mentfabriken eingezogen hatte. Zwischen dem 7. und 13. November 1913 kam es dann zwischen Huenerhoff und M. H. Meier von der beklagten Firma zu einer Unter- redung, wobei Huenerhoff, ohne den Namen der Klägerin zu nennen, die an die Maschine zu stellenden Anforderun- gen erläuterte. Nach der Zeugenaussage des Huenerhoff soll Meier, nachdem Huenerhoff erklärt hatte, er sei nie h t Techniker, gefragt haben, woher er, Huenerhoff, die technischen Augaben habe; Huenerhoff habe darauf geantwortet, es handle sich um (< vorläufige Annahmen }) seinerseits. Es sei dann zwischen ihnen über den Drucl{ gesprochen worden, Meier habe bestätigt, der ange- nommene Druck genüge, und beigefügt, man presse sogar Eteruitplatten mit keinem höheren Druck. Auf Grund dieser Besprechung unterbreitete Huenerhoff am 13. November 1913 der Klägerin einen schriftlichen Kos- tenvoranschlag, ohne der Klägerin den Nameri Meiers bekannt zu geben. In dem Begleitschreiben schrieb er u. a. : «Die hohe Druckleistung der Pumpe von 250 000 kg Maximaldruck ist mehr als genügend und garantiert voll- ständig kompakte Presslinge; Tagesleistung der Presse bei zwei Mann Bedienung 300-350 Platten ». Am 19. No- vember machte Huenerhoff persönlich einen Besuch bei der Klägerin, um ihr seine Offerte zu erläutern und zu empfehlen ; dabei übergab er ihr die Zeichnung act. 175, die die projektierte Presse betrifft und von der Beklagte: angefertigt worden war; diese Zeichung trägt den Titeln'

624 ObUgaUonenrecht. Nil 99. (I Hydraulische Presse für Zementsteine und Platten» ; sie ist mit dem Stempel der Beklagten versehen und von dieser den « 15. November 1913 » datiert worden. Einen Tag nach dem Besuch des Huenerhoff richtete J. Rüttner, der Buchhalter der Klägerin, der zufälligerweise mit M. A. Meier bekannt war, einen Privatbrief an .die Beklagte, aus welchem folgende Stelle hervorzuheben ist : (I Herr » Huenerhoff machte uns gestern seine persönl. Aufwar- » tung, doch haben uns dessen Auskünfte nicht hin- » reichend überzeugen können. Er erzählte unter anderm, » dass solche Pressen schon verschiedentlich geliefert wor- }) den seien, doch seien dieselben in Spanien montiert wor- » den, sodass eine Besichtigung ausgeschlossen sei. Ebenso » sprach er von einer Tagesleistung der Presse, welche }) 300 Stück, was wir unbedingt verlangen, weit übertreffe, » sodass meine Herren seinen Aussagen kaum mehr Glau- )} ben schenken konnten. Leider war ich im Moment abwe- »send, habe aber nicht verfehlt, nachdem ich gesehen, » dass Huenerhoff wahrscheinlich mit Ihrem Hause in » Verbindung steht, die Sache bestmöglich zu verteidigen )} und den Vorschlag gemacht, mich direkt an Sie zu wen- » den, indem ich diese Gelegenheit mit Freude benütze, » Ihnen auch einmal einen kleinen Dienst zu erweisen, » sofern meiner gegenwärtigen -Firma damit ebenfalls ge- » dient ist. Ich wende mich deshalb vertrauensvoll an Sie }) mit der Anfrage, ob Sie Prc;ssen für diese Plattengrösse » schon erstellt haben und ob Sie eine Tagesleistung von »300 Stück garantieren können. Zu Ihrer Orientierung »diene Ihnen, dass die Platten aus einem Mörtel folgen- » der Mischung hergestellt werden müssen, 1/ 3 gemahlene » Schlacken, 1/ 3 ZiegeImehl und 1/ 3 Sand und Cement, ,) die Oberfläche soll gerippt werden und zwar in Quadra- » ten von 109 /100 m m. Die Form der Platte nach untoo- ') stehender Skizze. Gleichzeitig haben wir den Wunsch, » diese Platten in farbiger Ausführung zu fabrizieren und » denke ich bei· dieser Gelegenheit an die Versuche von I) Herrn Louis Streuli-Höhn, welche meines Wissens gut Obligationenrecht. N° 99. U25 » reussiert haben, wenigstens hinsichtlich Färbung. Dürfte »ich Sie vielleicht um Angabe dieser Adresse bitten, » damit ich mich mit demselben in Verbindung setzen » könnte oder wären Sie in der Lage, diese Voo'ichtung » mit der Presse zu offerieren ? » Am 24. November 1913 antwortete die Beklagte dem Rüttner u. a. : « Was nun die in Frage stehende Presse »betrifft, so haben wir bis anhin keine für Platten in » vorliegendem Format ausgeführt und muss diesbezgl. i) in der Aussage des Herrn Huel1erhoff ein Irrtum vor- » liegen. Dagegen "issen Sie ja selbst, dass wir auf diesem )} Gebiete derartige Erfahrungen und Kenntnisse besitzen, )} die es uns ohne irgendwelche Schwierigkeiten ohne wei- » teres ermöglichen, Ihrer w. Firma auch ohne dies, eine » gute, leistungsfähige und zweckentsprechend ausge- » führte Presse zu liefern. 'Venn Sie also Gelegenheit haben, i} unsere Offerte, die sich mit Ihrem Briefe gekreuzt hat, zu » unterstützen, so dürfen Sie dies mit bestem Gewissen und » gewiss auch nicht zum Schaden Ihrer w. Firma tun; » die Grösse der Platte spielt im vorliegenden Falle keine » Rolle und dürfte es Sie in teressierell , dass wir geger,- )} wärtig in Unterhandlung mit einer Schweizerfirma sind '} betr. Abänderung einer Platten-Presse für Platten » 1000 X 2000 mm. ·Wir kennen auch die Pressen unsereI', )} ausländischen Konkurrenz sehr wohl und sind über-
»zeugt, dass die von uns offerierte Presse den ausländ.
»Konkurrenz-Maschinen überlegen ist. Neben der mög- » lichen grossen Produktion hat unsere Presse den Vor- »teil leichter Handhabung bei einem Maximum an Be- I) dienung, was für die Rentabilität von grosser Bedeutung » ist. Eine Leistung von 30 Platten können wir ohne wei- » teres garantieren d. h. per Stunde, also 300 Platten bei » zehnstÜlldiger Arbeitszeit der Presse pro Tag. In un- » serer Offerte haben wir 400 angegeben, welche Leistung »jedenfalls noch überschritten werden wird, sobald die » Bedienungsmannschaft gehörig eingearbeitet ist. I) Am gleichen Tag, an welchem Rüttner der Beklagten ge-

6.;;6 Obligationenrecht. N° 99. schrieben hatte, hatte Huenerhoff die Beklagte besucht und ihr bei dieser Gelegenheit zum erstenmal den Namen der Klägerin als die Reflektantin für die Maschine be- zeichnet. Hierauf machte die Beklagte der Klägerin sofort eine verbindliche Offerte über eine hydraulische Presse zur Herstellung von Zementplatten in der Grösse 750 X 750 X 30 mm, mit der Bemerkung, diese Presse liefere bei einem Druck von ca 40 kg per cm:l 40 Platten in der Stunde, doch könne die Produktion mit eingeübter Bedie- nung namhaft erhöht werden. Der Preis der Maschine wurde auf 11,800 Fr., die Garantiezeit auf 12 Monate festgesetzt und im übrigen auf die « beiliegenden Liefe- rungsbedingungen » des Vereins Schweiz. Maschinenin- dustrieller hingewiesen ; am Schluss versicherte die Be- klagte die Klägerin bester Bedienung, indem sie schrieb : «( Unsere langjährigen Erfahrungen im Pressenbau bieten Ihllen Gewähr für unsere gute zweckentsprechende Lie- ferung )}. Daraufhin fand ein Besuch des Meier bei der Klägerin statt. Meier behauptet, es sei dabei auch von dem Druck von 40 kg per cm 2 gesprochen worden ; der Direktor der Klägerin sei ebenfalls der Meinung gewesen, dieser Druck werde genügen. Demgegenüber bestreitet die Klägerin, dass bei dieser Zusammenkunft über den erfor- derlichen Druck gesprochen worden sei. Am 5. Dezember 1913 kam dann zwischen den Parteien ein {( Lieferungs- vertrag)} zustande, laut welchem die Klägerin der Beklag- ten die Lieferung einer Platten presse für Format 750· X 750 mm mit Steuerapparat und Presspumpe nach einge- reichter Offerte vom 20. November zum Preis von 11,800 Fr. ohne Montage, im übrigen nach den Bestim- mungen des Verbandes Schweiz. Maschinenindustrieller mit folgenden Abänderungen übertrug: « 1. Die Beklagte » verpflichtet sich zur Lieferung der Anlage bis längstens ) 20. Februar 1914 ab Werkstatt und vergütet für jede } Woche verspäteter Lieferung eine Konventionalstrafe I} VOll 100 Fr. 2. Die Konventionalstrafe nimmt auch dann I) ihren Fortgang, wenn die Pressanlage nach erfolgter ObllgatiolleIlrecllt. N0 99. U":1 • Montage in Folge mangelhafter Konstruktion dem Be- I) triebe nicht übergeben werden könnte. I) Die allgemeinen Lieferungsbedingungen, auf die der Vertrag Bezug nimmt, bestimmen in Ziffer 8: « Allgemeine Garantie. Der Lie- » ferant übernimmt auf die Dauer von höchstens 12 Mo- l) naten die allgemeine Garantie für gutes Funktionieren I) des Objektes, das heisst, er verpflichtet sich, alle Fehler, I) die sich Während genannter Frist nachweisbar zufolge » schlechten Materials oder . mangelhafter Ausführung, I) sowie wegen Konstruktionsfehlern geltend machen, so » rasch als möglich auf seine Kosten zu beheben. Etwa »ersetzte Bestandteile werden Eigentum des Lieferanten. » Jede weitere Haftung der Lieferanten wird ausgeschlos- I) sen. Insbesondere werden ausgeschlossen Ansprüche des » Bestellers auf weitergehenden Schadenersatz irgend weI- l} cher Art, auf Wandlung oder Minderung, Ansprüche aus I) Beschädigungen, welche durch ungenügende Fun da- I} mente, übermässige Beanspruchung, Einfrieren, man- I) gelhafte Bewachung oder ungeeignete Bedinung ds )) Objektes, Verwendung ungeeigneter Materiahe, SOWIe I} durch chemische Einflüsse und höhere Gewalt mItverur- »sacht wurden. I) Am 8. Dezember 1913 bestätigte die Beklagte den empfangenen Auftrag und bemerkte in ihrem Schreiben, dass sich die Klägerin « mit einer Ga- rantie der Lieferung der Presse von 30 Platten per Stunde» begnügt habe. Mit Schreiben vom 9. Dezember 1913 pro- testierte die Klägerin hiegegen, indem sie geltend machte'f sie habe den Lieferungsvertrag auf Grund der Offerte: abgeschlossen, die eine Presse mit einer MiDdestleistunl von 40 Platten per Stunde vorgesehen habe, welche bel eingeübter Bedienung namhaft erhöht werden önne; an dieser Mindestleistung müsse sie festhalten. In Ihrer An­ wort vom 10. Dezember 1913 führte die Beklagte dIe angefochtene Stelle ihres Bestätigungssch:eib.ens auf ein Missverständnis zurück und erklärte: « WIr smd deshalb »auch in der Lage, Ihrem Wunsche. gemss hie~it zu » erklären, dass wir für unsere Presse eme Mmdestlelstung AS 42 1I -19t6 4!

623 ObJlgaüonecht. N° 99. I) von 4Q Platten normaler Ausführung per Stunde über- _{nehmen. welche sich bei entsprechender eingeübter Be- I) dienungsmannschaft erheblich erhöhen lässt. Um wei- l) teren Missverständnissen vorzubeugen. erwähnen wir I) noch, dass für gefärbte Platten die Produktion entspre,,:, » chend der eriorderlichen Mehrarbeit kleiner ausfallen l) wird und nehmen an, dass Sie diesbezüglich unserer} Auffassung sind. » Nachdem die Presse am 6. März 1914 an die Klägerin abgeschickt worden war, teilte diese der Beklagten am 31. März 1914 mit, sie habe mit der Fabrikation der Plat- ten noch nicht beginnen können, es sei unmöglich, schöne Platten herzustellen, ohne den Presskopf der Maschine jedesmal zu reinigen. In der Folge reklamierte die Klägerin namentlich wegen der Unmöglichkeit der Herstellung farbiger Platten, indem sie geltend machte, dass der Presskopf nicht nur den Farbüberzug, sondern teilweise die ganze Schicht mitreisse. In wiederholten Schreiben, in denen die Klägerin auf diese Verhält- nisse zurückkam, behauptete sie, dass die garantierte Leistung von 400 Platten nie erreicht werden könne. Die Beklagte bestritt, dass die Maschine an Mängeln leide, machte verschiedene Vorschläge zur Abhilfe der Betriebs- störungen und stellte im Verlauf der Korrespondenz na- mentlich in Abrede, dass sie die Garantie dafür übernom- men habe, dass mit der Presse farbige Platten hergestellt werden könnten. Am 21. Juli 1914 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe, nachdem alle Versuche mit der Maschine nutzlos geblieben seien, den Betrieb einstellen müssen. Hierauf wurde die Maschine von einem Monteur der Beklagten untersucht; dieser konnte sie aber wegen der Mobilisation nicht mehr vollständig instand setzen, worauf die Klägerin vorschlug, mit der gänzlichen In- standstellung bis nach dem Krieg zuzuwarten. Später versuchte ein Ingenieur Binkert den Streit zwischen den Parteien zu schlichten, wobei auch die Frage der Erhö- hung des Druckes erörtert .. wurde und die Beklagte auf ObligaüoneDl'echt. Ne 99. 629 eine Anfrage der Klägerin mit Brief vom 13,rMärz 1915 erklärte, dass eine Erhöhung des Druckes auf l.3oo 000 kg angängig sei, sie übernehme aber dafür keine Garantie. Mit Schreiben vom 30. März 1915 teilte die KlägeriIi der Beklagten mit, sie schliesse aus einer von der Beklagten am Telephon erhaltenen Antwort, sie, die Beklagte, lehne es ab, an der Presse noch irgend etwas vorzunehmen ; sie (die Klägerin) werde daher gerichtlich gegen die Beklagte vorgehen. . Nach weiterer erfolgloser Korrespondenz leitete die Klägerin im Juni 1915 die vorliegende Klage beim Han- dIsgericht des Kantons Zürich gegen die Beklagte ein, mIt den Begehren um Wandelung des Kaufes, Rückzah- lung des bereits entrichteten Kaufpreises von 9275 Fr. samt Zinsen seit der Zahlung, Schadenersatz im Betrag von 11,700 Fr. zuzüglich Zinsen von der Klageeinrei- chung an, sowie Leistung einer Konventionalstrafe von 100 Fr. für jede Woche seit dem 20. Februar 1914 bis zur Inbetriebsetzung einer neuen Anlage. Die Klägerin machte unter Hinweis auf ein von ihr zu den Akten ge- legtes Privatgutachten geltend, dass die Maschine die von der Beklagten übernommenen Garantien nicht er- fülle. Nicht nur sei die garantierte Tagesleistung nicht zu erzielen, sondern es sei überhaupt unmöglich, mit der Presse richtige, fehlerfreie Zementplatten, insbesondere farbige, herzusteilen, und zwar sei diese Unmöglichkeit die Folge von Konstruktionsfehlern der Maschine. -Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Bezahlung des noch nicht geleisteten Teils des Kaufpreises von 3061 Fr. 35 Cts. nebst Zins. Die Beklagte bestreitet, nicht vertragsgemäss erfüllt zu haben; die von ihr der Klägerin gelieferte Presse sei tadellos konstruiert gewesen und habe, wie es in der Offerte angegeben gewesen sei, einen Druck von 40 kg per cm 2 aufgewiesen. Es könne damit auch die im Ver- trag genannte Leistung erreicht werden. Ob mit der Presse auch die Fabrikation farbiger Platten möglich sei,

sei irrelevant, <1a sie dafür niemals Garantie übernommen habe. Eventuell bestreitet die Beklagte ihre Schadener- satzpflicht deshalb. weil nach den Lieferungsbedingungen der Maschinenindustrielleu. die im Vertrag als massge- bend erklärt worden seien, eine solche Haftung nicht bestehe und weil die Beklagte jedenfalls kein Verschulden treffe. R. -Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat über die von den Parteien aufgestellten Behauptungen betref- fend die Mangelhaftigkeit der gelieferten Presse eine tech- nische Expertise erhoben, deren Ergebnis, soweit es zur Entscheidung des Prozesses von Bedeutung ist, wie folgt zusammengefasst werden kann : Konstruktiv entspreche die Maschine den Anforderungen, die an sich an eine solche gestellt werden müssten. Auch die garantierte Ta- gesleistung von 400 Platten könne erreicht werden, wie die Versuche ergeben hätten. Jedoch sei keine der bei den Versuchen der Experten gepressten Platten brauchbar gewesen; entweder sei die Mru.se am Presskopf hängen geblieben, oder die gepressten Platten seien beim Aus- stossen in Folge unrichtigen Funktionierens der Ausstoss- vorrichtung oder wegen ungenüg~nder Pressung beschä- digt worden. Der von der Presse erzeugte Druck von ca 43 kg per cm 2 sei zu gering, da er nicht im Stande sei, das Material während der Pressung unter dem Presskopf so zu verschieben, dass eine gleichmässig gepresste Masse hervorgehe. Das sog. Fliessen des Materials dürfte nur bei wesentlich grösserem Druck erfolgen. Zur Erzielung eines Druckes von 100-150 kg auf den cm 2, wie er in andern Fabriken gebräuchlich sei, müsste der Gesamtdruck der Presse auf 560000-800 000 kg gesteigert werden. Nun habe die Beklagte eine Erhöhung des Druckes bloss bis auf 300 000 kg als angängig erklärt, dabei aber eine Ga- rantie für diese Möglichkeit abgelehnt. In einem von der Vorinstanz weiterhin eingeholten Ergänzungsgutachten "Wird zur Vermeidung des Klebens des Pressmaterials am Presskopf Anwendung höhern Druckes empfohlen, was aber die Presse samt Pumpe «wie Iche vorliegt» nicht oder nicht in genügendem Mass erlaube. C. -Durch Urteil vom 20. Juni 1916 hat das Handels- gericht des Kantons. Zürich die Kla abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen. Die Vorlnstanz ging davon aus, eine Garantie dafür, dass mit der Presse auch farbige Platten hätten hergestellt werden können, habe die Be- klagte nicht übernommen. Das Begehren um Wandelung könne also nicht damit begründet werden, dass die Fabri- kation farbiger Steine nicht möglich sei. Richtig sei zwar, dass die Presse auch zur Herstellung gewöhnlicher, nicht farbiger Platten, nicht tauglich sei. Dies ergebe sich aber aus dem zu geringen Druck der Presse von nur 30-40 kg per cm 2. wofür die Beklagte nicht verantwortlich sei weil sie bei der Konstruktion nicht freie Hand gehabt habe, sondern der Druck im Vertrag auf 30-40 kg per cm S festgelegt gewesen sei. Die Beklagte habe aucb nicht wissen müssen, dass der mit der Presse erzielte Druck von 40 kg auf den cm 2 bei weitem nicht ausreichend sei, um tadellose Platteu zu erzielen. Welcher Druck hiefür erfor- derlich sei, hänge von den Eigenschaften des zu pressenden Materials ab ; dieses zu kennen sei wohl die Klägerin, nicht aber die Beklagte als Maschinenfabrikantin zensiert gewesen. Da aber der vertraglich in Aussicht genommene Druck erreicht und die Presse im übrigen, abgeseben von einigen kleinem Aussetzungen, sacbgemäss gebaut sei, müsse das Begehren um Wandelung des Kaufes abge- wiesen· werden und damit auch der Anspruch auf Scha- denersatz und Konventionalstrafe. D. -Gegen diesen Entseheid hat die Klägerin reeht- zeitig und fonnrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventuell seien die Akten zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestäti- gUDg des angefochtenen Entscheides geschlossen ..

632 . Obligaüonenreeht. N.99. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Ob;der zwischen den Parteien am 5. Dezember 1913 abgeschlossene «Lieferungsvertrag »mit dem Han- delsgericht als ein Kaufvertrag oder aber in Anlehnung an die bisherige Praxis des Bundesgerichts (vergl. AS 24 II S. 545 und 793, 26 II S. 584 und 29 II S. 48) als ein Werkvertrag aufzufassen sei, kann dahin gestellt bleiben, da dieser Frage für die Entscheidung des Prozesses keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Auf Grund des Lieferungsvertrages hat die Beklagte jedenfalls die Verpflichtung übernommen, der Klägerin eine Presse zu erstellen und zu liefern, mit der im Tag ungefähr 400 gewöhnliche Zementplatten (auch solche mit glatter Oberfläche) fabriziert werden können. In ihrem Brief an Huenerhoff hatte die Klägerin verlangt, dass mit der Maschine eine Tagesproduktion von 250- 400 Zementplatten erzielt werden könne, worauf die Be- klagte in ihrer Offerte vom 20. November 1913 der Klä- gerin denn auch ausdrücklich eine Leistungsfähigkeit der Presse von 40 Platten per Stunde zusicherte. Dass die Beklagte damit bewusst eine Garantie übernahm, ergibt sich mit Bestimmtheit aus ihrem unmittelbar nach Ver- tragsschluss an die Klägerin gerichteten Bestätigungs- schreiben vom 8. Dezember 1913, worin sie den Vertrag dahin erläuterte, sie habe davon Notiz genommen, dass die Klägerin sich mit einer « Garantie» von 30 Platten pro Stunde zufrieden gebe. Ebenso antwortete· die Be- klagte auf den sofortigen Protest der Klägerin hin am
2. -Dezember, ihre Garantie von bloss 30 Platten pro Stunde beruhe auf einem Irrtum ; sie sei in der Lage, zu erklären, -dass sie für ihre Presse «eine Mindestleistung von 40 Platten normaler Ausführung pro Stunde über- nehme &.Der von der Beklagten vor Handelsgericht ein- genommene Standpunkt, sie habe dabei nur rauhe Platten für Dach-und nicht Zementplatten für Trottoirbelag Obllgaüonenreeht .. N· 99. 633 mit glatter Oberfläche gemeint, ist unbegründet, da der von Huenerhoffan die Beklagte gerichtete Brief die von der Klägerin -gemachte Angabe enthält, dass auch die Her- stellung von Trottoirplatten d. h. von Platten mit glatter Oberfläche in Frage komme. Uebrigens hat M. H. Meier von:-der beklagten Firma vor Vertragsabschluss die Fa- brikate der Klägerin in ihrem Geschäft in Bern in Au- genschein genommen. Auf Grund der tatsächlichen, auf das Expertengutach- ten gestützten Feststellungen der Vorinstanz steht nun fest, dass mit der gelieferten Presse überhaupt keine brauchbaren d. h. fehlerfreien Zementplatten hergestellt werden können, wenn auch an sich die Pressung von 40 Stück in der Stunde möglich sein sollte. Unter diesen Umstanden entspricht die Maschine den erwähnten ver- traglichen Zusicherungen nicht. Die Beklagte kann nicht etwa den Standpunkt einnehmen, sie habe nur für eine Leistungsfähigkeit der Maschine von 40 Platten per Stunde und nicht auch für die Qualität des Fabrikates Garantie übernommen. Einmal widerspräche eine solche Auslegung der vertraglichen Zusicherung den Grund- sätzen von Treu und Glauben im Verkehr, da stillschwei- gende Voraussetzung der Garantie hinsichtlich der quan- titativen Leistungsfähigkeit natürlich die Möglichkeit war, brauchbare d. h~ fehlerfreie, mittleres Kaufmannsgut darstellende Ware zu fabrizieren; jedenfalls hätte der Ersteller, wenn er wirklich nur für die quantitative und nicht auch für die qualitative Leistungsfähigkeit der Presse hätte garantieren wollen, dies ausdrücklich er- klären sollen. Dazu kommt, dass die Beklagte in der un- mittelbar nach Vertragsschluss von iht herbeigeführten Erörterung über die Bedeutung ihrer Zusicherung in ihrem Brief vom 10. Dezeriilier 1913 erklärte, sie über- nehme die Garantie für eine Mindestleistung von 40 Plat- ttm norm ale rAU: sf ü h run g. worin eine ausdrück- liche· Zusicherung auch .hinsichtlich der Qualität der. zu erstellenden Ware liegt. Ist aber davon auszugehen, dass

634 Oblilatloaearecht. Ne 99. die von der Klägerin zugesicherte Leistungsfähigeit er Maschine nicht erreicht werden kann, so ist damIt prm- zipiell die Grundlage für die mit der Klage geltend ge- • machten Ansprüthe als gegeben zu betrachten. . 2. - Trotzdem hat die Vorinstanz die Klage mIt der Begründung abgewiesen, die Fehlerhaftigkeit der ?ro- duzierten Ware sei in der Hauptsache auf zu gerInge Druckleistung der Maschine zurückzuführen; in dieser Beziehung sei aber der Beklagten keine freie Hand elas­ sen sondern der Druck im Lieferungsvertrag bestImmt anegeben worden. Dieser Auffassung kann nicht beige pflichtet werden. Grundsätlich muss angenommen wer- den dass der Ersteller einer Maschine, der dem Besteller ein~ bestimmte Leistungsfähigkeit derselben zugesichert hat, damit die volle Haftung für die von ihm gewählte Konstruktion und Ausführung übernimmt. Treten später an der Maschine konstruktive Mängel auf, so kann er sich nicht darauf berufen, die von ihm gewählte Konstruktion oder Ausführung beruhe auf Wünschen, Angaben, ja sogar auf Anweisungen des Bestellers, es sei denn, er habe diesen Wünschen gegenüber Verwahrung eingelegt, oder es ergebe sich aus einer vernünftigen' Betrachtung, der Besteller sei davon ausgegangen, die Befolgung seiner Wünsche schliesse die Garantie aus, oder es habe sich um Angaben gehandelt. die für die..zu wählnde Konst­ tion die tat s ä chi ich e Grundlage bilden. Dass dIe Klägerin hinsichtlich des nötigen Druckes der Masc?ine der Beklagten eine Anweisung erteilt oder auch nur emen Wunsch geäussert, oder etwa die Angabe gemacht habe, es sei nur ein Druck von 200 000 kg nötig, trifft aber nach den Akten hier nicht zu. Die Klägerin hat sich weder dem Huenerhofi noch der Beklagten gegenüber überhaupt je über die Druckverhältnisse ausgesprochen. Nach dem im faktischen Teil festgestellten Tatbestand hat Huenerhotl lediglich gestützt auf Erkundigungen, die er bei Dritten eingezogen hatte, angenQmmen, es genüge ein Druck von 40 bezw. 200 000 leg. Huenerhoff hat dann diese Angaben dem Meier weitergegeben und ihm zugleich mitgeteilt, sie beruhten nur auf «vorläuftgen Annahmen » seinerseits. Dass aber Meier mit der Klägerin über diese Druckver- hältnisse unterhandelt habe. ist ebenfalls unerwiesen ge- blieben. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin bis zum Abschluss des Lieferungsvertrages keine Pressma- schine besass, sondern bei Herstellung der Zementplatten immer das Gussverfahren praktiziert hatte, ist auch nicht wahrscheinlich, dass die Klägerin der Beklagten diesbe- zügliche Angaben hätte machen können. Die Beklagte hat denn auch in der heutigen Verhandlung ihre Behauptung, es sei anlässlich ihrer ZusaIQmenkunft. mit der Klägerin auch von dem Druck gesprochen worden, ausdrücklich fallen gelassen. Der Druck von 200 000 kg ist vielmehr der Klägerin von der Beklagten in ihrer Zeichnung vom 15. November und in ihrer Offerte vorn 20. November vorgeschlagen worden. Dass die Klägerin sich später .in einem an die Firma Gebrüder Sulzer in Winterthur ge- richteten Schreiben über den Preis einer Maschine von einem Maximaldruck von 200 000 kg erkundigte, kann nicht gegen diese Auffassung ins Feld geführt werden, da sich die Klägerin dabei auf die Angaben der Beklagten in ihrem Plan vom 15. November 1913 stützte. Ist aber der Beklagten in Tat und Wahrheit von der Klägerin eine be- stimmte Konstruktion nicht vorgeschrieben worden, son- dern hat die Beklagte von sich aus eine Maschine mit einem bestimmten Druck offeriert und dabei zugleich eine Leistungsfähigkeit der Presse von 40 Platten normaler Ausführung in der Stunde garantiert, so lässt ihr Angebot keine andere Auslegung zu, als dass sie dafür einstehen wollte, dass die Maschine von 200 000 kg Druck die zuge- sicherte Leistung ergeben werde. Dieser Garantie gegen- über die auch noch nach Bestellung der offerierten Ma- sc~e ausdrücklich bestätigt wurde, enthält die Druck- angabe nur eine Beschreibung der Maschine und nicht eine die Garantie abändernde oder gar aufhebende ver- tragliche Einigung, so dass sich die Beklagte nicht auf den

~36 Obligationenrecbt., N0 99. Standpunkt stellen kann, sie sei dadurch, dass sie eine Maschine von 200 000 kg versprochen und auch tatsäeh- • lieh geliefert habe, ihrer vertraglichen Verpflichtung nach- gekommen. Anders würde es sich nur dann verhalten, wenn die Klägerin ohne weiteres erkannt hätte oder hätte rkennen müssen, dass dieser Druck für ihre Bedürfnisse nicht genüge, weil sie dann nach Treu und Glauben ver- pflichtet gewesen wären, die Beklagte auf ihr Versehen aufmerksam zu machen. Diese Voraussetzung trifft aoor deshalb nicht zu, weil, wie bereits hervorgehoben worden ist, die Klägerin noch keine Erfahrungen in der Herstel- lung von Zementplatten mitte1st Pressmaschine besass. Im Gegensatz zur Vorinstanz kann auch nicht gesagt wer- den, die Beklagte habe den erforderlichen Druck darum nicht kennen müssen, weil dieser von den Eigenschaften des zu pressenden Materials abhänge. Abgesehen davon, dass es angesichts der von der Beklagten übernommenen Garantie ihre Sache gewesen wäre, sich über diese für die Konstruktion der Maschine angeblich fundamentale Vor- aussetzung zu erkundigen, übersieht die Vorinstanz, dass sowohl dem Huenerhoff als auch der Beklagten (letzterer durch den Brief Rüttners vom 20. November 1913) die Zusammensetzung des zu verarbeitenden Materials genau angegeben worden war. Dass aber die Beklagte von den Druckverhältnissen deshalb keine Kenntnis habe haben können, weil der Druck nicht n}lr von den Eigenschaften, sondern auch von der der Beklagten gänzlich unbekannt gewesenen M i s c h u n g der zu verarbeitenden Materia- lien abhänge, kann nicht berücksichtigt werden, weil es sich dabei um eine . zum erstenmal in der heutigen Ver- handlung geltend gemachte neu e und nicht bewiesene . Behauptung handelt. Atls der Antwort, welche die Sach- verständigen sub 5 auf die Expertenfrage der Beklagten. gegeben haben, müsste übrigens eher auf das Gegenteil geschlo'Ssen und angenommen werden, dass der Druck' von 200 000 kg überhaupt, bei Verwendung welcher Ob1iglltionenrecht.N-99. 137 Mischung immer, zur garantiemässigen Herstellung der Zementplatten nicht genügt. Da nun die Expertise feststellt, dass zur Herstellung eines brauchbaren Fabrikats eine Erhöhung des Drucks der Presse auf mindestens 600 000 kg Gesamtdruck nötig wäre, nach der eigenen Zugabe der Beklagten aber eine Druckerhöhung auf höchstens 300 000 kg möglich ist, steht fest, dass die Presse auch durch Abänderungen nicht in den vertragsmässigen Zustand gesetzt werden kann. Daraus folgt, dass die Klägerin die Presse zurück- bieten kann und dass das auf Rücknahme der Maschine und Rückzahlung des Kaufpreises durch die Beklagte ge- richtete erste Klagebegehren grundsätzlich gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen ist. Hiegegen kann sich die Beklagte nicht auf die allgemeinen Lieferungsbedin- gungen des Vereins Schweiz. Maschinenindustrieller be- rufen. Einmal ist die in Betracht kommende Bestimmung des Art. 8 durch die im Lieferungsvertrag mit der Klä- gerin enthaltene Abmachung einer Konventionalstrafe von 100 Fr. für jede Woche verspäteter Ablieferung aus- drücklich abgeändert worden; sodann ist diese BesUm": mung überhaupt nicht anwendbar, weil sie, wie aus ihrer Ueberschrift hervorgeht, nur die (i Allgemeine Garantie ) in Bezug auf Kontruktion oder Ausführung betrifft, wäh- rend es sich bei der Zusicherung einer gewissen Leistungs- fähigkeit der Presse (40 Platten in der Stunde) um eine be so n der e vertragliche Garantie handelt, für die der Lieferant unter allen Umständen zu haften hat. 3. -Mit den Rechtsbegehren 2 und 3 verlangt die Klägerin Ersatz des ihr infolge der nicht richtigen Erfül- lung der Beklagten entstandenen Schadens sowie Bezah- lung der vereinbarten Konventionalstrafe. Dass die Klä- gerin gestützt auf die allgemeinen Lieferungsbedingungen des Vereins Schweiz. Maschillenindustrieller zur Geltend- machung von Schadenersatz nicht berechtigt sei, trifft aus den oben angeführten Gründen nicht zu. Ebenso kann·

638 ObligatiGnenrecht. N" 99. nach der ganzen Sachlage das Verschulden der Beklagten an der nicht richtigen Erfüllung nicht bestritten werden~ • so dass das Begehren 2 grundsätzlich begründet ist. Da die Klägerin auf Grund besonderer vertraglicher Abmachung prinzipiell auch zur Geltendmachung der vereinbarten Konventionalstrafe berechtigt ist. kann daher nur frag- lich sein, ob die Klägerin beide Ansprüche kumulativ oder aber nur alternativ geltend machen d. h. neben dem Ersatz des ihr durch das Verschulden der Beklagten ent- standenen Schadens noch die Bezahlung der Konventio- nalstrafe verlangen könne, oder ob sie entweder nur den vollen. wenn auch den Betrag der Vertragsstrafe über- steigenden Schaden oder äber bloss die Konventional- strafe zu fordern berechtigt sei. Dies kann jedoch dahin gestellt bleiben, da zur zifIennässigen Festsetzung des von der Klägerin behaupteten Schadens in den Akten jegliche Anhaltspunkte fehlen und nie Sache aus diesem Grund gemäss Art. 82 ZifI. 2 OG zur Aktenverollständigung und neuen Entscheidung über die Begehren 2 und 3 an das kantonale Gericht zurückgewiesen werden muss. Demnach hat das Bundesgricht erkannt:· Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 1916 auf- gehoben und die Sache zur Ak.tenvervollständigung und neuen Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorin .. stanz zurückgewiesen. 639 100. Orteil aer 11. Zivil&bteilung vom 14. Dezembtr 1916 i. S. ltranktnkasse Jiberilt, Beklagte, .. gegen Stampfli, Kläger. Haftung einer als Genossenschaft konstituierten Kranken- kasse für die Verbindlichkeiten einer von ihr unter beson- derm Namen und nach Massgabe besonderer «Statuten * betriebenen, jedoch keine Rechtspersönlichkeit bezitzenden « Pensions kasse .). A. -Die Arbeiter der Papierfabrik Biberist hatten seit Jahren eine Kranken-Unterstützungskasse. Am 16. Februar 1908 wurde den Statuten dieser Kasse ein « Nachtrag» beigefügt, dessen hier in Betracht kommende §§ 1 und 2 lauteten: « § 1. Für ältere Arbeiter und Arbeiterinnen, welche 25 und mehr Jahre ununterbrochen in der Papierfabrik gearbeitet haben und die infolge Krankheit oder Invali- dität nicht mehr fähig sind, ihre Arbeit zu verrichten, wird eine Alters-und Pensionskasse gegründet, deren rechtliche Verhältnisse durch nachstehende Bestimmun- gen geregelt werden. » . « § 2. vVer Anspruch auf Pension erheben will, hat von einem Vereinsarzt ein Zeugnis einzureichen, auf welches hin Vorstand und Direktion gemeinsam über die Pensic- nierung entscheiden. » Am 14. Dezember 1913 konstituierte sich die Kasse als Genossenschaft unter dem Namen ({ Krankenkasse der Arbeiter und Arbeiterinnen der Papierfabrik Biberist )}. Laut § 20 der von der Papierfabrik genehmigten Statuten gab die Fabrik der Kasse die Zusicherung, ihr « bis auf weiteres einen jährlichen Beitrag von 1000 Fr. zuzuwen- den ». Nach § 52 bildeten ({ de angehängten Statute.n der Alters- und Pensionskasse einen integrierenden Ted der Statuten der Genossenschaft l). Den Statuten der ({ Kran- kenkasse l) waren in der Tat an Stelle des frühern « Nach- trags » besondere Statuten der Alters-und Pensionskasse