484 ObHgatlonenrecht. N0 73. Verwendung des Wortes « klauselfrei » liege ein di für die Ausfuhrabsicht, sondern geltend gemacht, SIe sei erst nachträglich von dritter Seite, einem Herrn Sander .. auf das bundesrätliche Verbot aufmerksam gemacht worden. Ist dies richtig, so konnte sie, indem sie die Ware als « klauselfrei » verkaufte, kaum daran gedacht haben. dass diese Kaufbedingung mit jenem ihr erst fopäter bekannt gewordenen Verbote zusammenhänge. Jeden- falls hätte sie ihren Rechtsstandpunkt in dieser Beziehung tatsächlich und rechtlich genauer substanziieren sollen~ um den Richter über die für die Auslegung des Ausdrucke. .. in Betracht kommenden besondern Verhältnisse des Handelsverkehrs aufzuklären. Andere für die Ausfuhr- absicht sprechende Indizien von irgend welcher Erheblich- keit lassen sich nicht anführen und die Einwendung der- Nichtigkeit des Geschäfts muss daher mit der Vorinstanz schon als der tatsächlichen Grundlage entbehrend abge- wiesen werden, ohne dass zu prüfen wäre, welches die zivilrechtliche Bedeutung und Wirkung des in Art. 4, aufgestellten Verbotes sind. 3. - Hatte somit die Beklagte den Vertrag zu erfüllen. so steht ihre Schadenersatzpflicht sowohl dem Grund- satze als der Höhe nach ausser Zweifel... (folgt Begrün- dung) ... Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen -und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juni 1916 bestätigt. Obligatlonenrecht. N° 74, 74. 'Urteil der t ZivUabteU11Dg vom 6. Oktober 1916 i. S. Ganzl, Beklagter und Berufungskläger, gegen L. & I. Brager, Klägerin und Berufungsbeklagte. Begriff des » eidgenössischen G e set z es» in den Art. 5 6 und 57 0 G: darunter fallen auch Verordnungen, zum mindesten Rechtsverordnungen, des Bundes. Art. 4 des B und e s rat sb e s chI u s ses vom 27. No v e mb er 1 9 1 5 betreffend Verkauf von Butter und Käse. Damit der Verkauf (j zum Zwecke der Ausfuhr» abgeschlossen sei, muss die beabsichtigte Ausfuhr zum Inhalt des Vertrages gehören, nicht bloss Beweggrund für dessen Abschb:ss bilden. Prüfung, ob das im gegebenen Falle zutreffe. \V 1 l- I e n sei n i gun g beim Vertrage: Schluss darauf aus spätem Aüsserungen der einen Vertragspartei. A. -Die Klägerin Finna L. & E. Brager in Zürich und der Beklagte Ganzl, lIatten am 16. Januar 1916 ein tele- phonisches Gespräch über Lieferung von Kokosbutter, mit dessen Kauf und Verkauf sich beide Firmen berufs- mässig beschäftigen. Den folgenden Tag schrieb die Klägeril1 dem Beklagten : <i Wilj kaufen von Ihnen gestern: 2 Wagon Kokosbutter »zum PreIse von Fr. 2.72 per K 11 0 netto, Ver- ~) packung gratis, disponibel im Lagerhaus Basel. Zahlung »netto Kassa gegen Lagerschein. Wir bitten Sie um » prompte Ueberweisung der Ware ... » Diesen Brief bestätigend antwortete der Beklagte anl 19. Januar: Er habe in der telephonischen Unterredung angedeutet, dass er die Lieferung der zwei Wagen nur dann erledigen könnte, wenn die Klägerin ihm bei der SchweizerifoChen Kreditanstalt ein übertragbares Akkre- ditiv für die zwei Wagen eröffne. Er habe nämlich ge- zwungener Weise ebenfalls solche Konditionen annehmen müssen. Die Klägerin antwortete am 20. Januar : Bei disponibler Ware, wie die hier ab Lagerhaus verkaufte, erübrige sich eine Krediteröffung. Der Gegenwert stehe gegen Vorwei-

486 Oblfgatlonenrecht. N·.74. 5ung des Lagerscheins zur Verfügung. Die Eröffnung eines Akkreditivs, namentlich eines übertragbaren, sei überhaupt nicht· vereinbart worden. Immerhin habe die Klägerin den Bankverein beauftragt, gegen Presentation der Lagerscheine dem Beklagten den Gegenwert der 'Vare auszufolgen. In seiner Antwort vom 21. erwiderte der Beklagte. dass er auf einem übertragbaren Akkreditiv als Kondition des Geschäftes bestanden habe; er habe am Telephon aus- drücklich erwähnt. die Klägerin möge dieses Begehren nicht persönlich nehmen, sondern als Form!!.ache, da er selbst solche Konditionen akzeptiert habe. « Nachdem dieses Geschäft », wird dann weiter erklärt, « derartig ver- klausuliert ist, ist es im beiderseitigen Interesse, von diesem Engagement Abstand zu nehmen )}. Auf dieses Schreiben und ein nachheriges Telephon- gespräch zwischen den Parteien, dessen Inhalt nicht sicher feststeht, Bezug nehmend, entgegnete die Klä- gerin am 22. Januar, indem sie unter Wahrung ihrer Schadenersatzansprüche Lieferung bis zum 25. d. M. verlangte. Von einem übertragbaren Akkreditiv sei beim mündlichen Vertragsabschlusse kein Wort erwähnt worden und die Klägerin hätte' eine solche Bedingung auch nicht angenommen, da sie in einem Schweizer Lager- haus befindliche Ware am nächsten Tage gegen Vorwei- sung des Lagerscheins bezahle. In seiner Antwort hierauf vom 25. Januar hielt der Beklagte an seiner Darstellung fest und schloss mit der Erklärung : {( In Anbetracht Ihrer schroffen Vorgangs- weise, und dass Sie meinen Bedingungen bisher nicht entsprochen haben, erachte ich dieses Geschäft meiner- seits für storniert. » Auf diese Zuschrift antwortete die Klägerin am 26. Ja _{nuar, ihre Auffassung erneuernd, sie werde das gewün- schte Akkreditiv eröffnen, um zu zeigen, dass} ie nicht den Prozess suche. Von einer Stornierung des Geschäfts könne keine Rede-sein und falls der Beklagte seinen ObllgaUonenreeht. N° 74. 487 Verpflichtungen nicht nachkomme, müsste sie ihn für jeden Schaden haftbar machen. Der Beklagte erwiderte hierauf am 26-. Januar Die nachträgliche Ausstellung eines Akkrediti'\ts sei unnütz, nachdem !!.ich deI Beklagte, wie mitgeteilt, als« von jedem Engagement für enthoben betrachte» ; die Angelegenheit sei für ihn "ollständig erledigt. Daraufhin' schrieb die Klägerin dem Beklagten am 28. Ja.nuar : Sie habe sich auf seine RücktIittserklärung vom 26. Januar 1916 hin anderweitig zum Preise von 3 Fr. 10 Cts. eingedeckt und belastete ihn für die Diffe- renz im Betrage von 7600 Fr., zuzüglich der Spesen der --am 26. Januar 1916 erfolgten -Akkreditierung mit 68 Fr. ) B. -In der Folge hat die Klägerin gestützt auf den Kaufvertrag vom 16. Januar den Beklagten vor dem Handelsgericht Zürich auf Bezahlung der beanspruchten Beträge samt Zins zu 5 % vom 1. Februar 1916 an be- langt. Sie macht neuerdings geltend. dass VOll einem Akkreditiv nicht die Rede gewesen sei. Eventuell handle es sich hiebei um einen Nebenpunkt nach Art. 2 OR. Ganz eventuell habe die Klägerin das Akkreditiv noch rechtzeitig geleistet. Der Beklagte "Verlangt Abweisung der Klage. Er be- streitet das Zustandekommen eines Vertrages, weil hinsichtlich der Beibringung des Bankakkreditivs, einem wesentlichen Vertragsbestandteil, keine Einigung erzielt worden sei. Eventuell sei das Geschäft ungültig, weil der Bundesratsbeschluss vom 27. Mai 1915 betreffend Ver- kauf von Butter und Käse den (, Abschluss von Käufcll und Verkäufen über Milchprodukte jeder Art, sowie Speisefette, zum Zwecke der Ausfuhr, solange nicht eine Ausfuhrbewilligung des Volkswirtschaftsdepartementes erteilt, verboten » habe. Der"Exportzweck sei beim Tele- phongespräch vom 16. Januar als selbstverständlich angesehen worden: Einmal habe die 'Vare im Lagerhaus Basel gelagert, das in der Hauptsache für Deutschland

488 ObUgaUonenrecht. Ne 14. bestimmte Ware enthalte; ferner seien die Inhaber der klägerischen Firma deutscher Nationalität und besässen in Mannheim ein Lagerhaus. Sodann habe die Klägerin die Ersatzware ab Lager Buchs gekauft und zweifellos zur Erfüllung eines weiteren am 4. Februar 1916 mit den Münchner Margarinewerken (l Saphir» getätigten Kaufs bestimmt, dessetwegen sie dann wegen Zuwiderhandlung gegen den angeführten Bundesratsbeschluss in Straf- untersuchung gezogen worden sei. Vom Quantitativ werde lediglich der Posten von 68 Fr. bestritten. Den letztem Ausführungen gegenüber bestritt die Klägerin, dass das mit dem Beklagten und das mit der Gesellschaft « Saphir» eingeSangene Geschäft zu Export- zwecken abgeschlossen worden sei. In dieser Beziehung hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung, im Gegensatz zur SachdarsteUung seines Anwalts, erklärt: « Es sei ihm beim Vertragsabschluss nicht bekannt gewesen, zu welchem Zwecke die Klägerin die Ware habe kaufen wollen. C. -Mit Urteil vom 19. Mai 1916 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich die Klage für den Haupt- posten von 7600 Fr. zugesprochen. D. ---Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Berufung an däs Bundesgericht ergriffen mit den Begehren : In Aufhebung des angefochtenen Urteils :

1. Die Klage gänzlich abz1Jweisen; 2. Eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der anerbotenen Beweise und zur Aktenvervollständigung darüber : a) Dass die von der Klägerin dem Beklagten ab- gekauften zwei Wagon Kokosbutter von ihr zum Zwecke des Exportes ins Ausland erworben worden seien; b) Weiter eventuell darüber, dass eine Willenseinigung der Parteien mit Bezug auf das vom Beklagten verlangte Akkreditiv nicht zu Stande gekommen sei. E. -In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten diese Anträge erneuert, der Vertreter der Obligationenreeht. N0 74. Klägerin hat auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. -Der erste Einwand, den der Beklagte gegen die For.:ierung der Klägerin erhebt, geht dahin, es sei der Vertrag vom 16. Januar 1916, aus dem sie abgeleitet werden will, mangels einer übereinstimmenden Willens- äusserung nicht zu Stande gekommen. Der Beklagte habe nämlich nur gegen Akkreditiv liefern wollen, während sich die Klägerin hiezu erst bereit erklärt habe, nachdem der Beklagte bereits von seiner Verkaufsofferte zurück- getreten sei. Hiernach macht also der Beklagte geltend, das Ge- schäft sei unter einer Suspensivbedingullg abgeschlossen worden, wogegen die Klagpartei den Abschluss ohne diese Bedingung behauptet. Die Beantwortung der in der Theorie bestrittenen Frage, wem die Beweislast obliege -vgl. OSER, Kom- mentar zum OR, Vorbemerkungen zu den Art. 151 ff, - kann dahingestellt bleiben, angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz als ausgewiesen ansieht, der Vertrag sei ohne die vom Beklagten behauptete Bedingung ab- geschlossen worden, und weil man es hiebei (gemäss den nachstehenden Erwägungen) mit einer für das Bundes- gericht massgebenden BeweisWÜfdigung zu tun hat, Die Vorinstanz nimmt nämlich an, in der Aeusserung des B.eklagten vom 21, Januar, es sei im beiderseitigen Inte- resse «von diesem Engagement Abstand zu nehmen », und in jener vom 24. Januar, er erachte « das Geschäft als storniert », liege der Beweis, dass der Beklagte sich als gebunden angesehen habe. In der Tat kann in diesen Erklärungen das stillschweigende aussergerichtliche Ge- ständnis erblickt werden, es habe ein bindender Vertrag bestanden, hinsichtlich dessen dann der Beklagte zu-

4bo ObUgationenreebt. Ne 74: nächst die Offerte gestellt habe, ihn wieder aufzuheben (<< vom Engagement Abstand nehmen )), und von dem er nachher habe zurücktreten wollen «< erachte das. • Geschäft als storniert )). Diese dem Vorentscheid zu Grunde liegende Würdigung verstösst nicht nur in keiner Weise gegen Bundesrecht, sondern gibt jenen Aeusserun- gen des Beklagten die naheliegendste und vernünftigste Deutung. Auch aus den übrigen Umständen des Falles. lässt sich nichts entnehmen, das gegen die tatsächliche Würdigung der Vorinstanz sprechen würde. Der Antrag auf Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur Be- weisa1,lfnahme dafür, dass über das Akkreditiv keine Einigung stattgefunden hane, ist unbegründet. Verneint man nämlich mit dem Beklagten eine Einigung über diesen Punkt, so wird damit noch keineswegs das Zu- standekommen eines Vertrages ausgeschlossen. Vielmehr muss eben dann aus den erwähnten brieflichen Aeusser- rungen des Beklagten entnommen werden, dass er der Leistung eines Akkreditivs als Nebenpunkt keine für seine vertragliche Zustimmungserklärung ausschlagge- bende Bedeutung beigemessen hat; sonst hätte er sich nicht nachträglich, wie nach den obigen Ausführungen anzunehmen ist, auf den Standpunkt stellen können, er sei vertraglich gebunden und es h;:tndle sich für ihn darum. diese Bindung wieder rückgängig zu machen. Danach ist es auch unerheblich, wenn, wie der Beklagte behauptet, zwei noch nicht einvernommene Zeugen (Stamm und König) aussagen könnten, es sei beim mündlichen Ver- tragsabschlusse von der Leistung des Akkreditives ge- sprochen worden. Trotz dessen wäre der Vertrag und zwar ohne eine solche Leistungspflicht der Klägerin zu Stande gekommen, wofür sich zudem auch noch darauf verweisen lässt, dass die « Zahlung netto Kasse)) zu erfol- gen hatte, ein Zahlungsmodus, der für den Beklagten jedenfalls ebenso günstig ist, wie der durch Eröffnung eines Akkreditivkredites. 2. -'Vas den weitem Einwand anlangt, das Gesehürt OblIgationenrecht. N° 74. sei, weil gegen den Bundesratsbeschluss vom 27. Novem-· ver 1915 verstossend, nichtig, so ist zunächst die Auffas- sung der Klägerin zu verwerfen, es handle sich dabei nicht um die Anwendung eines «eidgenössischen Ge- set z e ~ » nach den Art. 56 und 57 OG und die Berufung sei daher unzulässig. Der Ausdruck (I Gesetz l) ist hier nicht iu seinem technischen, staatsrechtlichen Sinne zu verstehen, sondern allgemeiner im Sinne eines staatliche Normen enthaltenden Erlasses, so dass auch die blossen Ver 0 r d nun gen eidgenössischen Rechtes darunter fallen, zum mindesten, wenn sie sich als Rechts-und nicht als blosse Verwaltungsverordnung.en interner Natur darstellen. Das OG will mit dem genannten Am:drucke keinen Unterschied zwischen eidgenössischem Gesetzes- und Verordnungsrecht machen, da nicht einzusehen ist, warum die einheitliche Anwendung des letztern - unter den sonst für die Berufung erforderlichen Voraussetzungen

dem Bundesgericht als Berufungsinstanz entzogen sein sollte. Vielmehr will lediglich hervorgehoben werden, dass die vom Berufungskläger als verletzt bezeichnete Rechts- norm einer eid gen ö s s i s c h e n Rechtsquelle ent- stammen müsse (vergl. WEISS, Berufung, S. 20 Ziffer 5). Das Hauptgewicht ist also in vorliegender Beziehung bei dem Ausdrucke «.eidgenössisches Gesetz » auf den ersten und nicht den zweiten Bestandteil zu legen. Der streitige Art. 4 enthält aber inhaltlich zweifellos eine eigentliche Rechtsnorm. Uebrigens ist zu bemerken, dass der :sundes- ratsbeschluss vom 27. November 1915 auf Grund der angemeinen Vollmachten erlassen wurde, die der Bundes- beschluss vom 3. August 1914 betreffend Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechthaltung dei' Neutralität eingeräumt hat, und dass er daher wohl auch formell einem eigentlichen Bundesgesetz gleichsteht. was indessen hier nicht geprüft ~u werden braucht. 3. -In der Sache selbst fragt es sich, ob der «Abschluss li des Kaufes vom 16. Januar 1916 im Sinne von Art. 4 des Bundesratsbeschlusses «zum Zwecke der Ausfuhr)) er-

492 ObligatloDeDrecht. N-74. folgt und daher, da eine vorherige Ausfuhrbewilligung nicht erteilt wurde, (l verboten)} gewesen und infolge dessen nichtig sei. Nun verlangt der Art. 20 OR als Voraussetzung der Nichtigkeit, dass der angefochtene Vertrag « einen wider- rechtlichen Inhalt)} habe, und dementsprechend setzt der Art. 4 des Bundesratsbeschlusses voraus, dass der Kauf a b g e s chI 0 s sen worden sei zum Zwecke der Ausfuhr. Die blosse Absicht, der Beweggrund als unaus- gesprochenes Motiv, ist aber nach bekannter Rechts- auffassung nicht (l Inhalt des Vertrages ». Anders ver- hält es sich nach der Praxis freilich, wenn der Vortrag als «gegen die guten Sitten verstossend )} angefochten wird; hier geht aber auch der Wortlaut des Art. 20 OR entspre- chend weiter, weshalb er eine Berücksichtigung des bloss nach seinen Motiven unsittlichen Rechtsgeschäftes ge- stattet. Zu dem Gesagten kommt, dass im gegebenen Falle auch die in Frage stehende Rechtswidrigkeit im Beweg- grunde nicht nachgewiesen ist. In der Parteibefragung vor Handelsgericht hat der Beklagte selbst erklärt : «Zu welchem Zwecke der Kläger die Ware kaufen wollte, war mir beim Abschluss nicht bekannt. » Trotz dieser Erklärung seines Klienten wollte dessen Vertreter den Beweis leisten, die Ware sei zum Zwecke der Ausfuhr gekauft worden. Dies konnte, er aber doch nur in dem Sinne gewollt haben, dass die ein e der Vertragsparteien, die Klägerin -die es bestritt -beim Abschluss die Absicht gehabt habe, die zu kaufende Ware auszuführen. Aber auch für das Vorhandensein dieser Absicht bei der Klägerin allein fehlt es an dem erforderlichen Beweise. Die Vorinstanz hat mit Recht darauf hingewiesen, dass alle die Veranstaltungen und Umstände, aus denen der Beklagte diesen Beweis ableiten will -falls sie überhaupt eine Exportabsicht offenbaren -nicht ausschliessen, dass mit der Ausfuhr bis zur Änderung der Exportver- hältnisse, namentlich bis zum 'VegfaU des ergangeneR ObUgationenreeht. N. 74. 493 Verbotes habe zugewartet werden wollen. In diesem Falle aber hat man es nicht mehr mit einem (l Abschluss zum Zwecke der Ausfuhr » im Sinne der Art. 4 zu tun. Es lässt sich denn auch nicht annehmen, dass der Käufer gerade das gewollt habe~ was unmöglich gewesen wäre - Ausfuhr wider den Willen der Behörden, die doch die für die Einhaltung des Verbotes weckdienlichen Mass- regeln ergreifen, -und dass er nicht lieber zuwarten wollte, bis ein allfällig von ihm in Aussicht genommener Export rechtlich wieder zulässig sei. Auch zum Nachweise der Behauptung, dass der An- schluss zum Zwecke der Ausfuhr erfolgt sei, hat der Beklagte ein Rückweisungs-und Aktenvervollständigungs- begehren gestellt. Gegenüber der Beweiswürdigung de& Vorderrichters könnte er aber damit nur durchdringen, wenn er bestimmte Tatsachen namhaft zu machen ver- möchte. die jenen Schluss der Vorinstanz, dass eine Aus- fuhr erst für die Zeit, wo sie wieder ohne weiteres erlaubt sein würde, (allfällige) ins Auge gefasst gewesen sei, be- seitigen würden. Die heute hiefür angeführten Gründe - Domizil der Klägerin in Deutschland, Verwendbarkeit der Ware in ihrem Betriebe, \Veiterverkauf an eine deutsche Firma, rasche Verderblichkeit der Kokoutter usw. -sind aber, auch in ihrer Gesamtheit ge'würdigt, zur Widerlegung jenes Schlusses nicht geeignet. 4. -Ueber das Quantitativ der Klageforderung endlich besteht kein Streit mehr. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 1916 bestätigt.