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• Prozessrecht. N° 43. VII. PROZESSRECHT PROCEDURE

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Januar 1916 i. S. August Xnobla.uch, Beklagter und Berufungskläger gegen EmU Xnoplauch, Kläger und Berufungsbeklagter. Begriff der « Z i v il r e c h t s t reit i g k e it » nach Art. 56 OG. Abgrenzung von den Sachen der fr e i w i I Ii gen Ge- r ich t s bar k e i t. Der Entscheid über ger ich tl ich e Ern e n nun g von Li q u i d at 0 ren nach Art. 580 OR betrifft eine «Zivilrechtstreitigkeit » und der abschliessende kantonale Entscheid darüber ein « Hau p t u r t eil » nach Art. 58 OG. Prüfung, ob die richterliche Ernennung im gegebenen Falle Platz zu greifen habe. Eine berufungsfähige « Z i v i Ire eh t s t r e i t i g k e i t » ist ferner der Streit darüber, ob die Ge seI I s c h a f t s- liquidation durch körperliche Teilung zu erfolgen habe oder nicht. Prüfung der Frage im gegebenen Falle (Liquidation einer Fabrikunternehmung) unter Anwen- dung von Art. 82 A b s. 1 QG. Auslegung der Art. 544 Abs. 1 und 582 Abs. 1 OR-
44. -Durch Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 1914 wurde die zwischen den Parteien seit Ende 1907 bestandene Kollektivgesellschaft E. und A. Knoblauch als auf den 1. . November 1914 aufgelöst erklärt. Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Gesellschaf- ter E. Knoblauch die K lag e beg ehr engesteIlt :
45. Es sei zur Liquidation der Firma vom Gericht ein Liquidator eventuell mehrere solcher zu ernennen und der oder die Liquidatoren zu beauftragen, die Liquidation gemäss den Bestimmungen des OR unverzüglich durch- zuführen, und zugleich sei den bisher zur Geschäftsfüh- rung befugten Gesellschaftern die Vertretungsbefugnis zu Prozessrecht. N° 43. 289 entziehen. 2. Der Eintritt der Liquidation der Firma und die Ernennung des oder der Liquidatoren seien im Han- delsregister einzutragen. Der Beklagte hat Abweisung dieser Begehren beantragt, mit der Begründung : Angesichts der Veränderung der wirtschaftljchen Verhältnisse, wie sie seit dem bundes- gerichtlichen Urteile der europäische Krieg herbeigeführt habe, sei eine Liquidation des Geschäfts zur Zeit im Inte- resse beider Parteien nicht angängig nnd daher stehe dem formellen Rechte des Klägers auf Vollziehung jenes Ur- teils die Einrede der Arglist entgegen. Der Klageantrag auf Bestellung von Liquidatoren sei aber auch deshalb abzuweisen, weil ein objektiver Grund fehle, um von der Regel des Art. 580 1 OR abzuweichen, wonach die Gesell- schafter die Liquidation zu besorgen haben. Der Kläger sei an den bestehenden Differenzen schuld und könne daraus kein en Anspruch ableiten. Endlich erweise sich die Ernennung von Liquidatoren als überflüssig, weil sich die Liquidation auf Grund einer körperlichen Teilung sehr leicht durchführen lasse. Vom letztern Gesichtspunkte aus hat der Beklagte für den Fall, dass die Liquidation sofort stattzufinden hätte, W i der k lag e erhoben mit dem Begehren, der Richter \wolle auf körperliche Teilung der Gesellschaftsaktiven und Passiven erkennen und diese Teilung nach Vorschrift des Gesetzes vollziehen. Zur Begründung wurde darauf abgestellt, dass das Gesellschaftsverhältnis unter dem a OR entstanden sei, die Gesellschafter also Miteigentümer de. Geschärtsaktiven geworden seien und bei Miteigentum in erster Linie eine reale Teilung stattzufinden habe, die hier, wo das Gesellschaftsvermögen aus zwei getrennten Fabriken bestehe, sehr wohl möglich sei. Dem Widerklagebegehren bat der Kläger einen Antrag auf Nichteintreten und eventuell einen solchen auf Ab- weisung wegen sachlicher Unbegründetheit entgegen- gestellt. Der erstere wurde darauf gestützt, dass das Widerklagebegehren, weil bloss eventuell erhoben, for-

290 Prozessrecht. N' 43. mell ungültig sei und dass es zudem in der Form eines eventuellen Antwortbegehrens hätte angebracht werden müssen. Mit Urteil vom 25. November 1915 hat das aargauische Handelsgericht die beiden Klagebegehren gutgeheissen, wobei es die Schweizerische Treuhandgesellschaft in Basel als Liquidatorin ernannte. Es nimmt an, der Klage- anspruch betreibe die Vornahme eines Aktes der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auf die Widerklage trat das Gericht nicht ein, weil gegenüber Ansprüchen aus dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit Widerklagen, die, wie die vorliegende, eine rein materiellrechtliche Ent- scheidung verlangen, nicht zulässig seien. Uebrigens, wird weiter ausgeführt, müsste die Widerklage sachlich abge- wiesen werden. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: El> sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Liquidation der Gesellschaft E. und A. Knoblauch zu verschieben; eventuell habe die Liquidation durch reale Teilung zu erfolgen und die allfällig zu bestellenden Liquidatoren seien anzuweisen, die Liquidation in diesem Sinne durch- zuführen, unter Kosten-und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei. . Nachträglich hat der Beklagte (mit Eingabe vom 20. Januar 1916) erklärt: Er ziehe die Berufung zurück, soweit sie sich darauf beziehe, dass die Liquidation ver- schoben werde. Dagegen halte er sie noch soweit aufrecht, als damit verlangt werde, dass die Liquidation durch reale Teilung erfolge und die allfällig zu bestellenden Liquidatoren angewiesen werden, die Liquidation in diesem Sinne durchzuführen. 2. -Die Erklärung des Beklagten, er lasse seine Be- rufung fallen, « soweit sie sich darauf beziehe, dass die Liquidation verschoben werde ~, besagt nicht, dass hiemit zugleich der gegnerische Antrag um Ernennung eines oder mehrerer Liquidatoren anerkannt werde, der den Haupt- Prozessrecht. N· 43. : 291 inhalt der gegnerischen Anträge bildet und von der Vor- instanz gutgeheissen wurde. Da sich der Beklagte hierüber auch in der heutigen Verhandlung nicht ausgesprochen hat, muss jener Antrag als noch streitig gelten. Es unter: liegen mithin neben dem Widerklage auch noch die zwel Klagebegehren der Nachprüfung durch das Bundesge- richt, wobei immerhin der Beurteilung der letzteren die Annahme zu Grunde zu legen ist, dass die Liquidation <ler Gesellschaft sofort durchzuführen sei. 3. - Was die beiden K lag e beg ehr e n und im besondern den in ihnen enthaltenen Antrag auf Bestel- lung von Liquidatoren anlangt, so fragt es sich vor allem, ()b das Urteil der Vorinstanz berufungsfähig sei und namentlich, ob es als Urteil in einer « Z i v i Ire c h t s- s t r e i t i g k e i t » nach Art. 56 OG zu gelten habe. Das Handelsgericht hat seinen Entscheid über diese Begehren als Akt der nicht streitigen Gerichtsbarkeit bezeichnet und bemerkt, der aargauische Gesetzgeber habe offenbar aus Versehen versäumt, die Bestellung von Liquidatoren nach Art. 580 2 OR dem Einzelrichter zuzu- weisen. Für die Frage der bundesgerichtlichen Zuständigkeit sind diese Ausführungen nicht entscheidend. Allerdings will der Ausdruck ({ Zivilrechts s t r e i t i g k e i t» in Art. 56 OG unter anderm auch eine A b g ren z u n g der streitigen von der freiwilligen Ge- r ich t s bar k e i t schaffen und das Gebiet der letztern der Zuständigkeit des Bundesgerichts als Berufungsinstanz entziehen. Aber diese Abgrenzung regelt sich nicht nach <len die freiwillige Gerichtsbarkeit ordnenden Bestim- mungen des kantonalen Rechts, die von Kanton zu Kan- ton verschieden sin.d, und namentlich kann es nicht da- rauf ankommen, ob das angefochtene Urteil von einem Kollegialgericht oder einem Einzelrichter ausgefällt und "Üb es von jener Behörde erlassen sei, der das kantonale Recht die als Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezeichneten Angelegenheiten. zur Beurteilung übertragen

292 -Prozessrecht. N° 43. hat. Der Begriff des « Akts der freiwilligen Gerichtsbar- keit )} als Gegensatz zu dem der « Zivilrechtsstreitigkeit » des Art. 56 ist vielmehr wie dieser ein Begriff des e i d- gen ö s s i s c h e n R e c h t s und zu seiner Bestim- mung muss auf die allgemeinen. Grundsätze über die Natur der freiwilligen Gerichtsbarkeit und den besondern Charakter des Rechtsverhältn.isses abgestellt werden, das jeweilen den Gegenstand der richterlichen Prüfung bildet. Hiebei fällt folgendes in Betracht: Der « Zivilrechtsstreitigkeit » kommt in vorliegen.der Beziehung als wesentliche Eigenschaft zu, dass sie eine Rechts s t r e i t i g k e i t ist, also den Schutz bestrittener Privatrechte gegen Störungen und Gefährdungen be- zweckt. Demnach scheiden als zur « freiwilligen Gerichts- barkeit » gehörend die' Fälle aus, wo die richterliche Auf- gabe ihrem Hauptzwecke nach darin besteht, bei der Be- gründung, Aufhebung usw. an sich 11. ich t im Streite liegender (privater) Rechte mitzuwirken (vergl. STEIN, ZPO für das deutsche Reich, 10. Auflage, § I, III S. 10 und die dort angeführte Literatur). Zu den letztern Fällen lässt sich aber die gerichtliche Ernennung von Liquida- toren, so wie sie gemäss Art. 580 OR vorzunehmen ist, nicht zählen. Freilich werden auch dadurch Rechte be- gründet und abgeändert: Der Richter schafft durch sei- nen Entscheid die dem ernannten Liquidator gesetzlich zukommende Zuständigkeit und verändert durch die damit verbundene Neuordnung der Vertretungsbefugnis, unmittel-oder mittelbar, die bisherigQ Rechtsstellung der Gesellschafter im Verhältnis unter sich und n,ach aussen. Allein das beweist nur, dass sein Entscheid konstitutiver Art ist, keineswegs aber, dass ihm nicht auch die Eigenschaft, eine « Rechtsstreitigkeit )} zu er- ledigen, als wesentliches Merkmal zukomme. Dieser letz- tere Charakter des richterlichen Ernennungsaktes ergibt sich denn auch aus dem Gesetze mit aller Deutlichkeit. Der Art. 580 gewährt dem einzelnen Gesellschafter nicht etwa einen unbedingten Anspruch auf Ernennung Prozessrecht. N° 43. .293 esonderer jqui.dat.oren, in welchem Falle sich sagen lIsse, dass SIch dIe rIchterliche Tätigkeit darin erschöpfe, dIesen Anspruch durch Begründung der mit dem Ernen- nungsakt verbundenen Rechtslage zu erfüllen, sondern er ermächtigt den Gesellschafter lediglich, die Wahl von Liquidatoren zu beantragen und bestimmt, dass die ge- richtliche Ernennung im « Streitfalle » Platz greife, also dann, wenn die Gesellschafter über die Frage, ob beson- dere Liquidatoren einzusetzen seien, nicht einig gehen und ihr Streit darüber behördlich ausgetragen werden muss. Das entspricht aber durchaus der « Zivilrechtsstrei- tigkeit )} im Sinne des OG, (gleicher Auffassung für das deutsche Recht, trotzdem es die Ernennung besonderer Liquidatoren den Behörden der freiwilligen Gerichtsbar- keit überweist, HELLWIG, Lehrbuch des Zivilprozess- rechts I S. 81). Sodann hat man es, was die Beurteilung der Klage anlangt, auch mit einem « Hau p tu r t eil» nach Art. 58 OG zu tun. Gegenstand der handelsgerichtlichen Eüsheidung bilde das Begehren um Ernennung von LIqUidatoren und dIe damit verbundenen Nebenanträge (um Beauftragung der Liquidatoren mit der sofortigen Du:chführung der Liquidation, um Entziehung der bis- hengen Vertretungsbefugnis bei der Gesellschafter und um Anordnung der erforderlichen Eintragungen im Hn­ deIsregister). Ueber alle diese Ansprüche hat die Vorin- stanz abschliessen,d entschieden. Zu Unrecht auch wird de Charakter des Haupturteils mit der Begründung be- snttn, ~er läger bezwecke lediglich die Vollziehung des dIe LIqUIdatIon, aussprechenden Bundesgerich tsen tschei- des .vom·13. Juni 1914, also eine blosse Vollstreckungs- massnahme. Soweit dies richtig ist, ändert es doch nichts daran, dass diese Massnahme nur auf Grund der Verhand- lungen.in einem Rechtsstreite getroffen werden kann der ein selbständiges Inzident des gesamten Liquidationver­ fahrens bildet. 4. -Muss sonach in Ansehung der Klage auf die Be-

294 . Prozessrecht. N° 43. rufung eingetreten werden, so erweist sich diese jedoch s ach I ich ohne weiteres als unbegründet. Die im frü- hern Entscheide des Bundesgerichts festgestellten Tat- sachen in Verbindung mit den dortigen Ausführungen sowie die Akten des jetzigen Rechtsstreites tun zur Ge- nüge dar, dass das gespannte Verhältnis zwischen den beiden Gesellschaftern ein sachgemäss Zusammenarbeiten zum Zwecke einer den beiderseitigen Interessen dienenden Liquidation des Geschäfts ausschliesst und dass die Er- nennung eines besondern, diesen Zwistigkeiten fernste- henden Liquidators daher unumgänglich ist. Die Behaup- tung, der Kläger könne diese Ernennung aus dem Grunde nicht verlangen, weil die Liquidation durch Realteilung vorzunehmen sei, erledigt sich schon dadurch, dass dieser Grund, wie unten nachzuweisen, in \Virklichkeit nicht besteht. Gegen die Person des ernannten Liquidators endlich -die Shweizerische Treuhandgesellschaft in Basel -ist nichts eingewendet worden. 5. -Auch das W i der k lag e beg ehr e n, wo- nach richterlich auf körperliche Teilung der Gesellschafts- Aktiven und-Passiven erkannt und die Vollziehung dieser Teilung angeordnet werden soll, betrifft eine berufungs- fähige « Z i v i Ire c h t s s t r eI t i g k e i t)} im Sinne des OG, denn es handelt sich um die Geltendmachung eines aus dem Gesellschaftsverhältnisse abgeleiteten be- strittenen Anspruches. Die Vorinstanz hat diesen Anspruch, gerade wegen seiner materiellrechtlichen Natur, unbeurteilt gelassen weil der Streit darüber nicht im gleichen Verfahren erle- digt werden könne wie der über die Klagebegehren, die sich nach ihrer Ansicht auf eine Sache der freiwilligen Ge- richtsbarkeit beziehen. Immerhin bieten die Akten eine hinreichende tatsächliche Grundlage, um über das Wider- klagebegehren ohne vorherige Rückweisung endgültig en tscheiden zu können, was nach Art. 82 1 OG zulässgi ist (vergl. BGE 37 II S. 445 Erw. 6). In tatsächlicher Beziehung darf nämlich als ausge- , Prozessrecht. N° 43. 295 wiesen gelten, dass eine Teilung, wie sie der Widerkläger verlangt, wonach jedem Gesellschafter eine der· beiden zum Geschäfte gehörenden Fabriken zugewiesen würde, eine wirtschaftlich unrichtige und schädliche Vorkehr darstellen würde, indem sie dem Zweck der Liquidation zuwiderliefe, unter gleichmässiger Wahrung der Interes- sen beider Gesellschafter ein möglichst günstiges Ergebnis zu erzielen. Die zwei Fabriken bilden die Hauptbestand- teile der materiellen Mittel eines bisher einheitlichen Be- triebsganzen und sind diesem und einander angepasst. Ihre Trennung und die Spaltung in zwei selbständige Be- triebe liesse sich daher nur mit Unkosten und sonstigen Nachteilen durchführen und die neuen Betriebe würden nicht nur wegen ihres kleineren Umfanges an Konkur- renzfähigkeit einbüssen, sondern auch sich selbst durch gegenseitige Konkurrenz schädigen. Eine solche wertzer- störende Art der Liquidation könnte der Widerkläger nur auf Grund einer sie bestimmt vorschreibenden gesetzli- chen Vorschrift verlangen. Mit Unrecht beruft er sich hiebei auf den Art. 544 1 des aOR (unter dessen Herr- schaft das Gesellschaftverhältnis begründet wurde und das daher auch für dessen Liquidation massgebend ist). Wenn laut dieser Bestimmung das Eigentum der einfa_ chen Gesellschaft .den einzelnen Gesellschaftern zu Mitei- gentum gehört, so folgt doch daraus keineswegs, dass bei der Liquidation der Kollektivgesellschaft der einzelne Gesellschafter einen unbedingten Rechtsanspruch auf reale Teilung des Gesellschaftseigentums habe. Dem widerspricht vor allem die Art und Weise, wie das Gesetz die Liquidation dieser Gesellschaft geregelt hat. Nach Art. 582 1 ist nämlich das Vermögen der KoHektivgesell- schaft (als Ganzes oder in seinen einzelnen Bestandteilen) zu «versilbern », worunter, wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie die Umsetzung in Geld fällt; und dass der Grundbesitz hievon keine Ausnahme macht, zeigt der Absatz 3 des Artikels, indem er die steigerungsweise Ver- wertung als die ordentliche Liquidationsart erklärt, von

296 Prozessrecht. N° 44. der ohne Zustimmung aller Gesellschafter nicht abgegan- gen werden darf. Ein unentziehbares Recht auf Realtei- lung hat mithin das Gesetz dem einzelnen Gesellschafter nicht einräumen wollen und zwar wesentlich auch gerade aus dem oben erörterten, durch den vorliegenden Fall erhärteten Grunde, weil sich die Liquidation sonst oft- mals wirtschaftlich zweckwidrig gestalten müsste. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Aargau vom 25. November 1915 bestätigt. 44. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 19. Juli 1916 i. S. Müller & Oie, Beklagte und Berufungskläger gegen Witwe Sophie Müller und Ions., Kläger und Berufungsbeklagte. BegrifI der « Z i v i Ire c h t s s t r e i t i g k e i t » nach Art. 56 OG: fallen darunter Streitigkeiten darüber, ob ein oder mehrere G e seIl s c h a f t s I i q u i d at 0 ren zu ernennen, ob die in Betracht kommenden Personen qualifiziert seien und in welchem Verfahren die· Ernennung zu geschehen habe? Bei den genannten Streitigkeiten unterliegt der Streitgegenstand einer v,ermögensrechtlichen Sc h ätz u n g und daher ist nach Art. 67 Abs. 3 OG der S t re i t wer t an zug e ben. Die Unterlassung dessen macht die Berufung unwirksam. A. -Am 1. April 1916 starb Hermann Müller-Köpf, das einzige Vorstandsmitglied der Kommandit-Aktien- gesellschaft Müller & Oe in Basel. Am 13. April 1916 reichten die Erben des Verstorbenen (Witwe Sophie Müller- Köpf, Witwe Elisabeth Heer-Müller und Ernst Müller- Schrnidlin) in Basel gegen die Firma Müller & Oe Klage ein mit den Begehren : « 1. Es sei festzustellen, dass die » Kommandit-Aktien-Gesellschaft Müller & Oe durch Prozessrecht. N0 44. 297 :» den Tod des einzigen Vorstandsmitgliedes Hermann )} Müller aufgelöst sei und sich in Liquidation befinde. )} 2. Es sei der Gesellschaft durch das Zivilgericht ein » Liquidator zu bestellen und es sei als solcher die )} Schweizerische Treuhandgesellschaft zu bezeichnen.)} Zur Begründung des -einzig noch streitigen -zweiten dieser Begehren machten die Kläger geltend: Die Kom- mandit-Aktiengesellschaft sei eine Art der Kommandit- gesellschaft und es seien daher auf ihre Liquidation die für die letztere Gesellschaftsform, nicht die für die Aktiengessellschaft aufgestellten Gesetzesbestimmungen ergänzend anzuwenden, also die Art. 611 und 580 OR. Dem entgegen stellte sich die beklagte Firma, indem sie auf Abweisung des zweiten Klagebegehrens antrug, auf den Standpunkt, es sei die Liquidation nach den Vor- schriften über die Aktiengesellschaft durchzljlführen und es habe demnach laut Art. 666 OR die Generalversamm- lung, nicht der Richter, die Liquidatoren zu wählen. B. -Das Appellationsgericht des Kantons Basel- Stadt hat als zweite Instanz durch Urteil vom 17. Juni 1916 erkannt: 1. (Gutheissung des ersten Klagebegehrens seinem sachlichen Inhalte nach.) « 2. Die Schweizerische Treuhandgesellschaft A.-G. in Basel wird zum Liquidator )} der aufgelösten .Kommanditaktiengesellschaft ernan,n,t. » 3. Der Handelsregisterführer in Basel wird angewiesen. » die Auflösung der Gesellschaft und die Bestellung der )} Schweiz. Treuhandgesellschaft zum Liquidator in das » Handelsregister einzutragen. )} 4. (Kostenpun,kt.) Die Dispositive 2 und 3 beruhen auf den Erwägungen: Dem unbeschränkt haftenden Vorstandsmitglied der Kommanditaktiengesellschaft müsse die Gesellschafts- liquidation gemeinsam mit den von der Generalversamm- lung ernannten, Liquidatoren zustehen. seinen Erben aber ein Mitspracherecht bei 'der Ernennung der Liquida- toren. Im Streitfalle sei die Ernennung dem Richter zu übertragen. Bei den schroffen Gegensätzen, die zwischen ·den Klägern und den Kommanditisten zu Tage getreten AS 4211-1916 20