238 Obllgatlonenrecht. N° 35. von einer Irreführung oder einem wesentlichen Irrtum die Rede sein, sondern die Klägerin hat dann die Forderung auf die Gefahr hin, dass sie verjährt und daher wertlos sei, erworben. Hiefür spricht namentlich das Missverhältnis zwischen dem hohen Betrag der Forderung und dem geringen für sie bezahlten Preise und ferner der Umstand, dass (laut den oben wiedergegebenen Stellen aus der Kor- respondenz) bei den Vertragsunterhandlungen die Möglich- keit einer eingetretenen Verjährung der abzutretenden Forderung von beiden Seiten erwähnt wurde. Im übrigen kann hier auf die diesen Punkt betreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, um so mehr, als es sich bei der Würdigung, wie weit die Klägerin Bedenken haben mochte, ob sie nicht eine verjährte Forderung erwerbe, wesentlich um eine Tatfrage handelt. \Val' aber die Klä- gcrin beim Vertragsabschluss in einer die nachherige An- fechtung ausschliessenden 'Veise über die Möglichkeit, eine verjährte Forderung zu erv,rerben, aufgeklärt, so kann auch die Aufnahme der Bemerkung in den Vertrag, dass sich die Forderung « auf Pfa'ldausfallsscheine stütze », nicht mehr dahin schliessen lassea, die Klägerin habe der Ucberzeugung sein müssen, eine unverjührte Forderung zu erwerben. 4. -Soweit die Vertrags3!lfechtung nicht in Beziehung stcht zu den betreibtwgsrechtIichen Normen über Pfandausfallscheill, kommt keine Verletzung von Bundes- recht in Betracht. Es handelt sich um eine unter dem frühern z Ü I' ehe r i s ehe H Re c 11 t e begürndete G run d p fan d z ins f 0 r der u n g. Nach diesem Rechte entscheiden sich die weiter aufgeworfenen Fragen, ob die Forderung bei der Abtretung deshalb wirklich verjährt gewesen sei, weil sie eine Zins-und keine Kapital- forderungdarstelle und weil der Schuldner im Ausland nicht habe belangt werden können. 'Venn die Vorinstanz in letzterer Hinsicht Art. 153 Ziff. 6 aOR anwendet, so kann dies nur im Sinne der Anwendung als subsidiäres kantonales Recht geschehen sein (§ 1089 des zürch. PR). Obllgationenrecht. N° 36. Von der Entscheidung der genannten kantonalrechtlichen Fragen betreffend die Verjährung hängt aber in diesen Punkten ausschliesslich die behauptete Anfechtbarkeit des Abt I' e tun g s akt e s ab. Auch dieser an sich untersteht übrigens dem zürcherischen Rechte, trotzdem er erst nach dem 1. Januar 1912 erfolgte (Art. 198 aOR und Art. 28 SehT z. ZGB). Das gilt namentlich auch insofern, als es sich um eine Anfechtung wegen Willens- mängeln handelt (BGE 41 II S. 596). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan- tonsgerichts Graubünden vom 26. Oktober 1915 bestätigt. 36. Urteil der l Zivila.bteilung vom 16. Juni 1916 i. S. Singer, Kli}ger und Berufungskläger, gegen Spörri, Beklagter und Berufungsbeklagter. Rückweisungsantrag alscinzigcl' Bcrnfllngsantra;5: Frage sriner Gültigkeit. -Schadenersatzklage wegen :':-icht- erfüllung eines Kaufvertrages. Unzülässigkeit ,(';.;;en mangelnder Fristansetzung nach Art. 107 OR. Y?r- aussetzungen für die Notwendigkeit der letztern, namentlich Nichtanwendbarkeit der Ziffern 1 und 2 des Art. 108 OR und Fehlen eines Fix ge sc h ä f t es. -Späteres Dahinfallen des Vertrages mit Erlass eines staatlichen Aus f uhr- ver b ot es.

1. -Durch Vertrag vom 4. Juli (brieflich bestätigt den
2. Juli) 1915 verkaufte der Beklagte dem Kläger 5000 kg Garn Louisiana Cops in verschiedenen Nummern,. von denen der Kläger eine auszuwählen hatte. Am 14. Juli entschied sich dieser für die Sorte N° 32 zum Preise von 3 Fr. 29 Cts. das Kilo. Die Ware war « lieferbar August a. c., eventuell ein kleineres Quantum im Juli, bei sofortiger Nummerneinteilung )}. Nachträglich, durch Briefe vom

240 Obligationenrecht. N° 36. 9. und 12. Juli, wurde noch vereinbart, dass beide Kon- trahenten ihrer Verpflichtungen enthoben seien, wenn die- Einfuhr fremder Garne nicht möglich sein sollte, dass bei Schweizer Garnen Streik und ungenügende Rohstoff- versorgung vorbehalten bleibe und dass Grundbedingung für das abgeschlossene Geschäft die Möglichkeit der Aus- fuhr aus der Schweiz sei. Am 6. August erkundigte sich der Kläger, bis wann der Beklagte liefern könne, worauf ihm dieser am 10. August antwortete, dass er vom Spinner noch keine nähern Lieferungsangaben habe. Am 21. August erhielt der Kläger eine Teillieferung von 1189,8 kg. Am 14. September er- suchte er den Beklagten, die Ablieferung des Restes zu beschleunigen, und am 11. Oktober forderte er ihn auf, prompt zu liefern, ansonst er ihn für alle Folgen ver- antwortlich machen müsse. Der Beklagte erwiderte am 13. Oktober, er müsse jede Verantwortlichkeit ablehnen, da seit Juli jede Garnzufuhr aus Italien und England aus- geschaltet sei. In seiner Antwort vom 14. Oktober be- merkte der Kläger, dass von einem Mangel an Baum- wolle in der Schweiz zur Zeit noch nicht die Rede gewesen sei und dass man jede::; Quantum solcher ier bekommen könne; er mache den Bek agten neuerdmgs für alle Folgen der Nichtlieferung verantwortlich. Am 20. Oktober erliess der schweizeIische Bundesrat für Baumwolle ein Ausfuhrverbot. Darauf teilte am 21. Oktober der Beklagte dem Kläger mit, dass er sich zufolge dieses Verbotes genötigt sehe, den Vertrag zu annullieren. 2. - Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Kläger den Beklagten auf Bezahlung von 2324 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Oktober 1915 (Tag der Mahnung) belangt. Der eingeklagte Kapitalbetrag stellt den Schaden dar, der dem Kläger dadurch entstanden sei, dass er mangels rechtzeitiger Lieferung des Beklagten einen Weiterverkauf der Ware an die Firma Alois Dub in Warnsdorf, der zu dem höhern Preise von 3 Fr. 90 Cts Obligationenret. N° 36. 241 das Kilo abgeschlossen worden sei. nicht habe effektieren können. Übrigens hätte die Ware von ihm auch ander- weitig ebenso vorteilhaft abgesetzt werdb. können. Der Beklagte sei in Verzug gewesen und daher schadenersatz- pflichtig. Er hätte die Ware vor dem 20. Oktober liefern kÖIIDen; Baumwolle sei bis dahin in der Schweiz genügend erhältlich gewesen. Eine Fristansetzung nach Art. 107 OR hätte es nicht bedurft, nachdem der Beklagte selbst er- klärt habe, dass er nicht liefern werde und könne. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen. Seine anfängliche Einwendung, der Vertrag sei durch Abtretung auf einen S. Haas übergegangn und der Be- klagte daher nicht passiv legitimiert, hat er in. der Folge fallen lassen. Im übrigen bestreitet er die behauptete Schadenersatzpflicht : Er sei nicht in Verzug gewesen und der Kläger habe ihm keine Erfüllungsfrist angesetzt. Der Beklagte habe alles getan, um die Ware zu beschaffe und sie namentlich sofort nach dem Kaufabschlusse beI einer Firma in Winterthur bestellt. Die Lieferung sei aber wegen des eingetretenen Mangels an Baumwolle weder von dieser Firma noch anderwärts erhältlich gewesen. Es habe also für ihn Unmöglichkeit der Erfüllung be- standen und jedenfalls treffe ihn kein Verschulden. Even- tuell bestreite er die Klageforderung ihrer Höhe nach. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die Klage durch Entscheid vom 17. März 1916 abgewiesen, mit der Begründung : Die Parteien seien einig, dass der Vertrag durch das Ausfuhrverbot vom 20. Oktober dahingefallen sei. Da ferner die Ware nach der eigenen Darstellung des Klägers noch erhältlich gewesen wäre, hätte sich der Kläger eindecken sollen, um Schadenersatz -den Mehrbetrag, den er bei anderweitigem Bezuge aus- legen musste -beanspruchen zu können. Von einem solchen Deckungskauf erwähne aber der Kläger nichts und die Klageforderung sei daher ungenügend substanziiert. 3. - In seiner Berufungserklärung stellt der Kläger kein Begehren auf sofortige Gutheissung der Klage, son-

242 Obügationenrecht. N0 36. dern er beschränkt sich darauf, die Aufhebung des an- gefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zu neuer Behandlung und Beurteilung an die Vorinstanz zu verlangen. Laut dem Entscheide des Bundesgerichtes i. S. Baum- gartner gegen Vogt-Gut A.-G. vom 10. März 1916 ist eine derartige, eines Hauptantrages auf Gutheissung der Klage entbehrende Berufungserklärung dann als gültig anzu- sehen, wenn es nach den Umständen ausgeschlossen ist, dass das Bundesgericht auf Grund deI vorliegenden Akten ohne vorangegangene Rückweisung zu einer sofortigen Zusprechung der Klage gelangen würde. Der Kläger begründet nun seine Berufung damit, der Standpunkt der Vorinstanz, er hätte sich, um auf Schaden- ersatzklagen zu können, eindecken sollen, sei rechtlich unhaltbar, und daher sei « die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um auf. die Beweisanträge des Klägers einzutreten »). Diese Beweisanträge gehen vor allem dahin, es sei Alois Dub, dem der Kläger nach seiner Behaup- tung die Ware weiterverkauft hat, über diesen Weiter- verkauf als Zeuge abzuhören und zur Vorlegung des dar- über abgeschlossenen schriftlichen Verlrages zu verhalten (S.3 der Klage). Die Beweisanträge bezwecken also die tatsächliche Begründung des vom Kläger eingenommenen Rechtsstandpunktes, dass er zu einem Deckungskaufe nicht verpflichtet gewesen sei, sondern als Schadenersatz die Differenz zwischen Ankaufs-und Weiterverkaufspreis beanspruchen könne. Von diesem Rechtsstandpunkte aus lässt sich die Klage in der Tat erst nach Durchführung jenes Beweisverfahrens zusprechen, da der Beklagte den Weiterverkauf als solchen und die Bedingungen, zu denen er erfolgt sein soll, bestritten hat (S. 9 der Antwort). Insoweit ist also eine Gutheissung der Klage ohne vor- herige Rückweisung ausgeschlossen (Art. 82 Abs. 2 OG) und somit nach dem genannten Bundesgerichtsentscheid der allein gestellte Rückweisungsantrag ein gültiger ObHgationenrecht. N° 36. . 243 Berufungsautrag und das gegnerische Nichteintretens-: begehren unbegründet. . 4. -Dagegen kann der gestellte Rückweisungsantrag ßachlich nicht zugesprochen werden und er bedarf über- haupt keiner nähern Prüfung; dies deshalb nicht, weil er sich nach der Lage des Falles als für die Beurteilung des Klagebegehrens unerheblich darstellt. In der Tat muss dieses Begehren schon auf Grund der jetzigen Akteu- lage abgewiesen werden, weil der Kläger, wie der Be.klagte mit Recht geltend macht, eine Fristausetzung nach Art. 107 OR unterlassen hat und damit einen Schaden- ersatzanspruch, wie er ihu einklagt, nicht hat erlangen können. Zunächst hat man es nicht etwa mit einem Fixgeschäft zu tun und insofern war eine Fristansetzung gesetzlich erforderlich: Wenn der Vertrag bestimmt, die Ware sei « lieferbar August a. c., eventuell ein kleines Quantum im Juli ... I>, so wird damit weder im Sinne von Art. 108 Ziff. 3 noch im Sinne von Art. 190 OR die Rechtzeitigkeit der Lieferung -deren gänzliche Vornahme noch im August -zu einem wesentlichen Vertragshestandteil erhoben, so, dass eine verspätete Lieferung keine wirkliche Erfüllung mehr zu bildeu ver- möchte (EB 41 II S. 677). Ebensowenig liegt einer der in den Ziffern 1 und 2 des Art. 108 erwähnten Ausnahme- fälle vor. Namentlich trifft die Ziffer 1 nicht zu: Der Beklagte ist freilich wiederholt ohne Erfolg zur Abliefe- rung der Ware aufgefordert worden; aber damit wird noch keineswegs ein ({ Verhalten des Schuldners» im Sinne der Ziffer 1 dargetan, wegen dessen sich eine Fristanset- zung als « unnütz » erweisen würde. Auf die Mahnungen des Klägers hat der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er sich um die Lieferung bemühe, und zur Rechtfertigung der ausstehenden Erfüllung auf die Schwierigkeit der Beschaffung der Ware hingewiesen. Eine Lieferungs- verweigerung lag also nicht vor.

244 Obligalionenrecht. N0 36. Die Unterlassung der Fristansetzung hatte zur Folge~ dass dem Kläger stets nur das ordentliche Recht des Käufers auf Real erfüllung. auf Lieferung des gekauften Garnes. zustand und {lass er daher nicht auf die nach- trägliche Lieferung verzichten und statt dessen einen Schadenersatzanspruch geltend machen konnte. weder -wie es sein Wille zu sein scheint -einen Anspruch auf Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens (Leistung des positiven Vertragsinteresses), noch einen Schadenersatzanspruch auf Grund einer Ver- tragsrücktrittserklärung (Leistung des negativen Vertrags- interesses). Das Recht auf Schadenersatz in der einen und der andern Form setzt laut Art. 107 OR die vorherige, erfolglos gebliebene Ansetzung einer Frist zur Real- erfüllung voraus. Die auf Bezahlung einer Schadenersatz- summe gerichtete Klage ist somit abzuweisen. Ein solcher Anspruch des Klägers ist nicht entstanden und kann auch nicht mehr entstehen. nachdem infolge des bundesrät- lichen Ausfuhrverbotes vom 20. Oktober 1915 der Kauf- vertrag nach übereinstimmender Annahme der Parteien dahingefallen ist. womit die spätere Ansetzung einer Erfüllungsfrist unmöglich wurde. Der Standpunkt der Vorinstanz, dass der Kläger wegen Unterlassung eines Deckungskaufes nicht schadenersatz- I berechtigt sei und deshalb mit seiner Klage abgewiesen werden müsse. braucht nach. diesen Ausführungen nicht mehr geprüft zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1916 bestätigt. Obligationenrecht. N° 37. 37. trrteil d.er l Zivil.a.bteilung vom SO. Juni 191G i. S. lIellfritz, Kläger und Berufungskläger 245 gegen Schrä.m1i-Bucher, Beklagten u. Berufungsbeklagten. Unfall eines Angestellten bei einer Arbeit, die er für seinen Geschäftsherrn bei einem Dritten verrichtete. Konkurrenz der Ansprüche, die der Verletzte gegen die Versicherungsgesellschaft, bei der der Ge- schäftsherr seine Angestellten gegen Unfall versichert hatte, und gegen jenen Dritten aus Art. 67 aOR geltend macht. Wirkung der teilweisen Befriedigung des einen Anspruches auf den andern. -Inwiefern ist der Verletzte verpflichtet, sich einer die Invalidität vermindernden Operation zu unterziehen? Kein Ersatz für Kosten der Operation und der zugehörigen Spitalbehand- lung bei Nichtvornahme der Operation.

1. -Der Kläger Hellfritz arbeitete am 21. Mai 1909 als Angestellter des Gärtners Fritz Dove in Luzern im Garten der Villa des Beklagten Schrämli. Als er sich biebei auf einen hervorstehenden Stein der Gartellmauer stützen wollte, kam er zu Fall und verletzte sich am rech- ten Knie. Für den, daraus entstandenen, Schaden belangte .er zunächst seinen Arbeitgeber Dove auf Ersatz, wurde aber mit seiner Klage von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen. Hernach klagte er die « Unfall-und Haft- pflichtversicherung A.-G. Zürich ) ein, bei der Dove seine Arbeiter gegen Unfall versichert hatte. In diesem Pro- zesse hat die Vorinstanz, das Obergericht des Kantons Luzern, durch Urteil vom 20. Januar 1916 die Versiche- rungsgesellschaft verhalten, dem Kläger eine Halbjahres- rente von 14 Fr. 16 Cts. für dauernde Invalidität und einen Restanzbetrag von, 78 Fr. 75 Cts. für vorüberge- hende Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen. Inzwischen hatte der Kläger auch den heutigen Beklagten auf Schadener- satz belangt und zwar aus Art. 67 aOR und auf Bezah- lung von 2500 Fr. samt Zins zu 5% vom Tage des Unfalls an. Das Obergericht hat diese Klage zweitinstanzlich