206 Sachenrecht. Ne 32. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 21. März 1916 bestätigt. III. SACHENRECHT DROITS REELS 32. Urteil der II. Zivi1a.bteilung vom 26. Kai 1916 i. S. Studer, Kläger, gegen Busoh, Beklagten. Art. 90 Abs. 2 OR und Art. 895 ZGB: Begriff des Wert- papiers; Gläubigerrecht an in Wertpapieren verurkun- deten Forderungen. Art. 1 Abs.1 SchITZGB: Unzu- ständigkeit des Bundesgerichts zur Auslegung eines vor dem 1. Januar 1912 unter Erben abgeschlossenen er b- rechtlichen Vertrages. A. -Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger als Erbe seiner am 26. Februar-1915 ohne Hinterlassung von Nachkommen verstorbenen Ehefrau Berta Studer- Busch, der Tochter des Be15lagten, der Beklagte sei:

1. verpflichtet, in die Erb-und Teilungsmasse der Ver- storbenen folgende weder im Original noch in Abschrift bei den Akten befindlichen Obligationen einzuwerfen: Obligation der Basler Handelsbank N° 4221 von 1000 Fr. a 4% mit Coupon seit 15. Juli 1913 und ff., Obligation Serie E, N° 41236 der Handwerkerbank Basel von 2000 Fr. a 4%, % mit Coupon per 10. Mai 1913 und ff., Obligation Serie J, N0 2774 der Hypothekenbank Basel von 2000 Fr. a 4%% mit Coupon per 1. August 1913 uud ff. und Obligation N° 504 des Allgemeinen Konsumve- reins Basel von 2000 Fr. a 4%, % mit Coupon per 1. Sep- Sachenrecht. N° 32. 207 tember 1913 und ff. ; 2. für den Fall, dass die herausver- langten Coupons von den Titeln abgetrennt und vom Beklagten bezogen worden sein sollten, seien sie in bar zu ersetzen j 3. sei der Beklagte gehalten, in die Erb-und Teilungsmasse seiner Tochter einzuwerfen einen Zwölf tel des laut Inventar vom 17. Mai 1905 vorhanden gewesenen Vermögens der am 5. Mai 1905 verstorbenen Katharina Busch-Fröhlin in einem Inventarwert vOn 21,420 Fr. 45 Cts. und hierüber gemäss genanntem Inventar « abzutei- len I}. ZU Begehren 1 und 2 machte der Kläger geltend, die genannten Titel lauteten auf den Namen seiner Ehefrau und seien aus den Ersparnissen angeschafft worden, die die Verstorbene vor ihrer Heirat aus ihrem Verdienst als Angestellte in verschiedenen Geschäften gemacht habe. Der Beklagte habe die Titel nur in Aufbewahrung und Verwaltuug gehabt und sie ihr bei ihrer Verehelichung im Jahre 1913 trotz ihrer Reklamationen nicht herausge- geben. Eventuell liege eine Schenkung des Beklagten an seine Tochter vor, die dadurch vollzogen worden sei, dass die Titel auf den Namen der Tochter gestellt worden seien. Zu Rechtsbegehren 3 liess der Kläger ausführen, am
2. Mai 1905 sei die Mutter seiner Ehefrau, Frau Katharina Busch-Fröhlin, gestorben, deren Nachlass bis heute noch nicht _unter ihren Erben, den Ehemann und seinen vier Kindern, geteilt worden sei. Laut Inventar über das Gemeinschaftsvermögen der Ehegatten Busch-Fröh- lin habe dieses netto 21,420 Fr. 45 Cts. betragen, woran die verstorbene Berta Studer-Busch mit 1/ 12 beteiligt sei. In der Replik verstellte der Kläger zum Beweise, dass der Beklagte bei der Inventaraufnahme Vermögen seiner Ehefrau im Betrag von 11,013 Fr. 43 Cts. verheimlicht habe, wodurch sich der Erbanspruch der Tochter Berta um 917 Fr. 80 Cts. auf 2702 Fr. 83 Cts. erhöhe. Schliesslich hat der Kläger bei der mündlichen Verhandlung vor der ersten Instanz erklärt, dass er das Begehren 3 nur even- tuell für den Fall geltend mache, dass die Anträge 1 und 2 abgewiesen. werden sollten.

208 Sachenrecht. N° 32. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage gescblossen. Er stellte nicht in Abrede, dass die im Streite liegenden • Titel auf den Namen seiner Tocbter lauten. Dagegen bestritt er, dass sie jemals in ihrem Besitze gewe~en seien und zu ibrer Erbmasse gehören. Die Verstorbene habe sie auch nie von ihm herausverlangt, da sie gewusst babe. dass sie nicht aus ibrem Gelde, sondern aus Ersparnissen des Beklagten erworben worden seien. Dafür macht der Beklagte geltend, dass er im Jahre 1905 von einem ihm und seiner Ehefrau gemeinscbaftlicb gehörenden Spar- beft 4000 Fr. abgehoben und seinem Sobn Karl mit dem Auftrag übergeben babe, 4 Obligationen VOn je 1000 Fr. auf die Basler Handelsbank Zu kaufen; diese Obligationen seien auf die Namen seiner vier Kinder gestellt worden. diejenige N° 4221 auf den Namen seiner Tocbter Berta. Im Jahre 1907 babe der Beklagte weiterbin eine drei Jahre vorbeI' aus seinem und seiner Ehefrau Vermögen ange- schaffte, auf den· Inhaber lautende Obligation der Hand- werkerbank Basel in eine Namenobligation auf den Namen seiner Tochter Berta umwandeln lassen und zwar ohne hierfür einen Gegenwert von der Tochter zu erb alten. Im Jahre 1899 habe er 8000 Fr. in vier· Inhaberobligatio- nen der Hypothekenbank Basel' angelegt und sie dann im Jahre 1903 in Namenobligationen auf den Namen seiner vier Kinder umwandeln lassen; dazu gehöre die dritte vom Kläger herausverlangte Obligation N° 2774, die. ebenso wie die beiden vorhergehenden, stets in seinem Besitz gewesen seien und von der er immer persönlich die Zinsen bezogen habe. In Bezug auf die Obligation N° 504 des Allgemeinen Konsumvereins Basel von 2000 Fr. macht der Beklagte geltend, er habe am 3. Oktober 1911 seiner Tochter ein auf seinen Namen lautendes Büchlein der Depositenkasse des AKV von 2668 Fr. übergeben, damit sie in seinem Auftrag daraus 2000 Fr. in einer auf ihren Namen lautenden Obligation anlege, was durch die Anschaffung der Obligation N0 504 geschehen sei. Die Obligation habe die Tochter als seine Vertreterin in Sachenrecht. N° 32. 209 Empfang genommen und ihm übergeben; er habe sie seitber allein in seinem Besitze behalten und auch die Zinsen davon immer persönlich in Empfang genommen. Die blosse Tatsache, dass die 4 herausverlangten Obliga- tionen auf den Namen der Ebefrau des Klägers gestellt worden seien, genüge zur Annahme einer vollzogenen Scbenkung nicht. Allerdings habe seine Tocbter auch Ersparnisse gemacbt ; sie habe sie aber zum Teil wieder verbraucht, zum Teil auf eigene, in ihrem Besitze geblie- bene Sparbüchlein angelegt. In Bezug auf das Klagebe- gehren 3 bestritt der Beklagte seine Passivlegitimation, sofern dieses Begehren als Teilungsklage aufgefasst werde; fasse man es aber als ErbSChaftsklage auf, so sei die Klage verjährt; jedenfalls sei dieses Begehren materiell nicht begründet. B. -Durch Urteil vom 21. März 1916 hat das Appella- tionsgericbt des Kantons Basel-Stadt die Klage in Bestäti- gung des erstinstanzlichen Entscheides abgewiesen. C. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es seien die Begehren, 1 und 2 der Klage gutzuheissen ; eventuell sei die Klage jedenfalls im Betrag von 2702 Fr. 83 Cts. zuzusprechen. D. -In der heutigen Verhandlung hat der Kläger diese Anträge wiederholt; der Beklagte hat auf Abwei- sung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen. Das Bundesgericbt zieht inErwägung:

1. -Das Recbtsbegehren 1 der Klage stellt sich seiner Fassung und Begründung nach als eine Feststellungs- klage dar, mit der der Kläger verlangt, der Beklagte habe anzuerkennen, dass die Forderungen, die in den auf den Namen seiner verstorbenen Tochter lautenden Namen- obligationen verurkundet seien, einen Bestandteil ihres Nachlasses bilden. Wird dieses Begehren gutgeheissen, so

219 Sachenrecht. N0 32. hat der Beklagte nach der Klagedarstellung, welche die Obligationen als gewöhnliche Namenpapiere bezeichnet, diese Urkunden ohn.e weiteres in den Nachlass der Ver- storben.en einzuwerfen, d. h. den Erben herauszugeben. In diesem Sinn hat die erste Instanz den Prozess lediglich als einen Streit über die G I ä u b i ger s c h a f t an den Obligationenforderungen von zusammen 7000 Fr. beur- teilt und dabei die Frage des Eigentums an den Papieren nicht aufgeworfen. Die zweite Instanz ging dagegen davon aus, dass « Bankobligationen der Art, wie sie der Kläger herausverlange )}, als Wertpapiere aufzufassen seien ; aus diesem Wertpapiercharakter folge, dass der Erwerb der Forderung nur durch den Erwerb des Papiers selbst vermittelt werden könne, was nicht nur für Inhaber- papiere, sondern auch. -für Namenpapiere gelte. Da der Kläger nicht bewiesen habe, dass seine Ehefrau je Eigen- tümerin der Namenobligationen gewesen sei, sei die Klage daher abzuweisen. 2. -Demgegenüber ist, was zunächst den Begriff des Wertpapiers anbelangt, zu bemerken, dass das Bundes- gericht auf Grund von Art. 105 Abs. 2 des alten OR als Wertpapiere nur die Inhaber -:-und' Ordrepapiere be- zeichnet, den Namenpapieren dagegen diesen Charakter auch für den Fall abgesprochen hat, wo es sich um sog. qualifizierte Legitimationspapiere handelte (vergl. AS 10 S. 281,23 I S. 173,787,25 lI·S. 329 und 35 II S. 621). Au dieser Auffassung, welche als die gestützt auf das alte OR herrschende bezeichnet werden kann (vergl. HAFNER, Rechtsgutachten über die appenzellausserrhodischen Zeddel, BINDSCHEDLER, Die amortisierbaren Wertpa- piere nach OR, RAHN, Ueber Inhaberpapiere nach schweiz. Recht), hat das Bundesgericht konsequent fest- gehalten und immer die Amortisation von Namenpapie- ren (wie Bankobligationen, Depositenscheine, Sparkassen- bücher) abgelehnt, auch wenn der Schuldner in der Ur- kunde erklärt hatte, nm gegen Rückgabe des Papiers Zahlung zu leisten. In der Folge nahm der Entwurf zum Sachenrecht..Na 32. '211 neuen OR gegen diese Praxis, die hauptsächlich in Bezug auf die AmortisatiODsmöglichkeit der Namenpapiere als zu eng empfunden worden war, in der Weise Stellung. dass als Wertpapiere in Art.l682 jede Urkunde bezeichnet wurde, mit der ein Recht, auf das sie lautet, derart ver- knüpft ersc_{eint. dass ohne die Urkunde das Recht weder geltend gemacht,noch auf andere übertragen 'Yerden kann. Damit war bestimmt, dass auch NamenpapiCle als Wertpapiere behandelt werden sollten, sofern die Zah- lung nur gegen Rückgabe des Papiers zu erfolgen hatte. Trotzdem diese Bestimmung des Entwurfes nicht Gesetz geworden ist, sondern nur in dem dem früheren Alt.l05 a OR entsprechenden Art. 90 Abs. 2 rev. OR nicht mehr von Wechseln, Ordre-und Inhaberpapieren die Rede ist, ist doch von verschiedenen Seiten angenommen worden, dass sich die frühere Auffassung des Bundesgerichts über den Begriff des Wertpapieres unter dem neuen Recht. nicht mehr aufrecht erhalten lasse (vergl. OSER, Komm. zu Art. 90 OR 4 c, 'VIELAND, Komm. zu Art. 895 ZGB 6). Oh diese Ansicht, der sich offenbar auch die Vorinstanz hat anschliessen wollen, zutreffe, braucht indessen im vorliegenden Fall aus einem doppelten Grund nicht} mtschieden zu werden (vergl. übrigens AS 41 II S. 44). Einmal ist nicht bewiesen, dass das Forderungsrecht aus den im Streite liegenden Obligationen nur mit der Urkunde geltend gemacht werden könne und die Obliga- tionen deshalb im Sinne der Vorinstanz als Wertpapiere aufzufassen seien. Die Obligationen liegen weder im Ori- ginal noch in Abschriften bei den Akten ; die Vorinstanz stellt über den In haI t der Urkunden nichts fest, son- dern führt lediglich aus, dass « Bankobligationen der Art, wie sie der Kläger herausverlangt )}, nicht blosse Schuld- scheine, sondern Wertpapiere seien. Die Parteien selbst haben dagegen die Obligationen im Prozess als gewöhn- liche Namenpapiere behandelt, die also, da sie eine Erklärung des Schuldners, nur gegen Herausgabe der Urkunde zu bezahlen, nicht enthalten, zum vorneherein

212 Sachenrecht. N° 32. nicht als Wertpapiere aufzufassen sind. Sodann fällt in Betracht, dass selbst wenn angenommen werden wollte, dass die Obligationen Wertpapiere im Sinne der Vorin- stanz wären, die Klage doch nicht schon deshalb abge- wiesen werden könnte, weil, wie das Appellationsgericht ausführt, die Ehefrau des Klägers nie Eigentümerin der Papiere geworden sei. Sind die Obligationen wirklich Wertpapiere, so sind sie deshalb doch noch keine Inhaber- papiere, sondern bleiben weiter Namen-oder quali- fizierte Legitimationspapiere. Allerdings hat der Schuld- ner einer in einem qualifizierten Legitimationspapiere verurkundeten Forderung nur gegen Vorweisung und Rückgabe der Urkunde zu leisten ; daraus folgt aher nicht, wie die Vormstanz anzunehmen scheint, dass diese Urkunde als selbständige Sache angesehen werden kann, die im Rechtsverkehr ihr eigenes, nicht mit der Forderung verbundenes Schicksal haben könnte. Eigentümer des Papi.ers ist nicht derjenige, der die auf einen fremden Namen lautende Urkunde in Händen hat, sondern einzig der w a h r e Gläubiger der in der Urkunde verkörperten Forderung, so dass in Bezug auf die Uebertragung solcher Namenpapiere, trotz ihres Wertpapiercharakters. nicht die sachenrechtlichen Normen über den Rechtserwerb, sondern die Regeln über die Uebertragung von F 0 r d e- run gen zur Anwendung zu kommen haben. 3. - Fragt es sich demnach, wer der Gläubiger der in den vier herausverlangten Obligationen verurkundeten Forderungen sei, ob die verstorbene Ehefrau des Klägers oder der Beklagte. so ist zunächst unbestritten. dass die Obligationen auf den Mädchennamen der Frau Berta Studer-Busch lauten, also formell zweifellos eine Forde- rung der Ehefrau des Klägers den betreffenden Obliga- tionschuldnern gegenüber verurkunden, sowie, dass es der Beklagte gewesen ist, der das Geld den Banken ein- zahlte und die Obligationen auf den Namen seiner Tochter errichten liess. Wie die Vorinstanzen zutreffend augenom- men haben, genügt aber die Tatsache allein, dass der Be- Sachenrecht. N° 32. : 213 klagte Obligationen auf den Namen seiner Tochter stellen liess, nicht, um den Streit über das Gläubigerrecht an diesen Forderungen zu Gunsten der Tochter bezw. ihres klagenden Ehemannes zu entscheiden. Vielmehr ist dazu der Nachweis eines R e c h t s g run des erforderlich, aus welchem der Beklagte für seine Tochter ein Forde- rungsrecht begründet hat. Als solche causa macht der Kläger geltend, seine Ehefrau habe ihre ersparten Gelder dem Beklagten abgegeben und dieser habe in ihrem Namen und als ihr Stellvertreter die Gelder einbezahlt die Obligationen auf ihren Namen stellen lassen und i _{ihrem Auftrag verwahrt; demgegenüber behauptet der Beklagte, er habe die Gelder zur Anschaffung der Obli- gationen aus seinem eigenen Vermögen einbezahlt. Welche der beiden Parteien für ihre Behauptung beweis- pflichtig ist, kann hiebei dahin gestellt bleiben, da jeden- falls der Beklagte den Nachweis geleistet hat, dass die Darleihen, die er den Banken gegeben und für die er die Obligationen erhalten hat, aus seinem eigenen Vermögen stammen. 'Vie namentlich aus den vom Beklagten beige- brachten Bescheinigungen der Schuldner der vier im} treite liegenden Titel hervorgeht, stammen die Obliga- tIonen N° 41,236 der Handwerkerbank Basel, sowie o 2774 der Hypothekenbank Basel aus zwei Inhaber- dbligationen, deren Eigentümer der Beklagte war, wäh- rend die Obligationen N° 4221 der Basler Handelsbank sowie N° 504 des allgemeinen Konsumvereins Basel aus zwei auf den Namen des Beklagten lautenden Sparheften angeschafft wurden. Dass dabei ein Forderungsrecht nur für den Beklagten und nicht für seine Tochter begründet werden sollte, ergibt sich aber auch daraus, dass alle Ein- zahlungen an die Obligationenschuldner, mit Ausnahme derjenigen für die Obligation N° 504, vom Beklagten selbst oder von einem seiner Söhne vorgenommen wurden Ud dass. die Obligationen immer in seinem Besitze ge- blteben SInd. Einzig die Obligation N0 504 des Allgemei- lJ,en Konsumvereins Basel ist von der Tochter des Be-

214 Sachenrecht. N0 32. .klagten mit dessen Vollmacht angeschafIt worden; ent- scheidend ist aber auch hier, dass, abgesehen von der Her- kunft des dazu verwendeten Geldes. aus dem Vermögen des Beklagten. die Obligation, trotzdem sie auf den Na- men der Tochter lautet, von ihr dem Beklagten als dem Auftraggeber übergeben und vom Beklagten stets in seinem Besitz behalten wurde. Muss somit im Gegensatz zur Klagedarstellung ange- nommen werden. dass bei AnschafIung der drei ersten Obligationen der Beklagte nicht als Stellvertreter seiner Tochter gehandelt. sondern ein eigenes Geschäft besorgt hat, und dass die Tochter die Obligation N° 504 nicht für sich selbst. sondern im Auftrag und für Rechnung des Beklagten erworben hat. so könnte es sich nur noch fra- gen. ob der Beklagte dadurch, dass er die Titel auf den Namen seiner Tochter ausstellen liess, seiner Tochter nicht eine S c h e n ku n g habe machen wollen. In dieser Beziehung fehlt indessen dem Bundesgericht ge- mäss Art. 56 OG die Kompetenz zur Ueberprüfung des diese Frage verneinenden angefochtenen Entscheides, weil nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB die rechtlichen Wir- kungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des. ZGB eingetreten sind, auch nacbher gemäss den Bestim- mungen desjenigen Rechtes zu beurteilen sind, das zur Zeit ihres Eintrittes gegolten hat, im vorliegenden Falle aber die ausschliesslich in .Betracht kommenden Tat- sachen der Errichtung der Obligationen auf den Namen der Berta Studer-Busch alle der Zeit vor 1912 angehören (1903, 1905, 1907 und 1911), wo die Schenkung gemäss Art. 10 aOR dem k a n ton ale n Recht unterstand. 4. -Ebenso ist das Bundesgericht auch zur Ueber- prüfung des von der Vorinstanz über das 3. Klagebegeh- ren getrofIenen Entscheides nicht zuständig. Streitig ist hier zwischen den Parteien eine Frage des Erbganges am Nachlass der im Jahre 1905 verstorbenen Ehefrau des Beklagten, Katharina Busch-Fröhlin. Der Kläger be- hauptet, seiner Ehefrau habe an diesem Nachlass ein Sachenrecht. N° 32. ·215 Erbanspruch von 2702 Fr. 83 Cts. zugestanden und es befinde sich der Nachlass in Händen des Beklagten, der daher das auf seine Tochter entfallende ErbbetrefInis in ihren Nachlass einzuwerfen habe. Der Beklagte bestreitet nicht, dass seiner Tochter ein Erbanspruch am Nachlass ihrer Mutter zugestanden habe und dass er im Besitze der' ganzen unverteilten Erbschaft sei. Dagegen macht er geltend, dass seiner Tochter bezw. ihrem klagenden Ehe- mann deshalb kein Anspruch· auf Teilung und Heraus- gabe des Erbanspruches zustehe, weil nach dem Tode der Katharina Busch-Fröhlin im Jahre 1905 zwischen ihm und seinen Kindern (inbegrifIen die Tochter Berta) eine Erbauseinandersetzung stattgefunden habe, wonach der Nachlass der Verstorbenen dem Beklagten überlassen werden und erst nach dessen Tod zur Verteilung gelangen sollte. Bei der Frage. ob die Ehefrau des Klägers durch diese im Jahre 1905 zu Stande gekommene Erbausein- andersetzung auf ihren Anspruch auf Teilung des Nach- lasses ihrer Mutter verzichtet habe, handelt es sich aber um die Auslegung eines vor dem 1. Januar 1912 unter Erben abgeschlossenen erb rechtlichen Vertrages, der ge- mäss Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB ausschliesslich vom kan- tonalen Recht beherrscht wird. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. März 1916 bestätigt.