104 Familienrecht. N° 16. Provokation zur Klage oder doch der Feststellungsklage zur Verfügung, um den Streit zum beschleunigten Aus- trag bringen zu lassen. 5. -Im vorliegenden Falle hat nun die als Klageanhe- bung aufzufassende Anrufung des Friedensrichters durch den Kläger Friedrich Sigmund Stettler schon im Mai 1914, d. h. vor Ablauf eines Jahres seit dessen Geburt am 5. November 1913 stattgefunden. Da der Beklagte nicht geltend gemacht hat, dass an Stelle des Aussöhnungs- versuches nach §56ff. des kantonalen Prozessdekretes vom 30. November 1911 das Verfahren vor Einwohner- gemeinderatspräsident hätte Platz greifen müssen (was nur dann der Fall gewesen wäre, wenn die Klägerin zur Zeit, als sie die Anzeige gemäss § 56 l. c. hätte machen sollen, einen « ·Wohnort.}) im Kanton Beru gehabt hätte). und da im übrigen das kantonale Urteil keinerlei Ver- letzung kantonalen Prozessrechtes durch den Kläger konstatiert. ist daher die Klage als rechtzeitig eingeleitet zu betrachten. Daraus folgt, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und, da über die Begründetheit der Ansprüche des Klägers kein Urteil des Appellationshofes vorliegt und eine Prüfung des Bundesgerichtes auf Grund der derzeitigen Aktenlage nicht möglich ist, die Sache zur materiellen Behandlung an ie Vorinstanz zurückzu- weisen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Lina Stettler wird abgewiesen. die Berufung des Friedrich Sigmund Stettler gutgeheissen und in teilweiser Aufhebung des Urteils des Appellations- hofes des Kantons Beru vom 8. Februar 1916 die Sache im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen; der Entscheid über die kantonalen Kosten wird, soweit er den Kläger betrifft, dem Endurteil vorbehalten. Sachenrecht. N° 17. BI. SACHENRECHT DROITS REELS 17. Arret de 1a IIe Section civile du 6 a.vrU 1916 dans la cause Societe a.nonyme des Bams chauds contre Karcel Perret. 105 Ti tre s fo nci e rs, art. 875 et suiv. CC. La souscription aces titres n' est soumise a aucune condition de forme spe- ciale. Elle pellt avoir lieu avant la creation des titres. T i t res em i sen s er i e. Impossibilite de creer deux rangs d'hypotheque pour la mme serie. A. -L'acte sous seing prive suivant a ete passe le 7 novembre 1913 entre la Socicte des Bains chauds et Buanderie des Eaux-Vives et Marcel Perret, a Geneve : Ce deruier « s'engage a faire a la Sodete ... un pret hypo- thecaire de 50 000 francs. Ce pret viendra en concours avec 30000 fra faits par les regisseurs. MM. Rochat et Dimier soit un deuxieme rang pour un total de 80000 fr. sous frme d' obligation hypothecaire. Ce pret sera garanti par une inscription en deuxiee rang, vennt de suite apres le premier rang consenb par la Crusse hypothecaire de Geneve ... La Sochte ... confiera a M. Mar- cel Perret les fonctions d'administrateur general, sans procuration, dans son etablissement, des son ouverture au public, avec un traitement an.nuel de 3000 frcs.}) Apres avoir demande, le 16 aVfll 1914, .e renselgne- ments au notaire Lasserre, charge par la SOClete de la cons- titution de l'hypotheque prevue dans la conve?t~on du 7 novembre 1913, Perret lui indique, le 1 er Jum, ses «conditions definitives }). Il demande : « l'insertion dans l'acte constitutih de son pret hypothecaire. Il exige son

106 Sachenrecht. No 17. engagement comme administrateur et 1a constatation par un acte formel que MM. Rochat et Dimier lui reser- vent « la priorite de remboursement en cas de realisa- tion forceei). Et Perret observe : « Cette garantie de priorite eventuelle ne me semble pas apremiere vue pou- voir se concilier avec le projet de constituer l'emprunt de 80 000 fr. en deuxieme rang sous forme d'obligation au porteur. Cette forme... ne pourrait etre admise par moi que pour le cas OU MM. Rochat et Dimier trouve- ront moyen de garantir la priorite ... ) Enfin, Perret demande la remise gratuite d'un nombre equitable d'ac- tions liberees. Le 4 juin, a la suite d'un' entretien qu'il avait eu avec Me Lasserre, Perret informe ce dernier que « la Societe ayant aecepte toutes les conditions I) stipulees dans la lettre du 1 er juin, il est « d'aecord avec les conditions du projet d'acta constitutif de l'emprunt hypothecaire par obligations « de meme qu'avec le pro,jet concernant son engagement. En consequence, Perret se declarait « pret a verser la somme de 50000 fr., montant de ma souscription aux obligations de second rang» aussitot que la Caisse hypothecaire aura mis la somme de 250000 fr. a la disposition de la Societe. 'Le 6 juin, Me Lasserre annon\ait a Perret qu'il vellait ,de toucher eette somme, et il l'illvitait a verser le surlendemain le montant de sa souscription. . Le 8 juin, Charles Bizot et Jacques Berehten, agissant comme administrateurs de la Societe des Bains chauds, signaient par-devant le notaire Lasserre un acte renfer- mant les cIauses et conditions d'un emprullt hypothe- caire en serie d'obligations que 1a Societe se proposait d'ernettre. Le montant de l'emprunt etait fixe au total de 80 000 fr.; il Hait cree une serie de 80 obligations de mille francs chacune, numerotees de 1 a 80, toutes au porteur, transmissibles par simple tradition du titre; Jes obligations, portant les nOS 1 a 50 seraient en cas de repartition du prix de l'immeuble greve, remboursees 1 Sachenrecht. N° 17. 107 anterieurement a ceIles des nOS 51 a 80, lesquelles ne participeraient a une repartition qu'apres entier rembour- sement des titres 1 a 50. Les autres clauses sont conformes, en substance, a celles mentionnees dans la correspon- danee de Marce1 Perret, sauf qüe sa situation personnelle n'y est pas reglee, comme il le demandait dans sa lettre du 1 er juin 1914. L'acte fut inscrit au registre foncier le jour meme de 1a passation. Cette inscription ne men- tionne pas un rang de priorite en faveur des obligations nOS 1 a 50. B. _{Par exploit introductif d'instanee, du 11 juin 1914, la Societe des Bains chauds et Buanderie des Eaux-Vives forma contre Marcel Perret les conclusions suivantes : Plaise au Tribunal de premiere instance du canton de Geneve : 1° Condamner le defendeur a verser immediatement a la demanderesse la somme de 50000 fr., montant de sa souscription, sous offre de lui remettre 50 obligations en seeond rang de 1000 fr. chaeune, n° 1 a 50, ainsi que deux aetions ordinaires de la Societe, et sous offre egalement d'exeeuter dans son entier le contrat du 7 novembre 1913. 20 Condamner le defendeur, de plus, a 15 000 fr. de dom- mages-interets pour le prejudiee cause, le tout avec depens. Le defendeur a ,conelu au rejet de la demande, en sou- tenant que la convention sur laquelle se fondait la Soeit}te etait saus valeur juridique au regard des art. 22 CO et 799 CC. C. -Par jugement du 4 mars 1915, le Tribunal de premiere instanee a deboute la Societe des fins de sa demande. Sur appel de la demanderesse, la Cour de Jus- tice civile a eonfirme le prononce des premiers juges, par arret du 10 deeembre 1915, motive, en resume, comme suit : Le contrat du 7 novembre 1913, complete par 1es lettres des 1 er et 4 juin 1914, est une promesse de eons- titution de gage immobilier qui, aux termes des art. 799 CC et 22 CO, n'est valable que si elle est constatee en la forme authentique.

108 Sachenrecht. N° 17. D. -La Societe des Bains chauds a He declaree en faillite posterieurement au prononce de la Cour de Jus- tice civile. La commission de surveillance adeeide de continuer le proces. et l'Office des faillites de Geneve, representant la masse en faiUite de la Societe, a recouru en temps utile au Tribunal federal contre rarret du 10 decembre 1915. La recourante soutient que le defen- deur a contracte, le 4 juin 1914, un nouvel engagement. eonsistant en une souscription a 50000 fr. d'obligations de second rang. Cet engagement n'est soumis a aucune condition de forme particuliere. En consequence, la recourante reprend les conclusions qu'elle avait formu- lees devaut les instances cantonales. L'iutime a conclu au rejet du recours et a 1a confirma- tion de l' arret attaque .. Statuant sur ces faits et considerant endroit: Coutrairement a l'opinion emise par l'instance canto- nale, les parties ne se sont pas bornees en l' espece a ({ completer» la convention du 7 novembre 1913 par les pourparlers ulterieurs, et il n'est pas-exact que seule une hypotheque conventionnelle' ordinaire, constatee par un acte authentique reglant a 1a fois les deux questions du pret et de la garantie, repondait a l'intention· des interesses. Il resulte, eu effet, des negociations poste- rieures au 7 novembre, que les parties ont modifie les termes dans lesquels elles entendaient fixer leurs droits et leurs obligations reciproques. Dans sa lettre du 1 er juin 1914 au notaire Lasserre, Marcel Perret se contente de «( I'insertion dans l'acte constitutif de mon pret hypothecaire de la somme de 50000 fr.», d'un second rang apres la Caisse hypothe- caire et de la priorite da rang sur les 30 000 fr. verses par Rochat et Dimier. Ce qui est decisif aux yeux du defendeur, ce n'est pas que l'inscription de l'hypotheque ait sa sour ce dans un contrat auquel il interviendrait, Sachenrecht. N° 17. 109 mais qu'alle lui assure la garantie promise. Et si Perret fait des reserves au sujet de la « forme d'obligations au porteufl>, il n'exclut point cette forme d'une maniere absolue, et i1 l' admettrait si elle lui donnait effectivement la surete hypothecaire stipulee. De plus, il n'est pas douteux que la dause relative a ses fonetions d'admi- nistrateur general pouvait fort bien ne pas figurer dans l'acte d'affectation hypothecaire, et qu'il en Hait de meme de la remise gratuite d'un nombre equitable d'ac- tions liberees. La lettre du 4 juin, ecrite a]ors que le defendeur avait pris connaissance du projet Lasserre (acte d'emprunt par obligations emises en serie) et qu'il avait discute ce projet avec le notaire, confirme qua, la la Societe ayant accepte toutes ses conditions, il adhere au projet de constituer l'emprunt par !'emission d'obli- gations: il est pret a vers er ({ Ja somme de 50000 fr., montant de ma souseription aux obligations de second rang ... I) Dans ces conditions, il apparait qu'a la suite de la eorrespondance et des pourparlers posterieurs au 7 novembre 1913, la situation juridique des parties s'est trouvee modifiee. Ce n'est plus une somme de 50000 fr., qui sera remise par le preteur a l'emprunteur en .exe?u- tion d'un contrat de pret et moyennant la eonsbtutlOn d'une garantie hypothecaire redigee en conformite des eonditions posees par le defendeur; il s'agit de (, ma sousCl'iption aux obligations de second rang I>, soit de la remise au defendeur de 50 obligations emises par la Soeiete et dont le souscripteur s'est engage a verser la contre-valeur sous certaines eonditions. Le but econo- mique de l'operation reste le meme, mais la voie juri- dique adopUe est differente. On n'est plus en prese?ce d'un contrat bilateral de pret, mais d'une sueceslOn d'actes distincts. La Soeiete eree une hypotheque en second rang pour la totalite de l'emprunt qu'elle eon- traete au moyen de l'emission d'obligations au poeur; le defendeur souserit a un certain nombre de ces titres.

110 Sachenrecht. N° 17. Cette souscription est un acte distinct et independant de la constitution du gage. Elle n' est pas soumise aux regles regissant la creation de l'hypotheque et sa vali.dite n'est subordonnee a aucune condition de forme speclale. Il n'existe, en particulier, aucune disposition hgale qui exige, pour la validite d'une pareille operation, yobserv­ tion de la forme authentique. Les btres fonclers mums de la clause « au porteur) sont des titres au porteur sou- mis aux regles generales regissant ces papiers-valeurs (cf. WIELAND, droits reels, Mit. fran<;., p. 209, note c, p. 212, note dd). Le defendeur ne saurait, des lors, se soustraire a son engagement en pretextant l'inobserva- tion de formaHtes qui ne s'äppliquent nullement a l'obli- gation qu'H a contractee en souscrivanL n ne peut pas davantage se degager en objectant que les titres n' etaient pas encore crees au moment de la souscription. Suivant les principes generaux admis en matiere de titres, cette operation est valable et il n'y a aucun motif de s'ecar- ter de la regle lorsqu'il s'agit de titres fonciers. Dans ces conditions, la solution adoptee par la Cour de Justice civile ne peut etre confirmee. Toutefois, le Tribunal federal ne possMe pas les elements necessaires pour statucr definitivement sur .la demande. L'instance cantonale n'a pas procede a diverses constatations de faits touchant les conditions posees par le defendeur dans sa lettre du 1 er juin. La faHlite de la Societe deman- deresse, survenue apres l'arret de la Cour de Justice, a en outre modifie la situation juridique des parties. C'est ainsi que la societe demanderesse s'etait engagee a con- fier le poste d'administrateur au defendeur. Par suite de Ia faillite, l'accomplissement de cette condition n'est plus possible; mais Ia recourante soutient que si elle n'a pu remplir son obligation, la faute en incombe au defendeur, qui n'a pas tenu son engagement, et a cause a la Societe un prejudice considerable. Et la demanderesse reclme de ce chef 15000 fr. de dommages-interets. Ces questIons n'ont pas He instruites et examinees par l'instance can- Sachenrecht. N° 17. 111 tonale. On ignore en outre si le defendeur a renonce en definitive a la priorite de rang stipuIee par lui des le debut en faveur de son versement de 50000 fr. L'acte not arie du 8 juin prevoit cette prioritt\ mais l'inscrip- tion au registre foncier, qui seule est determinante a cet egard (art. 799, a1. 1 CC), ne la consacre pas et ne pouvait pas la consacrer. En effet, l' emprunt contracte par obligations emises en serie constitue un tout; une seule inscription est prise au registre foncier pour la totalite de l'emprunt (art. 879, al. 1 CC.) L'hypotheque donne naissance a une seule creance et a un seul droit de gage dont beneficient les differents porteurs. Tous les titres d'une meme serie sont des parties, des coupures d'une dette totale unique. Les porteurs de ces titres jouissent par consequent d'une parite de droits, et il n'est pas possible de reserver un rang preferable a cer- tains d'entre eux (cf. WIELAND, op. eit., p. 202 et suiv.). Ces points doivent egalement etre elucides. Le deren- deur pretend, d'autre part, que le representant commun designe en conformite de rart. 875, ehiff. 1° CC n'a pas ete nomme avec son assentiment; il souleve une excep- tion fondee sur le pret consenti par la Caisse hypothe- caire et il alIegue enfin que les representants de la Societe lui ont declare q'ils n'avaient pas besoin de lui ni de son argent. La Cour de Justice n'a pas examine ces questiol1s. Le Tribunal fMeral, ne pouvant, des lors, statuer actuellement en connaissance de cause sur les conclu- sions de la demande, iI y a lieu de casser l'arret attaque et de renvoyer Ia cause a l'instance cantonale pour qu'elle compIete l'instruction du proces et juge a nou- veau. Par ces motifs, le Tribunal fMeral pro non ce: Le recours est admis. ~n consequence, l'arret rendu le

112 Sachenrecht. N° 18. 10 decembre 1915 par la Cour de Justice civile du can- ton de Geneve est annule et la cause renvoyee a l'ins- tance cantonale pour statuer a nouveau dans le sens des considerants ci-dessus. 18. trrteU der II. Zivila.bteUung vom 12. AprU 1916 i. S. Lattmann, Kläger, gegen Xonkuramasse Bommer, Beklagte. Art. 3 und 17 Ab s. 2 SchI T ZGB; ob einer Sache Per- tin e n z qua I i t ä t zukomme, beurteilt sich auch dann nach den Bestimmungen des neuen Rechtes, wenn die wirt- schaftlichen und räumlichen Beziehungen zur Hauptsache, sowie der «klare Wille" des Eigeutümers gemäss Art. 644 Abs. 2 ZGB schon vor dem 1. Januar 1912 bestanden haben. -Art. 6 4 4 Ab s. 2 Z G B; Begriff der Zug e- hör. A. -Durch Vertrag vom 6. April 1909 verkaufte der Kläger dem Karl Bommer-Jans seine an der Hitzli- bergstrasse 3 in Luzern befindliche Liegenschaft Pension Villa Maria nebst dem gesamten Hotelmobiliar für 280,000 Fr. Für den nicht durch Uebernahme von Hypotheken getilgten Kaufpreis wurden zu Gunsten des Klägers für 75,000 Fr. neue Gülten und ein Zahlungs- brief von 45,000 Fr. auf den gekauften Objekten errich- tet. Ziffer 2 des Kaufvertrages bestimmte: «In den Kauf wird gegeben und ist im Kaufpreise inbegriffen das gesamte Mobiliar, worüber unterm 6. April 1909 von den Kontrahenten ein spezifiziertes Verzeichnis auf- genommen und beidseitig unterzeichnet worden ist. Sollten bei Aufnahme dieses Inventars Objekte, welche bereits vom Verkäufer in seinem Pensionsbetrieb ver- wendet worden sind, übergangen worden sein, so ist der Verkäufer verpflichtet, solche Gegenstände dem Käufer ohne weitere Entschädigung auszuhändigen. Die Kaufmitgaben sind geschätzt auf 50,000 Fr. ». Ziffer 3 Sachenrecht. N° 18. 113 des Vertrages bestimmt: « Das Mobiliar in seiner Ge- samtheit darf, solange der Zahlungsbrief nicht ganz ab- bezahlt ist, vom Käufer weder verkauft noch verpfändet, noch sonst wieder veräussert werden. )) Der Kaufbrief mit sämtlichen Kaufsbedingungen wurde ans Hypo- thekar-und Fertigungsprotokoll der Gemeinde Luzern gestellt und dem Kläger als Verkäufer ein in allen Teilen mit dem Kaufbrief übereinstimmender Zahlungsbrief vom 14. April 1909 als Hypothekartitel ausgehändigt. Am 29. Januar 1915 brach über Bommer der Konkurs aus, in welchem der Kläger seine grundpfandversicherten Forderungen von 75,000 Fr. Gülten und 33,000 Fr. Rest des Zahlungsbriefes anmeldete und sein Pfandrecht nicht nur an der Liegenschaft, sondern auch an dem ganzen Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft geltend machte. Die Konkursverwaltung liess die Hypothekar- forderungen des Klägers zu; dagegen wies sie das gel- tend gemachte Hypothekarpfandrecht und den Anspruch auf das gesamte Mobiliar als Zugehör zur Liegellschaft « weil ungesetzlich und nicht zulässig» ab. Hierauf leitete der Kläger am 4. Mai 1915 die vor- liegende Klage ein, mit den Anträgen, die Beklagte habe anzuerkennen, dass sich die Grundpfandrechte des Klägers an der Villa Maria in Luzern auf das gesamte Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft erstrecken; eventuell sei festzustelleu, dass das Hotelmobiliar in seiner Gesamtheit nicht veräussert werden dürfe, bevor der Zahlungsbrief des Klägers abbezahlt sei. Zur Be- gründung der Klage macht der Kläger geltend, durch das Verbot der Veräusserung des Mobiliars bis zur Ab- zahlung des Zahlungsbriefes seien die Bedingungen ge- schaffen worden, um unter dem neuen Rechte das Mobiliar als Zugehör betrachten zu können. Die An- wendung des neuen Rechte"s auf den schon im Jahre 1909 geschaffenen Tatbestand ergebe sich einmal aus Art. 4 SchI T ZGB; sodann seien auch die Vorausset- zungen des Art. 805 Abs. 2 ZGB gegeben. Die Wirkung AS 42 11 -1916 8