Ent.scheidungen der Schuldbetreibungs-und Konkurskammer. ArrAts de Ia Chambre des poursuitls et des faillites. 18. Entscheid vom 10. Xirz 1915 i. S. ltonkursmasse Leitner. Ein Pfandausfallschein im Sinne des Art. 158 SchKG ist auch demjenigen Grundpfandgläubiger auszustellen, der zwar nicht selber auf Pfandverwertung betrieben hat, des- sen Pfanddeckung sich jedoch anlässlich einer von einem vorg~henden Pfandgläubiger bewirkten Verwertung als un- genügend erwiesen hat. A. -Am 16. Juli 1914 gelangte auf Grund einer von der Handwerkerbank Basel als Inhaberin der H. Hypo- thek gegen EmilBaumann in Basel durchgeführten Grund- pfandbetreibung die dem Schuldner gehörende Liegen- schaft Kannenfeldstrasse 30 in Basel zur gerichtlichen Versteigerung. L;;mt nicht angefochtenem Lastenver- zeichnis lasteten auf der Liegenschaft als fäll i g e For- derungen (ausser Steuern) die erste und die zweite Hypo- thek nebst Zinsen, sowie drei verfallene Jahreszinse der dritten Hypothek (Gläubiger Rob. Leitner) mit 416 Fr. 80 Cts., 427 Fr. 50 Cts. und 427 Fr. 50 Cts., als n ich t fällige Forderungen (ausser Strassenbeitragskosten) : das Kapital der III. Hypothek im Betrage von 9000 Fr., sowie der laufende Zins der III. Hypothek im Betrage von 45 Fr. 10 Cts. Der Steigerungserlös im Betrage von 60,000 Fr. deckte die Steuern, den Strassenbeitrag, die

1. Hypothek nebst Zinsen, sowie einen Teil der H. Hypo- thek, während die HI. Hypothek ungedeckt blieb. B. -Gestützt auf dieses Ergebnis stellte das Betrei- AS 41 III -1915 7

88 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- bungsamt Basel am 18. Dezember 1914 dem Inhaber der IB. Hypothek, bezw. dem Konkursamt Basel-Stadt als Vertreter seiner Konkursmasse, für den ganzen Be- trag seiner Forderung einen Pfandausfallschein im Sinne des Art. 158 Abs. 2 SchKG aus. Auf Beschwerde des Schuldners Baumann erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde am 16. Februar 1915 : ) Das Betreibungsamt wird angewiesen, den am 18. De- )} zember 1914 an die Konkursmasse ausgestellten Pfand- )} ausfallschein betr. 9000 Fr. BI. Hypothek auf der Lie- ) genschaft Kannenfeldstrasse 30, ungültig zu erklären. ,} Das Betreibungsamt wird angehalten den zu Verlust I) gekommenen Gläubigern der Konkursmasse Robert I} Leitner eine Bescheinigung für den nicht gedeckten » Betrag der IB. Hypothek der hiervor genannten Lie- I) genschaft auszustellen. I} Dieser Entscheid beruht auf der Erwägung, dass nach Art. 158 nur der b e t r e i bell d e Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein mit den in Abs. 2 vorgesehenen Wir- kungen beanspruchen könne. Der nie 11 t Betreibende habe lediglich einen Anspruch auf eine einfache Beschei- nigung des Inhalts, dass seine Forderul)g infolge der Ver- wertung ungedeckt geblieben' sei; diese Bescheinigung gebe ihm aber nicht das Recht, die Pfündullgsallkündi- gung oder Konkursandrohullg zu verlangen, olme selber betrieben zu haben. C. -Gegen diesen Entscheid hat das Konkursamt Basel-Stadt namens der Konkursmasse LeitIler recht- zeitig und in richtiger Form den Rekurs an die Schuld- betreibungs- und Konlmrskammer des Bundesgerichts ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der Mass- nahme des Betreibungsamtes vom 18. Dezember 19H. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Zu entscheiden ist die Frage, ob und eventuell unter welchen Voraussetzungen ein Pfandausfallschein und Konkurskammer. N° 18. 89 im Sinne des Art. 158, speziell Abs. 2, auch demjenigen Pfandgläubiger auszustellen sei, der keine Betreibung auf Pfandverwertung angehoben hat. Dass nach dem W 0 r t 1 a u t der zu interpretierenden Gesetzesbestimmung das Recht auf einen Pfandaus- fallschein mit der in Abs. 2 angegebenen Wirkung nur dem b e t r e i ben den Pfandgläubiger zuzustehen scheint, ist unbestreitbar und wurde denn auch schon in einem früheren Entscheide des Bundesgerichts (AS 35 I Nr. 81 = Sep. Ausg. 12 Nr. 28) konstatiert. Dagegen fragt sich, ob nicht die ratio legis eine aus d e h n end e Interpre- tation erfordert.
2. -Der Grund, warum das Gesetz dem betreibenden Pfandgläubiger das Recht gewährt. die Betreibung bin- nen Monatsfrist ohne neuen Zahlungsbefehl auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses fortzusetzen, liegt darin, dass der Pfalldglüubiger, solange sein Pfand- recht existierte, nicht in der Lage war, die gewöhnliche Betreibung anzuheben, und daher ohne die Bestimmung des Art. 158 Abs. 2 Gefahr laufen würde, schlechter gestellt zu sein, als diejenigen Gläubiger, die kein Pfand- recht besassen, und die deshalb gleich von Anfang an die gewöhnliche Betreibung einleiten konnten. Für den hieraus resuitiereüden Zeitverlust wollte der Gesetzgeber den Pfandgläubiger dadurch schadlos halten, dass er ihm das Recht einräumte, die Betreibung ohne neuen Zahlungs- hefehl auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses fortzusetzen. Dieses Verfahren erschien umsomehr ge- rechtfertigt, als dadurch keine schutzwürdigen Interessen des Schuldners oder der Chirographargläubiger verletzt werden Was nämlich den Schuldner betrifft, so hat er schon an lässlich der Pfandbetreibung Gelegenheit zur Be- streitung der in Betreibung gesetzten Forderung erhalten. Die Chirographargläubiger aber werden infolge Hinzu- tritts des nicht oder nicht voll befriedigten Pfandgläu- bigers nicht schlechter gestellt, als wenn das Pfandrecht von Anfang an nicht existiert und der Pfandgläubiger

90 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- daher, wie sie, die gewöhnliche Betreibung eingeleitet hätte. 3. -Fragt es sich nun, ob und inwieweit diese Erwä- gungen auch auf denjenigen Pfandgläubiger zutreffen, der den Schuldner zwar nicht selber betrieben hat, dessen Pfand aber infolge einer von anderer Seite durchgeführ- ten Pfandbetreibung sich als ungenügend erwiesen hat, so kann zunächst nicht bestritten werden, dass auch e r, solange sein Pfandrecht existierte, an der Anhebung einer gewöhnlichen Betreibung gehindert war. Wenn er es also in dem Zeitpunkte, in welchem auf Veranlassung eines andern die Pfandverwertung stattfindet, noch nicht bis zur Pfändungsankündigung oder Konkursandrohung ge- bracht hat, so kann ihm dies ebensowenig als Mangel an Diligenz angerechnet werden, wie demjenigen, der die Pfandbetreibung angehoben und durchgeführt hat. Darin aber, dass er den Schuldner nicht ebenfalls auf P fan d - ver wer tun g betrieben hat, kann ein solcher Mangel an Diligenz deshalb nicht erblickt werden, weil ja, wenn die Voraussetzungen des Art. 126 erfüllt sind, SChOll ein e Pfandbetreibung zur Verwertung des Pfandes führt, und an dem Ergebnis dieser Verwertung diejenigen Pfand- gläubiger, die nicht betrieben haben, ebensosehr parti- zipieren, wie wenn sie auch ihrerseits Betreibung ange- hoben hätten. Sobald daher in Bezug auf ein bestimmtes Pfand eine Betreibung auf Pfandverwertung angehoben ist, liegt zu einer zweiten Pfandbetreibung in Bezug auf dieses nämliche Pfand kein Anlass mehr vor. Eine solche zweite Betreibung wäre von vornherein dazu bestimmt, mit der Durchführung der ersten als gegellstandlos dahin- zufallen. Durch ihre Anhebung würden bloss dem Gläu- biger mehr Umtriebe und dem Schuldner mehr Kosten verursacht. Sie ist deshalb dem Gläubiger nicht zuzu- muten. Die Interessen des S c h u I d n e r s so dann werden, wenigstens bei der G run d pfandbetreibung, durch ein Pfändungs-oder Konkursbegehren seitens desjenigell und Konkurskammer. N° 18. 91 Pfandgläubigers, der nicht betrieben hat, nicht in stär- kerm Masse berührt, als durch ein solches· seitens desje- jenigen, der betrieben hat. Ebenso wie dem Schuldner durch die B e t r e i b u n g Gelegenheit zur Bestreitung der Forderung oder des Pfandrechts, oder der Fälligkeit der Forderung des b e t r e i ben den Gläubigers ge- geben war, ebenso ist ihm bei der Grundpfandbetreibung durch die Aufstellung des Las te n ver z eie h n iss e s, das ihm nach Art. 140 Abs. 2 mitgeteilt wurde, zur Be- streitung auch der nie h t in Betreibung gesetzten, als pfandversichert bezeichneten Forderungen, bezw. ihrer Fälligkeit, Gelegenheit geboten worden, und zwar (nach Art. 140 Abs. 2) mit derselben zehntägigen Frist, wie bei der Betreibung. Hat der Schuldner diese Bestreitungs- frist unbenutzt ablaufen lassen, oder ist er in dem darauf vom Pfandrechtsansprecher angehobenen Prozesse un- terlegen, so befindet er sich in der genau gleichen Rechts- lage, wie wenn er gegenüber einer von jenem eingeleiteten Betreibung die Erhebung des Rechtsvorschlags unter- lassen hätte oder in dem gemäss Art. 79 angestrengten ordentlichen Forderungsprozess, oder endlich mit einer von ihm gemäss Art. 83 Abs. 2 erhobenen AbeI'kennungs- klage unterlegen wäre. Der Schuldner hat somit kein be- rechtigtes Interesse daran, dass derjenige Pfandgläubiger, der infolge einer von anderer Seite angehobenen Pfand- betreibung die Insuffizienz seines Pfandes konstatieren muss, in Bezug auf das weitere Vorgehen schlechter ge- stellt werde, als derjenige, der betrieben hat. Was ferner die Interessen der Chi r 0 g rap h a r- g I ü u b i ger betrifft, so ist nicht einzusehen, inwiefern es für sie einen Unterschied machen soll, ob ein Pfand- gläubiger infolge einer von ihm oder von einem a nd ern Pfandgläubiger eingeleiteten Pfandbetreibung dazu ge- langt ist, einerseits die Existenz und Fälligkeit seiner Forderung, anderseits die Unzulänglichkeit des Pfandes feststellen zu lassen. Von einer Verletzung berechtigter Interessen der Chirographargläubiger könnte nur dann

92 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- gesprochen werden, wenn ein Pfandgläubiger auf diese Weise früher zur Pfändung gelangen könnte, als die Chi- rographargläubiger ; dies ist aber schon wegen der langen Fristen bei der Pfandbetreibung, zumal bei der Grund- pfandbetreibung, -ganz abgesehen von der durch die Ver wer tun g seI b s t in Anspruch genommenen Zeit -völlig ausgeschlossen. Endlich kann auch von einer BessersteLlung des nicht betreibenden gegenüber dem betreibenden Pfandgläu- biger im Falle der Ausstellung eines Pfandausfallscheins an den letztem nicht gesprochen werden. Der Nicht- betreibende ist im Gegenteil insofern schlechtergestellt, als das Pfand ohne sein Zutun liquidiert worden ist, in einem Momente, der vielleicht für die Erzielung eines dem wirklichen Werte des' Pfandes entsprechenden Preises sehr ungeeignet war, sodass u. U. gerade noch der betrei- bende, nicht dagegen auch der ihm nachgehende, 11 ich t betreibende Pfandgläubiger gedeckt werden konnte. Wenn der Nichtbetreibende es geschehen lassen muss, dass dit' Venvertung des Pfandes von einem sol c hell Gläu- biger herbeigeführt wird, der an der Erzielung eines guten Preises möglicherweise ein geringeres Interesse hat, als er, so ist es bloss billig, dass er ,venigstells bei der darauf folgeuden Vollstreckung in die Per s 0 n des Schuldners jenem gleichgestellt werde. 4. -Dem Grundpfandgläubiger, dessen Pfand sich anlässlich einer von anderer Seite (d. h. von einem vor- gehenden Pfandgläubiger) angehobenen Pfandbetreibung als ungenügend erwiesen hat, ist somit das Recht auf ei- nen Pfandausfallschein mit den in Art. 138 Abs. 2 vorge- sehenen \Virkungen in gleicher \Veise zuzuerkennen, wie demjenigen, der die Pfandbetreibung angehoben hat. Auch er kann also für denjenigen Teil seiner Forderung, der im bereinigten oder nicht angefochtenen Lastenver- zeichnis als fällig angeführt ist, sofort Pfändung oder Konkursalldrohung verlangen. Es handelt sich hier um und Konkurskammer. N° 18. eine ähnliche Präsumption der Zahlungsunfähigkeit, wie in den Fällen des Art. 190, in denen ebenfalls ohne Zah- lungsbefehl zur Exekution geschritten werden kann. Während aber in jenen Fällen die Konkurseröffnung auch von einem sol c h e 11 Gläubiger verlangt werden kann, der seine Forderung bloss gl a u b h a f t macht, und während dort die Forderung nicht einmal fällig zu seiH braucht (JAEGER, Note 2 zu Art. 190), liegt im Falle des Art. 158 nach durchgeführter Grundpfandbetreibung bereits eine als fäHig anerkannte oder festgestellte For- derung vor, sodass es sich umsomehr rechtfertigt, von dem Erfordernis .. des Zahlungsbefehls abzusehen. In diesem Sinne ist Art. 158 -mit JAEGER Note 1 Abs. 2 zu Art. 158 und entgegen BGE 35 I Nr. 81 (Sep. Ausg. 12 Nr. 28) -auch auf denjenigen Grundpfand- gläubiger anzuwenden, der nicht betrieben hat. Dies führt im vorliegenden Falle, auf Grund der im Lasten- verzeichnis enthaltenen, nicht angefochtenen Angaben über die Fälligkeit der einzelnen Teile der Forderung des Robert Leitner (vergl. übrigens Art. 818 ZGB in Verbin- dung mit Art. 219 Abs. 3 SchKG neuer Fassung und Art. 25 Abs. 1 SchlT ZGB) zur teilweisen Gutheissung des Rekurses, und zwar in dem aus Dispositiv 1 hienach ersichtlichen Umfang. Es versteht sich von selbst, dass der Konkursmasse Leitller in Bezug auf den 11 ich t fälligen Teil der For- derung, -für welchen sie nach den vorstehenden Aus- führungen keinen eigentlichen Pfandausfallschein be- anspruchen kann, -immerhin eine Bescheinigung im Sinne des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehärde auszustellen ist. Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. KOllkurskammer erkannt: Der Rekurs wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der Rekurrentin für die Zinsforderungen von 416 Fr. 80 Cts.

94 Entscheidungen der Schuldbetreibungs_ per 15. Juni 1912, 427 Fr. 50 Cts. per 15. Juni 1913 und 427 Fr. 50 Cts. per 15. Juni 1914 ein Pfandausfallschein auszustellen ist, dagegen nicht für die Kapitalforderung von 90?0 Fr. und die Zinsforderung von 45 Fr. 10 Cts. per 23. JulI 1914. 19. Entscheid vom 10. März 1916 i. S. Reichlin. Allgemeine Betreibungsstundung. Beschwerderecht des Sach- ,,:alters egen Verfügungen der Aufsichtsbehörde, welche dle gememsame.? Interessen der Gläubiger beeinträchtigen. Begehren der Burgen des Pfandgläubigers, dass die während der dem Pfandshuldner gewährten allgemeinen Betrei- bngsstundung emgehenden Mietzinsen der verpfändeten LIegenschaft vorab ,zur Zahlung der Hypothekarzinsen verwendet werden. Legitimation zur Beschwerde. Inkom- petenz der Aufsichtsbehörden zur Beurteilung des Be- gehrens. A. -Die Firma Stärkle & Schmid in Lachen-Vonwil h.at bei der Eidgenössischen Bank A.-G. in St. Gallen el.u Darehen VOll 50,000 Fr. aufgenommen und als lcherhelt dafür zwei Hypothekartitel, haftend auf einer Ihr selbst gehörenden Liegenschaft in Lachen-VonwiI z Faus:pfand hinterlegt., Gemäss der bezügliche 1: \ erschrelbung erstreckt sich das Pfandrecht der Bank auf .. die. Tilel (mit' Einschluss aller dazu gehörigen Ertragmsse (ausstehende und laufende Zinsen usw.) I). Ausserdem habe.n für. die fragliche Darlehensfol'derung nebst Akzessonen ehe heutigen Rekursgegner HuCfo Lemm Eisenhändler, Karl Gschwend, Hafnermeist" ud Portmann, Dachdeckermeister, alle drei in St. Gallen, Burgscbaft geleistet. Nach Erlass der Verordnung des Bundesrats vom 28. September 1914 betreffend Er- gänzung u.nd Abänderung des Bundesgesetzes über Shuldbetrel~ung. und Konkurs für die Zeit der Kriegs- wlr:en hat dIe FIrma Stärkle & Schmid beim Bezirks- gerIcht Gossau um eine allgemeine Betreibungsstun- und Konkurskammer. No 19. 95 dung im Sinne von Art. 12 ff. ebenda für sechs Monate nacbgesucht und sie (wann, geht aus den Akten nicht hervor) bewilligt erhalten. Als Sachwalter wurde von der Nachlassbehörde der heutige Rekurrent Dr. Reichlin, Bezirksgerichtsschreiber in Gossau bezeichnet. Infolge- dessen stellten Lemm, Gschwend und Portmann in ihrer Eigenschaft als Bürgen der Eidg. Bank am 9. Januar 1915 an den Sachwalter das Begehren, es möchten die eingehenden Mietzinsen der Liegenschaft auf der die der Bank verpfändeten Titel hafteten (nach Analogie von Art. 806 ZGB) vorab zur Bezahlung der Hypo- thekar-bezw. Faustpfandzinse verwendet werden und erneuerten, vom Sachwalter durch Schreiben vom 11. Januar 1915 mit der Begründung abgewiesen, dass die Bank nicht Hypothekar -sondern lediglich Faustpfand- gläubigerip sei und als solche die Rechte aus Art. 806 ZGB nicht geltend machen könne, diesen Antrag auf dem Beschwerdeweg. Durch Entscheid vom 12. Februar 1915 hat die kan- tonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde « im Sinne der Motive» gutgeheissen. Aus den letzteren ist hervor- zuheben : gemäss geltender Praxis stehe das Beschwer- derecht allen Porsonen zu, deren rechtlich geschütztes I nteresse durch die angefochtene Verfügung beeinträchtigt werde. Die Frage, ob dies hier in Bezug auf die Be- schwerdeführer zutreffe, sei zu bejahen. In materieller Beziehung sei davon auszugehen, dass nach der Praxis auch Eigentümerpfandtitel verpfändet werden könnten, der in den Händen des Schuldners befindliche Titel also die Rechfskraft nicht nur durch die Begebung zu Eigentum, sondern auch durch diejenige zu Pfand erlange, wobei der Umfang seiner Geltung im einen wie im anderen Falle derselbe sei, indem er sich nach dem Wortlaut des Titels bestimme. Der. vom Sachwalter erhobene und oft gehörte Einwand, dass in einem solchen Falle Gegenstand des Faustpfandrechts nur das im Titel erwähnte grundversicherte Kapital und nicht