436 Entseheidg. der SchuldbetreibUDgs-u. Konkunkammer. N-97. erforderlich, der ersten Instanz bätten unterbreitet wer- den können. Uebrigens sind jene Bescheinigungen inhalt- lich nicht geeignet, die Richtigkeit der fraglichen Be- haup_{g des Klägers darzutun. Die vom Vermittleramt Altstätten ausgehende besagt wiederum lediglich. dass. der Kläger seine Erklärung betreffend den Auszug im Sinne eines nicht angenommenen Vftrgleichsvorschlages gemacht habe. Laut der vom Bezirksammann ausgestellten hätte sich der Rekurrent freilich im Exmissionsver- fahren geäussert, dass er « sowieso auf Ende Juli aus- ziehen l) werde. Allein es ist nicht ersichtlicb, dass der Rekursgegner oder sein Vertreter von dieser Erklä- rung Kenntnis erhielten und zudem enthdten die Akten des Exmissionsverfahrens über eine solche Erklärung nichts. . Endlich kann der Rekurrent auch nicht mit seiner Be- hauptung durchdringen. die Räumung der Wohnung habe sich unter den Augen des Personals der Filiale Altstätten vollzogen. Die Bescheinigung der Filialleiterin, die er zum Beweise vor Bundesgericht einlegte, lässt sich aus den schon erwähnten prozessualen Gründen nicht berück- sichtigen. Auch diese Urkunde} ürde übrigens inhaltlich nichts beweisen. da kein Grund für die Annahme vor- liegt, dass es Sache des Personals gewesen sei. sich um das Mietverhältnis zwischen ihrem Prinzipal und dem Rekurrenten zu bekümmern. Die blosse Kenntnis des Personals vom Wegzug aber tut nicht dar, dass dieser dem Rekursbeklagten nicht verheimlicht worden sei. Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen. Entacheidungen der Zivilkammern. N0 98. Entscheidungen der Zivilkammern. .-Arrets des sectioDs civiles. 98. trrteU der II. Zivilabteiluns vom 7. Oktober 1916 i. S. Konkursmasse Giger & Glarner, Klägerin, gegen Zwlrnerei Zwicq,A.-G., Beklagte. 437 Simulierter Kaufvertrag zum Zwecke der Bestellung eines Mobiliarpfandrechts ohne Besitzübertragung (Erw. 1). Nach Art. 287 ZitJ. 2 anfechtbare Uebemahme des vermeintlichen Pfandes an Zahlungsstatt für eine dem vermeintlichen Pfandgläubiger zustehende Forderung (Erw. 3). Nach der- selben Gesetzesbestimmung anfechtbare Realisierung eines möglicherweise bestehenden Pfand-oder Retentionsrechts (Erw.3). A. -Am 26. September 1910 kam zwischen den Garnhändlern Giger & Glarner einerseits und der Be- klagten andrerseits ein «( Lohnzwirnvertrag » zustande, gemäss welchem sich Giger & Glarner verpflichteten, der Beklagten ein bestimmtes Quantum Gespinnst zum Zwirnen zu übergeben und die betreffenden Fakturen jeweiIen monatlich zu reglieren. Am 13. Dezember des- selben Jahres ersuchten Giger & Glarner die Beklagte, einen ihr zahlungshalber übergebenen Wechsel aus der Zirkulation zurückzuziehen. Am 29. Dezember ersuchten sie sie ferner, drei Wechsel von zusammen 12,000 Fr. doch ja nicht protestieren zu lassen. da ihnen dadurch (! ungeheure Unannehmlichkeiten » erwachsen könnten; (I in der schlechtesten Zeit b sei ihnen ein vorüberge- hender Bankkredit von 10,000 Fr. entzogen worden; damit seien ihre « Geldsorgen eben nicht kleiner ge-

~ß8 worden l); mit dem neuen Jahre hoffte. _ « in geord- netere Verhältnisse zu kommen l). Am 3. Januar 1911.. ersuchten sie telegraphisch und brieflich um Prolon- gierung der drei Wechsel; in einigen Tagen werde die Beklagte (I weitere Anschaftung l) erhalten; infolge der (I Engherzigkeit l) ihrer Bank seien sie gnötigt, sich (I eben momentan auf diese Weise zu behelfen »; sie. würden nicht ermangeln, sich nach einer andern Bank umzusehen; die Beklagte solle ihnen (I dieses doch ja nicht übel deuten». Am 20. Januar schickten sie der Beklagten für den Betrag von 12,500 Fr. neue Wechsel; von dieser Summe sollte jedoch ein Betrag von 7957 Fr. 15 Cts. als Ersatz für einen am 20. Januar fälligen Wechsel und nur der Rest (4542 Fr. 85 Cts.) als An- zahlung 'auf die per· 31. Dezember fällig gewesenen 12,000 Fr. gelten. Einen für Zinsen und Spesen ge-- schuldeten Betrag von 311 Fr. 80 Cts. erklärten sie erst am 23. Januar per Postmandat einsenden zu können; bis dahin würden ihnen nämlich (I grössere Beträge in bar eingehen». Am 21. Januar konnte die Beklagte auf eine von Giger & Glarner ausgestellte Tratte 14,692 Fr. 25 Cts. erhältlich machen. Diesen Betrag händigte sie sofort einem Teilhaber der Firma Giger & Glarner aus, der ihn seinerseits zur Ablösung einer Schuld bei ihrer eigenen Bank (Specker & Oe in Rheineck) verwendete. Am 24. Januar schlugen Giger & Glarner der Beklagten als (I Ausweg I) zur Überwindung ihrer (I gegenwärtigen Geldknappheit, l) die Eröffnung eines Kontokorrentes mit '%-oder ,%-jährlicher Abrechnung vor. Am 27. Ja- nuar fand zwischen der Beklagten und Giger & Glarner eine Besprechung statt, deren Resultat die Beklagte am 28. Januar wie folgt zusammenfasste: (I 1. Sie legen in ein neutrales Depot (eventuell Lager- t haus St. Margrethen) für mindestens 30,000 Fr. (dreis- l) sigtausend) Garne, deren Wert so bestimmt wird, dass » zum heutigen Gespinnst-Marktpreis der Fac;on zuge- l) zogen wird. Dieses Lager ist mit unserem Einver- der ZieIB mern. N° 98. 499 • ständnis und rechtzeitiger A visierung durch andere .NoI auswechselbar mit/.entsprechendem Gegenwert: (I Auch Sie haben dem . betreffenden Depot -ausdrücklich » in . diesem SinRe Mitteilung zu machen, und,· dass das • Garn unser Eigentum sei. l) 2. Ab Februar haben Sie monatlich mindestens » 3 bis 4000 Fr. in bar oder soliden Kundenakzepten an uns • direkt oder an die Schweizerische Volksbank einzu- • zahlen. » 3. • . . • . . . . • • . • • • • .' • . • • . • . • . )) 4. Wir nehmen im we.itern von Ihrer ausdrücklichen • Erklärung Vormerkung, dass alle übrigen von Ihrer » Firma akzeptierten Wechsel am Verfalltage unter )) all.en Umständen und Folgen pünktliCh eingelöst » werden. Wir haben Ihnen bereits erklärt, dass wir » weitere Prolongation von ·Wechseln unmöglich mehr I) akzeptieren können und alle uns künftigen Guthaben I) von Ihnen nun bei Verfall in bar oder guten Kunden- I) akzepten regliert werden. . . . . . . . . . . . • . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I) Nach Reglierung sämtlicher Wechsel und aller dann » fälligen Guthaben geht das Depot wieder auf Sie zu- I) rück und werden die geleisteten Barzahlungen ver- » rechnet. » Wir hoffen nun, auf diesem Wege eine für beide » Teile befriedigende Lösung der Angelegenheit gefunden • zu haben, ohne Sie in Ihrem Verkehr geschädigt oder l) gehindert und uns anderseits in Anbetracht des ganz )) bedeutenden Guthabens bei Ihnen etwelche Sicherheit » verschafft zu wissen. . . . . . . . . . . • . . I) • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Am 7. Februar erklärten sich Giger & Glarner mit dieser Regelung « einverstanden l), jedoch nur unter der Bedingung, dass das zur Sicherstellung der Beklagten bestimmte Warenlager .. notarisch versiegelt» im Ma- gazin von Giger & Glarner deponiert bleibe; die Verbringung des Warenlagers nach einem auswär-

440 Enhcbeldun(en tigen Lagerhaus würde nämlich « sehr kreditschädigend • wirken. Am 10. Februar antwortete die Beklagte, sie nehme den Vorschlag an, sofern ihr im • Hause. von Giger & Glarner ein « extra Raum. der separat abge- schlossen werden kann, • angewiesen werde. Im übrigen müsse sie von nun an auf Barzahlung aller Fakturen be- stehen, da ihre Bank die weitere Diskontierung von Wechseln auf Giger & Glarner kategorisch ablehne. Giger & Glarner antworteten am 14. Februar, einen ver- schlossenen Raum könnten sie der Beklagten nicht zur Verfügung stellen; diese brauche aber nicht zu be- fürchten, dass, (C wenn eine Angelegenheit notarisch ver- schrieben ist, l) Giger & Glarner sich « eine ungerechte Handlungsweise zu Schulden kommen lassen I) könnten. « Mit Barmitteln l) seien· sie (! gegenwärtig sehr knapp. ; es sei ihnen deshalb nicht möglich, die Beklagte « an- ders als auf bisherige Weise zu befriedigen •. Die Be- klagte verlangte darauf ein Verzeichnis der zu ihrer Sicherheit bestimmten Waren und erklärte, diese der (! Einfachheit halber käuflich übernehmen l) zu wollen, mit der Abmachung, dass sie die Zwirne unentgeltlich bei Giger & Glarner lagern könne;, der Akt würde « notariell beglaubigt I) ; « durch separate briefliche Abmachung l) würde (! festgesetzt. dass dieses Lager nach Einlösung der sämtlichen Wechsel wieder an Giger & Glarner zurückfällt 1)" Mit Datum vom 24. Februar unterzeichneten darauf J ean Giger als « Vermieter l) und die BekJagte als « Mieterin l) einen « Mietvertrag. über « das Magazin im Parterre des Hauses von Jean Giger in Staad l); der « Mietzins l) wurde auf 20 Fr. per Monat festgesetzt; unter der vorgedruckten Rubrik « Besondere Bestim- mungen l) wurde beigefügt: « Die Mieter geben hierdurch I) dem Vermieter das Recht, der Firma Giger & Glarner l) zu gestatten, das Lokal zu Lagerzwecken zu benützen, »soweit der Mieter in der Benützung des Lokals da- l) durch nicht behindert wird. l) der Zivilkammern. N° 98. 441 Mit Datum vom 25. Februar unterzeichneten sodann Giger & Glarner als (l Verkäufer l) und die Beklagte als {( Käuferin I) folgenden « Kaufvertrag »: « 1. Die Firma Giger & GJarner verkauft durch gegen- l) wärtigen Vertrag der Firma Zwicky A.-G. einen Posten t gezwirnte Garne laut Spezialverzeichnis im Werte von l) 27,223 Fr. 5 Cts. » Die Verkäufer verpflichten sich. die verkauften I) Waren auf eigene Kosten in das vom Käufer gemie- I) tete Lokal im Parterre des Hauses des Herrn Jean I) Giger in Staad zu verbringen. »3. Die Verkäufer Giger & Glarner erklären durch ) ihre nachstehende Unterschrift, den Gegenwert für die I) verkauften Waren durch Verrechnung erhalten zu I) haben und erklären sich gegenüber der Firma Zwirnerei ,) Zwicky A.-G. per Saldo aller weiteren Anspruche aus » gegenwärtigem Kaufvertrage für befriedigt. l) Am 27. Februar schrieb die Beklagte an Giger & Glarner: .« Wir gestehen Ihnen das Recht zu, von diesem un- I} serem Lager bei Ihnen, bei Bedarf Zwirne zu den I) angesetzten Preisen uns abkaufen zu können, sofern sie » den Fakturabetrag sofort bei Wegnahme in bar ent- I) richten. Es kann eventuell auch ein Ersatz durch an- l) dere Zwirne geleistet werden, in jedem Falle aber ist ,) vorerst unser Einverständnis einzuholen. Eine allfällige »Herausgabe oder Auswechslung von Waren kann nur ,. in Gegenwart von uns oder unserer Beauftragten ge- I) schehen. » Gemäss unserer weiteren in Gegenwart von Herrn l) Dr. Biggel getroffenen Abmachungen bezahlen Sie uns l) ab März 1911 monatlich mindestens 3000 Fr. in bar I) oder soliden Kundenakzepten acconto alte Rechnung ,. ein, ausser den Zahlungen für laufende fällige Fak- ,. turen. l) Im weitem haben wir ausdrücklich abgemacht, dass l) Sie auf Rechnung des Fac;onkontraktes ununterbrochen AS 41 III -1915 31

Ent5cheidungen , für mindesten 7000 Fr. Gespinnst an unserem Lager , hier in Malans liegen haben. welche als Teildeckung • (! für unsere jeweiligen offenen Guthaben uns faustpfand- I) rechtlich zu Eigentum gehören~ . » Auf Grund des Mietvertrages mit Herrn Jean Glger I) in Staad ist uns jederzeit der freie Zutritt zu dem ge- ) mieteten Magazin, wo unsere Garne lagern, selbst- » redend gestattet, trotzdem wir Ihnen laut Abmahung » mit Herrn Giger die Mitbenützung des Magazms so ) lange der Platz reicht, gestatten. Für diese Mitbenützung » des Magazins zahlen Sie uns monatlich 20 Fr. » • Mit dem Inhalt dieses Sehreibens erklärten Sich Giger & Glamer am 3. März einverstandc:n. Sie. füen bei, es werde nun hoffentlich « alles semen rIchtIgen . Weg gehen» und sie (Giger & Glarner) (I recht bald in geordnete Verhältnisse hineinkommen.. . Auf den 3. März berechneten Giger &. Glamer dIe Höhe ihrer Schuld an die Beklagte auf 63,901 Fr. 65 Cts. und fügten folgende Aufstellung bei : » An verkauften Waren ab Staad . . . . Fr. 27,223 05 » An verkauften Waren ab Malans . . ..» 7,000 - In der Folge entnahmen Giger .& Glarner dem Waren- lager, teils mit, teis ohne Erlaub~ der eklagte. wiederholt kleinere oder grössere Partien Gespmnst. DIe diesen Bezügen entsprechenden Zahlungen wurden a con- to der Hauptschuld gebucht.· Die Beklagte drängte be- ständig auf Reduktion der Schuld durch Barzaullgen und verbat sieh die Einsendung von Wechseln, die doch nur in den seltensten Fällen honoriert würden. Trotz aller Schwierigkeiten, mit denen die Beklte in ir Beziehung zu kämpfen hatte, fand immerhin allmählich eine Reduktion der Schuld statt. Auf den 19. M~ be- trug diese nur noch 50,872 Fr., währen{j das zn:r SIcher- steIlung der Beklagten bestimmte Warnler. m Staad einen Wert von 23.641 Fr. 75 Cts., dasleruge IR Malans . einen solchen von zirka 16,000 Fr. repräsentierte. Am

1. Juni reklamierte die Beklagte, weil Giger &. Glamer der Zivilkammern. N° 98. 443 das Warenlager entwerteten, indem sie eigenmächtig alle gangbare Ware wegnähmen und durch (! Ladengauner » ersetzten; andrerseits seien die Abzahlungen (I mehr als mager»; so könne es deshalb nicht weitergehen; Giger .& Glamer sollten (I jetzt einmal einen andern Gläubiger warten lassen.; sonst werde sich die Beklagte genötigt sehen, das Warenlager (I an sich zu ziehen I). Am 28. Juni ersuchten Giger &. Glarner die Beklagte, eine « Kaufbeile» von 10,000 Fr. an Zahlungsstatt anzu- nehmen; die Beklagte erklärte jedoch. nach Rücksprache mit ihrer Bank, darauf nicht eingehen zu können. Am
2. August schrieb die Beklagte,sie «übernehme) nun das Warenlager in Malans « an Zahlungsstatt » zum Preise von 12,341 Fr. 75 Cts., welchen Betrag sie der Firma Giger &. Glarner gutschreibe. Giger & Glarner protestierten zuerst, mit Schreiben vom 8. August, gegen diese « Annektierung»; eventuell verlangten sie Anrech- nung höherer Preise. Zugleich schickten sie einen Rech- nungsauszug mit einem Saldo von 39,371 Fr. 65 Cts. zu- gunsteu der Beklagten. wobei sie die ihnen von der Be- klagten (I gutgeschriebenen» 12,341 Fr. 75 Cts. ni c h t berücksiChtigten. Die Beklagte bestand ihrerseits, mit Schreiben vom
3. August, auf der « vollständig berechtigten Annektie- rung an Zahlungsstatt » und verlangte dringend, unter Androhung rechtlicher Schritte, Abzahlung ihres Rest- guthabens von 27,029 Fr. 90 Cts.; «in diesem Fall) (I falle» der Firma Giger & Glarner « das gekaufte Lager in Staad wieder zu ». Darauf antworteten Giger & Glarner am 11. August: da das Lager in Malans wohl bereits nicht mehr vor- handen sein werde, müssten sie sich (I wohl oder übel) mit der Gutschrift der 12.341 Fr. 75 Cts. einverstanden erklären. Am 27. Oktober schickten Giger & Glarner der Be- klagten einen Rechnungsauszug. der (unter Berücksich- tigung der Gutschrift der 12,341 Fr. 75 Cts.) mit einem

444 Entscheidungen Saldo von 19,140 Fr. 10 Cts zugunsten der Beklagten abschloss; dabei hatten jedoch Giger & Glamer als « Zahlung» ihrerseits drei Wechsel im Gesamtbetrage von 5318 Fr. 65 Cts. gebucht, die von der Beklagten sofort zurückgewiesen wurden. Nach Streichung dieser Gutschrift von 5318 Fr. 65 Cts. und nach Belastung der Schuldnerin mit vier Retourwechseln im Gesamtbe- trage von 3124 Fr. 70 Cts., sowie mit einer Rechnungs- differenz von 12 Fr. 75 Cts., würde sich per 31. De- zember 1911 ein Saldo von 27,596 Fr. 20 Cts. zugunsten der Beklagten ergeben haben. Am 20. November brachte es nun aber die Beklagte dazu, dass ihr sämtliche bis dahin in Staad deponierten Waren zugeschickt wurden. Dafür schrieb sie der Firma Giger & Glarner unterm. 10. November den Betrag von 17,879 Fr. 15 Cts. gut, wodurch sich der Rechnungs- saldo auf 9717 Fr. 5 Cts. reduzierte. Am 27. November brach über Giger & Glamer der Konkurs aus. In diesem meldete die Beklagte zunächst eine Forderung von 14,717 Fr. 5 Cts. ( = jenen 9717 Fr. 5 Cts. zuzüglich einer Schadenersatzforderung von 5000 Fr. wegen ungenügenden Warensendungen) an. Die Konkursverwaltung bestritt zuerst die ganze For- derung von 14,717 Fr. 5 Cts., anerkannte dann aber den Betrag von 9717 Fr. 5 Cts. Ober die Schadenersatz- forderung, die inzwischen auf 10,000 Fr. erllöht worden war. fand im Kanton St. Gallen ein Kollokationsprozess statt, der mit der rechtskräftigen Abweisung der ge- samten Schadenersatzforderung endigte. Die Beklagte ist infolgedessen mit 9717 Fr. 5 Cts. in V. Klasse kollo- ziert. Die Anfangs August, sowie am 20. November 1911 von ihr übernommenen Waren sind, soviel aus den Akten ersichtlich ist, nicht mehr in nalura vorhanden. Gegenüber eIner im Januar 1912 von Jean Giger gegen die Beklagte angehobenen Betreibung auf Zahlung von 220 Fr. (I Mietzins» für das Lokal, in welchem die zur Sicherstellung der Beklagten bestimmten Waren in der Zivilkammern. N° 98. 445 Staad deponiert gewesen waren, nahm die Beklagte den Standpunkt ein, dass jene Miete «bloss formelle Be- deutung l) gehabt habe. B. -Am 13. September 1912 erfolgte die Einleitung des vorliegenden Prozesses, in welchem die Konkursver- waltung verlangt: « 1. Anerkennung der Anfechtbarkeit und Ungültigkeit » der zwischen ihr (der Beklagten) und der Firma Giger .. & Glarner abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, wonach » sich Beklagte, laut ihrem Rechnungsauszug vorn »31. Dezember 1911 t a) am 9. August 1911 Rohstoffe im Betrage von .. 12,311 Fr. 75 Cts. aneignete, t) b) am 20. November 1911 Garne im Betrage von l) 17,879 Fr. 15 Cts. gestützt auf den sogenannten Kauf- I) vertrag vom 25. Februar i911 von der Firma Giger l) & Glarner senden liess und diese beiden Warendeckun- ~ gen zur teilweisen Befriedigung ihres Guthabens ver- » wendete. l) 2. Rückerstattung der durch diese Rechtshandlungen I) erhaltenen Waren bezw. Anerkennung und Bezahlung • von 30,190 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 5 % » a) von 12,311 Fr. 75 Cts. seit 9. August 1911, » b) von 17,879 Fr. 15 Cts. seit 20. November 1911 ; l) alles unter Kostenfolge ». Zu diesem Rechtsbegehren hat die Klägerin folgende Erklärung abgegeben: l) Nach Rückerstattung sämtlicher Waren, bezw. nach » erfolgter Bezahlung der 30.190 Fr. 90 Cts. nebst Zins l) und Kosten verpflichtet sich die Klägerin, die Beklagte o mit diesem Betrage in fünfter Klasse zu kollozieren. » Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. C. -Durch Urteil vom ·13. Februar 1915 hat das Kantonsgericht von Graubünden die Klage abgewiesen, weil weder ein anfechtbares Rechtsgeschäft. noch Simu- lation vorliege. D. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin reChtzeitig

446 Entscheidungen und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge- richtergriffen, mit dem Antrag auf Gutheissung der • Klage. Die Beklagte hat Abweisung der Berufung und Be- stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Es steht ausser Frage, dass die Beklagte den « Kaufvertrag I) vom 25. Februar 1911 nicht zu dem Zwecke abgeschlossen hat, um sich Garne einer bestimm- ten Sorte, deren sie in ihrem Gewerbebetrieb bedurft hätte, zu verschaffen, sondern, dass es ihr dabei lediglich darum zu tun war, ihre ungedeckte Forderung an Giger & Glarner nachträglich einigermassen sicherzustellen. Zu diesem Zwecke hätte nun, ausser dem nächstliegen- den Mittel der Faustpfandbestellung, unter Umständen allerdings auch ein Kaufvertrag geeignet sein können, nämlich dann, wenn einerseits die Kontrahenten wirk- lich beabsichtigt hätten, die essentiellen Rechtswirkungen eines jeden Kaufvertrags - übergabe einer Sache zu Eigentum und Bezahlung eines Kaufpreises -eintreten zu lassen, andrerseits aber weder eine im Sinne der Art. 202 Abs. 2 alt OR, bezvi. 717 ZGB u n wir k- sam e, noch eine nach Art. 288 SchKG an fee h t- bar e Rechtshandlung vorgeiegen hätte. Wie es sich in letzterer Hinsicht mit dem « Kaufvertrag» vom 25. Feb- ruar 1911 verhalten würde, kann hier des hai b un- erörtert bleiben, weil die Annahme eines rechtsgültigen Kaufvertrages schon an dem Umstande scheitert, dass die Kontrahenten gerade jene essentiellen Rechtswir- kungen eines jeden Kaufvertrages (Übergabe der Sache zu Eigentum und Bezahlung des Kaufpreises) aus- schliessen wollten. Zwar hatte die Beklagte ursprünglich verlangt, dass die in Beb'acht kommende Ware in einen (< extra, separat abschliessbaren Raum & verbracht, also eine wirkliche Besitzübertragung vollzogen werde. Da der Zivilkammern. N-98. 447 aber Giger & Glarner hiegegen Einspruch erhoben und erklärten, dass der Sicherstellungszweck ebensogut durch «notarische Verschreibung der Angelegenheit I) zu er- reicl1en sei, verzichtete die Beklagte schliesslich auf die Besitzühertragung und verlangte nur noch, dass ein Ver .. zeichnis der Waren aufgenommen und ein _{notariell be- glaubigter» V ertrag abgeschlossen werde, wonach sie « der Einfachheit halber» die Ware «käuflich über- nehme ». Der Abschluss eines} Kaufvertrages» an Stelle eines Verpfändungsvertrages erfolgte somit nur «der Einfachgeit halber I), d. h. bei richtiger Interpretation dieses zu Simulationszwecken oft verwendeten euphemi- stischen Ausdrucks: behufs Verschleierung des wirklichen Vertragswillens, der im vorliegenden Fälle nicht auf Eigentumsübertragung und Preisbezahlung. sondern auf Bestellung eines Pfandrechts ohne Besitzübergabe ge _{riehtet war. Um dabei ja alle Rechtswirkungen eines wirklichen Kaufvertrages auszuschliessen, wollte die Be- klagte durch «separate briefliche Abmachung », also in einer nach aussen nicht hervortretenden Weise,} fest- setzen» lassen, dass das « verkaufte» Lager nach Ein- lösung sämtlicher Wechsel «wieder an Giger & Glarner zurückfalle 1). Dementsprechend wurde denn auch -ent- gegen der im « Kaufvertrag I) enthaltenen Angabe, dass der «Kaufpreis & durch « Verrecl1nung I) getilgt sei, - den « Verkäufern ,) des auf 27,223 Fr. 5 Cts. geschätzten Warenlagers dieser Betrag nicht etwa in laufender Rech- nung gutgeschrieben, und ebensowenig wurden ihnen umgekehrt die Waren, die sie dem Lager mit oder ohne Einwilligung der Beklagten entnahmen, bel ast e t ; wohl aber wurden ihnen diejenigen Beträge gutgeschrie- ben, die sie für solche Warenbezüge entrichteten. Wenn also Giger & Glarner dem Lager einen Posten Waren entnahmen und der Beklagten eine entsprechende Bar- zahlung machten, so bedeutete dies in Wirklichkeit kei- nen partiellen R ü c k kau f der angeblich ver kau f .. te n Waren, sondern bloss eine partielle Abi ö s u n g

448 Entscheidungen des vermeintlichen P fan des. Von allen Gesichts- punkten aus handelte es sich somit nicht um einßll Kau fmit Vorbehalt des -R ü c k kau f s, sondern um eine Ver p f ä n dun g mit besondern Bestimmungen über die Ablösung des Pfandes. War aber die Wil- lensmeinung der Kontrahenten entgegen der von ihnen gewählten Ausdrucksweise auf den Abschluss eines Ver- pfändungsvertrages gerichtet,· und ist nach Art. 16 alt OR bei der Beurteilung des von ihnen abgeschlossenen Vertrages auf ihren wir k li ehe n Willen abzustellen. s~ ergibt ich, ds ein rechtsgültiger Verlrag überhaupt meht vorliegt. Emerseits nämlich ist (nach der zitierten Gesetzesbestimmung) ein Kau f vertrag deshalb nicht zustande gekommen, weil die Kontrahenten einen solchen nicht abschliessen w 0 11 t e n; andrerseits aber fehlt die nach Art. 210 alt OR für das Zustandekommen eines Ver p f ä n dun g s vertrags erforderliche « Übergabe der Sache an den Pfandgläubiger». Der « Käuferin)) ist allerdings die Möglichkeit des Zutritts zu dem «gekauf- ten • Warenlager eingeräumt worden; zugleich wurde in- dessen auch den «Verkäufern,» d. h. den Verpfändern. der Gewahrsam daran belassen; gerade ein solches Ver- fahren ist aber nach Art. 210 alt ORt bezw. nach Art. 884 ZGB, zur Vornahme einer rechtsgültigen Verpfän- dung ungeeignet. Wie sehr ürigens die Besit~übertragung im vorliegen- den Falle fingiert war, ergibt sich auch noch aus dem Abschluss des vom 24. Februar 1911 datierten (C Miet- vertrages» mit dem darin stipulierten « Mitbenutzungs- recht » des «Vermieters », wofür dieser, bezw. Giger & Glarner ach einer weitem brieflich erfolgten Abmachung dem (I MIeter )} genau gleichviel (I zahlen» mussten wie dH (I Mieter)} für die «Miete». Tatsächlich ha tte als die Beklagte als (I Mieter» gar nichts zu bezahlen, und es war somit vollkommen richtig, wenn sie, wie sich aus den Akten ergibt, im Januar 1912 das Ansinnen des Jean Giger, ihm den • Mietzins» zu bezahlen, mit dem der Zivilkammern, N° 98. 449 Hinweis auf die (( bloss formelle Natur $ der (! Miete. beantwortete. 5. - Da nach dem Gesagten am 25. Februar 1911 weder ein Kaufvertrag noch ein Verpfändungsvertrag zustande gekommen war, so stellt sich die am 20. No- vember 1911 erfolgte Zusendung des Warenlagers an die Beldagte weder als die nachträgliche Erfüllung eines Kaufvertrages, noch als eine Zustimmung zur ausserge- richtliehen Pfandverwettung, sondern einfach als eine unmittelbar vor Konkursausbruch erfolgte Hin gab e a n Z a h I u n g s s tat t dar. Als solche ist sie aber nach Art. 287 Ziff. 2 SchKG ohne weiteres anfechtbar. Denn es bedarf keiner Ausführung, dass die zur Tilgung einer Werklohnschuld stattfindende Überlassung von Waren, deren der Gläubiger nicht etwa zur Fortführung seines Betriebes bedarf, sondern die er lediglich deshalb übernimmt, weil der Schuldner infolge seiner schlechten VermögensIage ausser Stande ist, ihn anders zu be- friedigen, kein « übliches Zahlungsmittel» im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung ist. Dass aber die Beklagte im November 1911 die Vermögenslage ihrer Schuldnerin nicht gekannt habe, ist nach Lage der Ak- ten vollständig ausgeschlossen. und die Beklagte hat denn auch selber einen bezüglichen Beweis mit Recht nicht angetreten. 3. -Ein ebenso aussergewöhnliches Zahlungsmittel war die Anfangs August 1911 seitens Giger & Glarner • wohl oder übel» erfolgte Überlassung ihres in Malans befindlichen Warenlagers an die Beklagte. Auch hiebei handelte es sich um die, innerhalb der letzten sechs Monate vor Konkursausbruch erfolgte Hingabe von Waren an Zahlungsstatt für eine Geldschuld, zu deren Begleichung auf normalem Wege die schuldnerische Firma, wie-die Beklagte wusste, völlig ausser Stande war. Der Unter- schied gegenüber der am 20. November erfolgten An- handnahme des Warenlagers in S ta a d besteht nur darin, dass das im August von der Beklagten über-

450 Entsehe1dtmgen nommene oder. wie die Beteiligten sich selber ausdrück· ten, (! annektierte » Warenlager sich bereits seit Monaten • im Gewahrsam der Beklagten befand, und zwar (ge- mäss Brief der Beklagten vom 27. Februar und Zu- stimmungserklärung der Firma Giger & Glarner vom 3. März) (I als Teildeckung für die jeweiligen offenen Guthaben, faustpfandrechtlich zu Eigentum t. Es könnte sich deshalb fragen, ob der Beklagten nicht ein (irregu- läres) Pfandrecht, eventuell ein" kaufmännisches Reten- tionsrecht an jenem Warenlager zustand, bezw. ob ihr nicht heute noch ein solches Pfand-oder Retentions-- recht an dem Übe rn ahm e p re i s zustehe. Was in- dessen zunächst das~ P fan d r e c h t betrifft, so wäre es offenbar nach Art. 288 SchKG an fee h tb a r, weil durch dessen Errichtung (Anfangs März 1911) ein wertvolles Aktivum der Firma Giger & Glarner, das zum Betriebskapital gehörte und daher s ä m tl ich e n Gläubigern der genannten Firma verhaftet war, zur Deckung eines ein z ein e n Gläubigers verwendet worden wäre, und zwar eines Gläubigers, der nachweis~ bar damals' und übrigens schon seit längerer Zeit über die schlechte Vermögenslage der ~chuldnerin genau orien- tiert war, sich also darüber Rechenschaft geben musste, dass die Pfandbestellung zum Nachteil der übrigen Gläubiger stattfinde. Zweifelhaft könnte dagegen aller- dings sein, ob nicht der Bestand des ka u f m ä n - n i s ehe n R e t e Ii t j 0 n s r e c h t e s anerkannt wer- den müsste, weil dieses seine Entstehung nicht dem Willen der Parteien, sondern direkt dem Gesetz ver- danke. Alsdann wäre aber die weitere Frage zu ent- scheiden, ob das Retentionsrecht sich auch auf die alt e Schuld der Firma Giger & Glarner gegenüber der Beklagten,. oder nicht vielmehr bloss auf die aus dem Zwirnen der re tin i e r t e n War e n sei b s t her- rührende Forderung beziehen konnte; und je nach der Beantwortung dieser grundsätzlichen Frage wäre dann weiter zu untersuchen, inwieweit die im Momente des der Zivilkammern. N° .98. 451 Konkursausbruchs bestehende Schuld in der Tat aus dem Zwirnen der retinierten Waren herrührte, und in- wieweit sie im Gegenteil aus der früheren Zeit stammte. Da nun über diese Fragen nicht verhandelt worden ist, übrigens die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlen und auch nicht auf Grund der Akten nachgeholt werden können, so ist von einer Untersuchung über den Bestand und den eventuellen Umfang des Reten- tionsrechts hier Umgang zu nehmen. zumal da sich auch sonst die Begründetheit der vorliegenden Anfech- tungsklage hinsichtlich des Postens von 12,341 Fr. 75 Cts. ergibt. Für die Anfechtbarkeit. nach Art. 287 Zift.2 SchKG bedarf es nämlich nicht des Nachweises. dass das zur anormalen Tilgung einer Geldschuld ver- wendete Vermögensobjekt ohne die anfechtbare Rechts- handlung unter allen Umständen in der Konkursmasse verblieben wäre, sondern es genügt, dass es infoige jener Rechtshandlung nicht, wie Art. 198 vorschreibt, ({ zur Konkursmasse gezogen» werden konnte, um im Kon- kurse gemäss Art. 219 Abs. 1 liquidiert zu werden. bezw. dass es entgegen der Vorschrift des Art. 232 Ziff. 4 nicht zu diesem Zwecke « dem Konkursamte zur Ver- fügung gestellt» wurde. Die Konkursverwaltungen sind berechtigt und verpflichtet, sämtliche Pfänder und Re- tentionsobjekte in der vom Gesetze vorgeschriebenen \Veise zu verwerten, und sie können daran durch an- fechtbare Abmachungen des Schuldners mi 1 dem Pfand- oder Retentionsgläubiger nicht gehindert werden. Ver- einbarungen über den Verfall eines für eine bereits fäl- lige Schuld haftenden Pfandes sind z i viI r e c h t - li c b (vgl. HAFNER zu Art. 222 alt OR und WIELAND zu . Art. 894 ZGB) allerdings zulässig. Sobald sie aber innerhalb der letzten sechs Monate vor Konkursausbruch stattgefunden haben, sind sie nach Massgabe des Art. 287 Zift. 2 SchKG a n f e c h tb a r, und zwar unab- hängig davon, ob das Pfandrecht überhaupt existierte und ob durch eine konkursamtliche Verwertung des

452 Entseheidungeo Pfandes ein materiell besseres Resultat erreicht worden wäre, als durch dessen Hingabe an Zahlungsstatt. ins- besondere ob sich für die Konkursmasse noch etwas er- übrigt haben würde. Ausschlaggebend ist, dass durch eine solche Hingabe an Zahlungsstatt die Stellung der Konkursmasse auf alle Fälle pro z e s s u a I i s c h verschlechtert wird, da nunmehr die Konkursverwaltung, wenn sie das Pfand-oder Retentionsrecht oder die Be- rechnung des Übernahmepreises nicht anerkennen will, klagend auftreten muss, während sie sonst in der Lage gewesen wäre, es auf eine Anfechtung des Kollokations- planes, bezw. der Verwertungsoperation ankommen zu lassen. Sofern also die übrigen Voraussetzungen einer An- fechtungsklage gemäss Art. 207 Ziff.2 erfüllt sind, muss die Konkursmasse berechtigt sein, unabhängig von der Existenz oder Nichtexistenz eines Pfand-oder Reten- tionsrechtes die Hingabe an Zahlungsstatt rückgängig zu machen. Die im Urteile des Bundesgerichts vom 22. Sep- tember 1915 i. S. Schaller gegen Stoffel noch offen ge- lassene Frage, ob eine Anfechtungsklage auf Grund des Art. 287 Ziff. 2 nur beim Nachweis einer materiellen Schädigung der Masse gutgeheissen werden könne, oder ob schon die Schaffung einer ungünstigern rechtlichen Si- tuation genüge, ist somit im letztern Sinne zu beant- worten. Für den vorliegenden FaH ergibt sich hieraus, dass die Beklagte den Anrechnungspreis der Anfangs August 1911 von ihr « übernommenen » Waren, mit 12,341 Fr. 75 Cts. an die .Konkursverwaltung abzuliefern hat, und dass sie mit der GeltendmachUIig eines Retentionsrechtes auf den Weg der Kollokationsklage zu verweisen ist, für den Fall nämlich, dass die Konkursverwaltung bei der nach- träglich vorzunehmenden Kollokationsverfügung den Be- stand eines solchen Retentionsrechtes nicht anerkennen 8011te. In die s em Sinne ist die vorliegende Anfech- tungsklage auch hinsichtlich des Postens von 12,341 Fr. 75 Cts. gutzuheissen. der Zivilkammern. N° 99. 453 4. -Zinsen sind nach feststehender Praxis nicht schon vom Datum der anfechtbaren Rechtshandlung, sondern erst von der Inverzugsetzung, im vorliegenden Falle vom Vennittlungsvorstande (13. Sept. 1912) an, zu berech- nen. Die Beklagte ist somit zur Zahlung von 30,190 Fr. 90 Cts. nebst 5 % Zins seit 13. September 1912 an die Klägerin verpflichtet, wobei letztere bei ihrer Er- klärung behaftet bleibt, dass sie. sObal? ihr.iene umme nebst Zinsen und Kosten bezaWt sem WIrd, dIe Be- klagte mit der entsprechenden Forderung in V,. Klae kollozieren wird. Die bereits erfolgte Kollokation fur den von Anfang an unbestrittenen Betrag von 9717 Fr. 5 Cts. wird dadurch selbstverständlich nicht berührt. Uber die eventuelle Anerkennung eines Retentions- rechtes für den Betrag von 12,341 Fr. 75 Cts. (wodurch die Forderung in V. Klasse auf 17,879 Fr. 15 Cts. + 9717 Fr. 5 Cts. reduziert würde) ist bereits in Erwägung 3 hievor das Erforderliche gesagt worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Berufung und Klage werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 99. l1rtan der II. ZlvilabteUUDg vom 7. Oktober 1915 i. S. Schweizerische ltrealtanstalt, Klägerin, gegen Eonkursmasse Mandrino, Beklagte. Pf an drech t an verzinslic hen Forderungen. - Begriff des « laufenden. Zinses im Sinne der Art. 216 alt OR und 904 ZGB. Umfang der Pfandhaft, insbesondere im Konkurse des Pfandschuldners. A. -Die Klägerin hat sieh am 14; Oktober 909 vo ihrem Schuldner Josef Mandrino eine Anzahl Gülten, die diesem gehörten, verpfänden lassen. Die Verpfändungs-