224 Entscheidungen derung des angefochtenen Urteils wird die der Klägerin vom Beklagten geschuldete Summe, unter Vorbehalt ihrer Reduktion infolge des dem Beklagten bewilligten « Nachlassvertrages • und unter Vorbehalt der Verwer- tung der Faustpfänder, auf 652,667 Fr. 5 Cts. fesi;- gesetlt. 47. 'C'rteil der II. Zivilabteilung vom o. Mai 1916 i. S. 'l'iravanti, Kläger, gegn Konkursmasse Felder & Oie, Beklagte. Klage des Faustpfaudbesitzers von Eigentümer-oder Inhaber- gülten gegen die Konkursmasse des Grundeigentümers auf Anerkennung des vom Kläger beanspruchten Rechts auf die Mietzinse der belasteten Liegenschaft, welches Recht er in erster Linie auf eine Abtretung seitens des Gemein- schuldners, in zweiter Linie auf Art. 806 ZGB stützt. - Rechtliche Natur der Klage (Kollokationsklage ?). -Unzu- lässigkeit der Abtretung, soweit es sich um die erst nach der Konkurseröffnung beginnenden Mietzinsperioden han- delt. -Recht des Faustpfandgläubigers, die Mietzinse als Akzessorien der ihm verpfändeten Gülten, soweit erforder- lich, zu seiner eigenen Deckung zu verwenden' Anwend- barkeit des Art. 76 der Konkursverordnung ; Möglichkeit ~er Verpfändung von Eigentümer-oder Inhabergrundpfand- titeln oder Inhaberobligationen durch den Grundeigentümer bezw. den Titelschuldner selbst. ' A. -Dem Kläger stand gegen die am 1. Dezem1)er 1913 in Konkurs erklärte Firma Felder & cie eine unbestrittene Darlehensforderung von 260,000 Fr. zu. Zur Sicherheit für diese Forderung nebst verschiedenen Zinsposten hatte ihm die genannte Firma laut «Anleihens-und Pfand- vertrag )} vom 9. Juni 1913 u. a. 41 Gülten im Betrage von zusammen 410,000 Fr. «als Pfand )} übergeben. Diese in den Jahren 1895-1910 errichteten Gülten hafteten auf einer, der Verpfänderin gehörenden Liegenschaft in Lu- zern ; ob sie auf den Inhaber oder auf die Grundeigen- tümerin selbst lauteten, ergibt sich nicht aus den Akten ; ! . I • der Zivilkammern. N° 47. 225 weitere Grundpfandrechte hafteten auf jener Liegen- schaft nicht. Der Vertrag enthielt sodann noch folgende, für den vorliegenden-Prozess wesentliche Bestimmung : « Die SchuldnerschafUritt dem Gläubiger sämtliche Mitt- » zinse ab der Hauptliegenschaft in der Neustadt ab ..... » Diese abgetretenen Mietzinse werden verwendet zur )} Deckung des Anleihenszinses. )} Im Konkurs meldete der Kläger seine Darlehensforde- rung an und fügte bei, dass ihm dafür die erwähnten Gülten « faustpfändlich eingesetzt» worden und dass ihm « sodann zur Deckung der Anleihenszinse sämtliche Mietzinse rechtsförmlich abgetreten » worden seien. Die Konkursverwaltung anerkannte die angemeldete Hauptforderung, sowie das beanspruchte Pfandrecht an den Gülten, traf dagegen in Bezug auf die Mietzinse fol- gende Verfügung: «Das geltend gemachte Anspruchs- »recht auf nach der Konkurseröffnung (1. Dezember »1913) fällige Mietzinse wird weggewiesen, weil unzu- » lässig (Art. 806 ZGB). » B. -Gegen diese Verfügung richtet sich die vorlie- gende, innerhalb der Frist de'j Art. 250 SchKG eingt>- reichte Klage, die von den Parteien und den Vorinstanzen als «Kollokationsanfechtungsklage » behandelt worden ist, mit der « Rechtsfrage »: «Hat die Beklagte ausser )} dem anerkannten Anspruchsrechte des Klägers auf die » vor der Konkurseröffnung über J. Felder & cie verfalle- » nen Mietzinse ab der Neustadtliegenschaft der Gemein- » schuldnerin auch sein ausschliessliches Anspruchsrecht » auf die na eh der Konkurseröffnung (1. Dezember 1913) » fäUigen Mietzinse anzuerkennen ? » In der mündlichen Verhandlung vor I. Instanz hat der Kläger das in der «Rechtsfrage erwähnte» {( ausschliess- liehe Anspruchsrecht I), ausser aus der « Abtretung )} vom 9. Juni 1913, auch noch (im Sinne eines Pfandrechts) aus Art. 806 ZGB abgeleitet. C. -Durch Urteil vom 18. März 1915 hat das Obel- gericht des Kantons Luzern ukannt : AS 41 III -1915 16

226 Entscheidungen « Die Beklagte habe ausser dem anerkannten Anspruchs- » recht des Klägers auch die vor der Konkurseröffnung }} über J. Felder & eie verfallenen Mietzinse ab der Neu- » stadtliegenschaft du Gemeinschuldnerin ein ausschlies8- »liches Anspruchsrecht auf die' bis zum 15. Dezember }} 1913 verfallenen Mietzinse anzuerkennen, im übrigen )) sei die Klage abgewiesen. » Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen : a) In B (> zug auf den P ri n z i p als ta n d pu II k t d t; sKI ä ger s (Ableitung seines Rechts aus der» Abtre- tung }) der Mietzinse) : Zwar sei es an sich möglich, künf- tige Forderungen. insbesondere solche aus einem Miet- vertrag, gültig abzutreten; ausgenommen seien jedoch Mietzinsforderungen für ein vom Gemeinschuldner zu Miete gegebenes Objekt, wenn und soweit der Gegenwert dafür nach der Konkurseröffnung von der Konkursmasse geleistet werde. Diese Ausnahme treffe gerade im vorlie- genden Falle zu ; denn der Gegenwert für die Forderungen des Klägers werde von der Masse durch Verwertung der betreffenden Liegenschaft geleistet, weshalb der Masse auch grundsätzlich das Recht auf die Erträgnisse der Liegenschaft seit der KonkurserÖffnung zustehen müsse. Immerhin sei gemäss Theorie und Praxis die Abtretung von Mietzinsforderungen, welche sich auf die zur Zeit der Konkurseröffnullg laufende Mietperiode beziehen, von der Masse anzuerkennen, und nur für die spätere Periode sti die Abtretung als unwirksam zu erklären. Demnach sei der Anspruch des Klägers aus dem Gesichts- punkte der Zession für den zur Zeit der Konkurseröffllung laufenden vierteljährlichen Mietzins, also bis zum 15. De- zember 1913, zu beschützen. b) In Bezug auf den Evelltualstalldpunkt: Die Klagforderung könne sodann aber auch gestützt auf Art. 806 ZGB nicht im weitem Umfange gutgeheissen wer- den. Diese Gesetzesbestimmung könne nur vom Grund- pfandgläubiger seI b stangerufen werden, nicht auch
der Zivilkammern. Na 47. 227 von demjenigen, dem eine Grundpfandforderung ver- pfändet worden sei. D. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf vollständige Gutheissung der Klage. Die Beklagte hat sich der Berufung ebenfalls rechtzeitig und in richtiger Form angeschlossen, mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Jede Partei hat ausserdem auf Abweisung der gegneri- schen Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der Kläger beansprucht in erster Linie, als G 1 ä u b i ger der streitigen Mietzinse, die ihm a b g e - t r e t e n worden seien, anerkannt zu werden, und in zweiter Linie, d. h. für den Fall, dass sein Gläubigerrecht nicht anerkannt werden sollte, verlangt er hinsichtlich jener Mietzinse als P fan d g J ä u b i ger behandelt zu werden. Da der kantonale Richter diese, vom Kläger allerdings erst in der mündlichen Verhandlung vor I. In- stanz vorgenommene Präzisierung seines Rechtsbegeh- rens als prozessualisch zulässig betrachtet hat, und infol- gedessen von ihm nacheinander jene bei den Rechts- standpunkte des Klägers geprüft worden sind, hat auch das Bundesgericht entsprechend vorzugehen. Die Klage auf Anerkennung eines Pfandrechts erscheint grundsätzlich als eine KoJIokationsklage, da ja (vergl. BGE 23 I S. 551, JAEGER, Note 3 zu Art. 247, Noten 4 und 5 zu Art. 249 und Note 7 zu Art. 250, sowie Konkurs- verordnung des Bundesgerichts Art. 56 und 60 Abs. 3) schon der Kollokationsplan eine Angabe über die Aner- kennung oder Nichtanerkennung, bezw. deJl anerkannten Umfang eines jeden angemeldeten Pfandrechtes zu ent- halten hat. Im vorliegenden Falle ist nun allerdings auch eine Frage der Ver t eil u n g streitig, nämlich die

228 Entscheidungen Frage, ob die Mietzinse zur Deckung des Klägers ver- wendet werden sollen, trotzdem er, genau genommen, nicht selber ein Grundpfandrecht an der vermieteten Liegenschaft beansprucht, sondern nur dieselbe Behand- lung verlangt, die einem Grundpfandgläubiger zuteil kommen w ü r d e. Anderseits ist das vom Kläger für sich selbst in Anspruch genommene dingliche Recht, nämlich das F aus t pfandrecht an den in seinem Besitz befind- lichen Gülten, als solches nicht streitig, und der Kläger ist denn auch, seiner Konkurseingabe entsprechend, als Faustpfandgläubiger kolloziert worden. Es könnte des- halb scheinen, dass die Streitfrage in die Kompetenz der betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden und nicht der Gerichte gehöre. Indessen besteht doch die Divergenz zwischen den Rechtsstandpunkten der Parteien letzten Endes darin, dass der Kläger ein P fan d r e c h t an den Mietzinsen (soweit er nicht geradezu als Inhaber der Mietzinsforderungen anerkannt werden sollte) bean- sprucht, während die Beklagte nicht nur ihm, als biossem Faustpfandgläubiger, die Leg i tim a t ion zur Geltendmachung eines solchen Pfandrechtes an SteHe des Grundpfandgläubigers abspricht, sandern überhaupt die E xis t e n z des Pfandrechts an den Mietzinsen bestreitet, von der Ansicht· ausgehend, dass gar kein G run d p fan d g I ä u b i ger vorhanden sei, welchem jenes Nebenpfandrecht zustehen könnte. Es überwiegt somit der Charakter eines K 0 ] lok ::I t ion s streits, da einerseits der Kläger Anerkennung und Kollozierung des von ihm an den Mietzinsen, wenn auch nur indirekt beanspruchten Pfandrechts, anderseits die Beklagte Ab- weisung dieses Kollokationsanspruchs verlangt, beide Parteien aber als selbstverständlich betrachten, dass der Kläger im Falle der Gutheissung seines Kollokations- anspruchs zum Bezug der streitigen Mietzinse insoweit berechtigt sein soll, als er sonst einen Ausfall auf seiner Darlehensforderung erleiden würde. Dabei fällt noch in Betracht, dass der Faustpfandgläubiger als solcher be- der Ztv1lkammemN° "7. 229 rechtigt sein muss, den Umfang des Grundpfandrechts, das mit der ihm verpfändeten grundversicherten Forde- rung verbunden ist, durch den Richter feststellen zu lassen, namentlich in einem Falle wie dem vorliegenden, wo der formelle Inhaber der Grundpfandforderung an einer solchen Feststellung kein eigenes Interesse hat. Auf den Eventualstandpunkt des Klägers ist somit in diesem Verfahren einzutreten. Was seinen Hauptstand- punkt betrifft, wonach er infolge einer « Abtretung l) geradezu I n hab e r der in Betracht kommenden Miet- zinse wäre, so handelt es sich dabei allerdings nicht um einen Kollokations-, sondern um ein(>n vindikations- ähnlichen Streit. Der Kollokationsplan hat grundsätzlich -nur Angaben über die Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Konkursforderungen und allfällig beanspruchter Vorzugsrechte zu enthalten, also keine Angaben über Anerkennung oder Bestreitung von Eigen- tums-oder ähnlichen Ansprüchen auf Vermögensobje.kte, die von der Konkursverwaltung als zur Konkursmasse gehörig betrachtet werden. Streitigkeiten über das Eigen- tum an einer Sache oder über die Frage, wer Inhaber einer gegenüber einem dritten bestehenden Forderung sei, gehören somit nicht in das Kollokationsverfahren, son- dern sind, wie alle andern Streitigkeiten über den Um- fang der Aktivmasse, im gewöhnlichen Verfahren zu erledigen, -wobei für die Frage, wer als Kläger aufzu- treten und ob eine Fristansetzung im Sinne des Art. 242 Abs. 2 stattzufinden habe. der Besitzstand entscheidend ist. Hätte demnach im vorliegenden Falle der Kläger, inso- weit er an den streitigen Mietzinsen nicht nur ein Pfand- recht, sondern geradezu Gläubigerrechte beansprucht, überhaupt nicht klagend aufzutreten gebraucht, da er ja im Besitze einer formell nicht beanstandeten Abtre- tungsurkunde ist und daher (vergl. JAEGER, Note 2 Abs.4 zu Art. 106 und BGE 39 I S. 132 = Sep. Ausg. 16 S. 14) als der « Besitzer » der Forderung erscheint, so

230 Entscheidungen stand dagegen. wenigstens vom Gesichtspunkte des eid gen ö s s i s c he n Rechtes aus, der Verbindung eines bezüglichen Feststellungsanspruchs mit jenem, eventuell geltend gemachten Kollokationsanspruch, sowie der Behandlung beider Streitfragen im beschleunigten Verfahren. nichts entgegen. Fraglich hätte dabei höchstens sein kQnnen, ob für die Berufung an das Bundesgericht, wie hinsichtlich des eventuellen KollokationsanspruGhs, so auch hinsichtlich des prinzipiellen Feststellungsan- spruchs, die abgekürzten Berufungsfristen der Art. 65 Abs. 2 und 70 Abs. 1 (10 statt 20 Tage für die Hauptbe':' rufung, 5 statt 10 Tage für die Anschlussberufung) an- wendbar seien. Diese Frage braucht indessen hier des- halb nicht entschieden zu werden, wei1 im vorliegenden Falle beide Berufungen-tatsächlich innerhalb der abge- kürzten Berufungsfristen ergriffen worden sind. In diesem Sinne iSt also auch auf den Prinzipalstand- punkt des Klägers einzutreten, und zwar ist er, weil in dem prinzipiell beanspruchten G 1 ä u b i ger recht ge- genüber dem eventuell geltend gemachten biossen P fan d- recht ein mehreres liegt, in erster Linie zu behandeln. 2. -Würde es sich bei den streitigen Mietzinsen um Forderungen handeln, die schon vor der Konkurs- eröffnung bestanden und damals bloss noch nicht fällig. waren, so würde ihrer Abtretung durch die Kridarin - von allfälligen paulianischen. Anfechtungsgründen abge- sehen -nichts entgegengestanden haben. Nun erscheint aber der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins nicht als eine im Momente des Abschlusses der Miete ein für allemal, d. h. für die ganze Dauer des Mietverhältnisses begründete Forderung, die bloss hinsichtlich ihrer Fällig- keit in einzelne Raten zerfallen würde, etwa wie bei Abzahlungsgeschäften der Anspruch auf den Kaufpreis ; sondern die Mietzinsforderung entsteht, ähnlich wie eine Alimentenforderung, mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode jeweilen von neuern. Wie der Fortbestand oder genauer die periodische Neuentstehung der Zivilkammern. N° 47. 231 einer Alimentenforderung von dem Fortbestand des die Alimentationspflicht begründenden familienrechtlichen Verhältnisses, sowie der Unterstützungsbedürftigkeit des Alimentationsberechtigten abhängt und die Höhe der Alimente sich ausserdem den jeweiligen pekuniären Ver- hältnissen des Alimentationspflichtigen anzupassen hat (BGE 10 III Nr. 86), so ist auch die periodische Neuent- stehung der Mietzinsforderung durch die Weitergewäh- rung des Gebrauchs der Mietsache bedingt. Nur insoweit der Vermieter dem Mieter diesen Gebrauch weitergewährt und das Nutzungsrecht des Mieters auch sonst unge- schmälert bleibt (Art. 254-256 OR), erwirbt der Vermieter jeweilen von neuem das Recht auf die vertragsmässige Gegenleistung, d. h. auf den Mietzins. Da es nun in der Macht der Konkursverwaltung steht, durch Verkauf des Mietobjektes dem Mieter den weitem Gebrauch der Sache zu entziehen, worauf dem Mieter nur ein, als Konkurs- forderung geltend zu machender Schadenersatzanspruch verbleibt (Art. 259 OR undJAEGER, Note 5 b ß zu Art. 211 SchKG), so muss, wenn die Konkursverwaltung dem :Mieter den Gebrauch der Sache belässt, die Mietzinsfor- derung~ soweit sie nicht schon vom Gemeinschuldner erworben war, als M ass a f 0 r der u n g betrachtet werden. Als schon vom Gemeinschuldner erworben erscheint aber nur der im Momente der Konkurseröffnung lau f end e Zins. Noch weiter zu gehen und den Miet- zins vom genauen Datum der Konkurseröffnung an als Massaforderung zu erklären, verbietet dagegen die Rück- sicht auf die Mieter, die dabei Gefahr laufen würden, einen Teil des bereits an den Gemeinschuldner bezahlten laufenden Zinses (der ja oft als vorauszahlbar stipuliert ist) doppelt bezahlen zu müssen. De lege ferenda wäre zwar auch die Lösung möglich, wonach die Mietzinse von einem, ein für allemal gesetzlich bestimmten Zeit- punkte an -z. B. drei Monate nach der Konkurseröff- nung, oder (vergl. § 21 Abs. 2 der deutschen KO) mit Ablauf des im Momente der Konkurseröffnung begonne-

232 Entscheidungen nen oder des darauffolgenden Kalendervierteljahres als Massaforderung erklärt würden. wodurch eine Schä- digung der Konkursgläubiger in Fällen aussergewöhnlich langer vertraglicher Mietzinsperioden vermieden würde. In Ermangelung einer bezüglichen Gesetzesbestimmung muss jedoch auf den konkreten Mietvertrag abgestellt werden. Aus ähnlichen Gründen sind denn auch im Kon- kurse des M jet e r s die Mietzinse ebenfalls noch bis zu dem auf die Konkurseröffnung folgenden nächsten ver- traglichen Zinstermin als K 0 n kur s f 0 r der u II gell erklärt worden (vergl. BGE 27 II Nr. 5 und JAEGER, Note 5 b ß zu Art. 211). 3. -Ergibt sich schon aus den vorstehenden Aus- führungen, also unabhängig von dem in der Abweisungs- anzeige der KonkuI'sverwaltung zitierten Art. 806 ZGB, die Unbegründetheit des vom Kläger in erster Linie erhobenen Anspruchs, als Gläubiger der streitigen Miet- zinse anerkannt zu werden, so ist immerhin festzustellen, dass jener Anspruch, wiewohl vittlleicht nicht mit dt>m Wortlaut, so doch mit Sinn und Geist der angeführten Gesetzesbestimmung im Widerspruch steht. Nach Art. 806 A b s. 1 erstreckt sich die Pfandhaft bei vermieteten oder verpachteten Grundstücken «auch auf die Miet-oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes 0 der sei t der E r ö f f nun g des K 0 II kur ses . . . bis zur Verwer- tung auflaufen I), und nach A b s. 2 ist diese Pfandhaft «den Zinsschuldnern gegenüber erst wirksam, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht 0 der der K 0 n kur s ver ö f f e n tl ich t wo r den i s h. Das Gesetz geht somit davon aus, dass die Miet-und Pacht- zinse, wie vom Momente der Anhebung der Pfandbetrei- bung an, so auch vom Momente der Konkurseröffnung an, welche die Anhebung der Grundpfandbetreibung ersetze, den Grundpfandgläubigern verfangen seien. Schon hieraus und ohne Herbeizihung des A b s. 3 ergibt sich somit (unter Vorbehalt des über den laufenden Miet- der Zivilkammern. N° 4, 7. 233 zins gesagten) die Unmöglichkeit einer Abtretung dr Miet-und Pachtzinse durch den Gemeinschuldner, soweit sie eatnaGh der Anhebung der Betreibung ode r na eh der Konkurseröffnung verfallen. Wenn daher in A b s. 3 diese Konsequenz nur hinsichtlich der nach der An b ebu n g de r Betreib ung verfallenden Zinse ausdücklich gezogen worden ist, so hindert dies nicht, dass sie auch für die nach der K 0 n kur s e r ö f f nun g verfallenden gilt. Ist nun auch im vorliegenden Falle kein Grundpfandgläubiger vorhanden, dessen Interessen mit denjenigen des Klägers kollidieren würden -da ja der Kläger im Faustpfandbesitz sämtlicher Grundpfand- titel ist -so besteht doch ein pfandrechtähnliches, all- gemeines Beschlagsrecht der Konkursgläubiger, das einer Abtretung der Mietzinse für die nach der Konkurseröff- nung beginnenden Mietpelloden ebensosehr entgegen- stehen muss, wie das s p e z i e 11 e Beschlagsrecht eines G run d p fan d gläubigers. Auch aus diesem Grunde ist daher die Berufung des Klägers, soweit er für die Zeit nach dem 15. Dezember 1913 als Mietzinsgläubiger anerkannt zu werden bean- sprucht, abzuweisen; ebenso aber die Anschlussberufung der Beklagten, mit welcher diese verlangt, dass der Anspruch des Klägers auch für diE' Zeit vom 1. bis zum 15. Deztmber 1913 abgewiesen werde. . 4. -Nach diesfm Ausgange des Streites über die Eigenscbaft des Klägers als Mietzinsgläubigers. ist i _{folgenden zu untersuchen, ob dem Kläger für dIe Zelt vom 15. Dezember 1913 an ein P fan d re c h t an den streitigen Mietzinsen zustehe, -wobei mit Rücksicht auf die Anrufung des Art. 806 ZGB durch den Kläger anzuneh- men ist, dass dieser das Pfandrecht an den « bis zur Ver wer tun gau fl auf end e n ) Mietzinsen bean- sprucht. . Es steht ausser Frage, dass auf den Kläger, wed er nicht Eigentümer der in seinen Händen befin.}lic.hen Gülten ist, sondern diese nur als Faustpfandglaublger

234 Entscheidungen besitzt Art. 806 ZGB nicht dir e k t anwendbar ist. Dagegn fragt es sich, ob der Kläger in jener seine i­ genschaft als Faustpfandgläubiger nicht be!ugt el, l, Konkurse des Gültschuldners, der hier zugleIch EIgentu- mer der Gülten ist, dasjenige Nebenrecht geltend zu machen, das nach der zitierten Gesetzesbestimmung dem Grundpfandgläubiger, und zwar gemäss Art. 25 SchlT auch dem Inhaber einer unter der Herrschaft des al ten Rechts errichteten Grundpfandforderung zusteht. Bei der Prüfung dieser Frage ist 'davon auszugehen, dass einem jeden Pfandgläubiger, -dem F aus t - pfandgläubiger insbesondere gemäss Art. 892 Abs. 1 ZGB ..:... ausser der Pfandsache als solcher, im Zweifel auch a11fällig damit verbundene Zu b e hör den mitvel- pfändet sind. Ist also eine ihrerseits pfalldversicherte Forderung verpfändet, so hat im Zweifel auch das zu ihrer Sicherung bestimmte Pfandrech! 3JS mitverpfändet zu gelten. Bei Schuldhriefen und Gülten ist sogar, weil sowohl die Forderung als das Pfandrecht nur vom Be- sitzer des Titels geltend gemacht werden können, eine Verpfändung der Forderung ohne Mitverpfändung des Pfandrechts geradezu undenkbar'. Erstreckt sich nun das Pfandrecht von Gesetzeswegmi, ausseI' auf die Pfand- sacheals solche, auch noch, auf gewisse Akzessorien dieser Sache, wie dies nach Art. 806 ZGB bei der Ver- pfändung eines vermieteten oder verpachteten Grund- stücks der Fall ist, so haben bei einer Verpfändung der pfandversicherten Forderung, aha in casu der Gülte, jene Akzessorien «i Miet-oder Pachtzinsforderungen, dle seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis ZUl Verwt-rtung auflaufen &) als mitverpfändet zu gelten. Alsdann aber muss auch d~e R e a I i sie run g solcher Nebensicherheiten zu gleI- cher Zeit und in gleicher Weise stattfinden, wie die Reali- sierung der Hauptsicherheit. In dem Masse also, wie der Faustpfandbesitzer von Gülten berechtigt ist, nicht nur der Zivilkammern. N° 47. 235 die Gülten als solche zu verwerten, sondern zugleich, als Stellvertreter des Gülteigentümers, eventuell sogar unter Ausschaltung des letztern, an dem Liquidationsergebnis der Li e gen sc ha f t seI b e r zu partizipieren, in demselben Masse muss ihm auch das Recht zustehen, die nach Art. 806 zusammen mit dem Grundstück der Pfandhaft unterworfenen Miet-oder Pachtzinse zu seiner Deckung zu beanspruchen. Ein Recht zur selbständigen Teilnahme am Liquida- tionsergebnis der Liegenschaft selber steht nun im Kon- kurse des Grundeigentümers gerade demjenigen zu, welcher Eigentümerpfandtitel -als solche erscheinen die dem Kläger verpfändeten Gülten - zu Faustpfand besitzt. Als F aus t pfandforderung ist seine Forderung nach Art. 208 SchKG mit der Eröffnung des Konkurses ohne weiteres fällig geworden. Er hat daher Anspruch auf Befriedigung in bar. soweit seine Forderung durch den Wert seines Pfandes gedeckt ist. Die Ermittlung des Pfandswertes findet nun aber in diesem Falle nach Art. 76 der Konkursverordnung des Bundesgerichts (vergl. darüber BGE 38 I S. 671 ff. = Sep.-Ausg. H) S.252 ff.) ausnahmsweise nicht durch Verwertung des Pfandes als solchen (hier des Eigentümerpfandtitels), sondern auf Grund der Verwertung der grundpfand- belasteten L i e gen s c h a f t statt -wobei dem Recht des Faustpfandgläubigers auf Befriedigung in bar da- durch Rechenschaft getragen wird, dass für dif. betref- fenden grundversicherten Forderungen Bar z a h I u n g ausbedungen wird. Ist aber demnach derjenige, dem ein Eigentümerpfandtitel als Faustpfand haftet, an Stelle des Grundpfandgläubigers zur Teilnahme am Liquidations- ergebnis der Liegenschaft berechtigt -wie ihm denn auch nach Art. 40 und 71 der Konkursverordnung alle das Schicksal des Grundpfandrechts betreffenden An- zeigen zU schicken sind und (auf Verlangen) nach Art. 66· der Grundbuchverordnung sein Name, gleichwie derje- nigt' des Grundpfandgläubigers, in ein vom Grundbuch-

236 Entscheidungen amt zu führendes besonderes Register einzutragen ist, - so muss ihm auch das Recht zugestanden werden, an Stelle des Grundpfandgläubigers die diesem nach Art. 806 ZGB verhafteten Miet-oder Pachtzinse zu seiner Deckung in Anspruch zu nehmen. Diese sind nach der zitierten Gesetzesbestimmung ein Akzessorium des Grundpfandes und haften daher für die durch Eigentümerpfandtitel gedeckten Faustpfandforderungen ebensosehr, wie die Liegenschaft selber. Es ist übrigens nicht einzusehen, warum die Mietzinse, die beim Vorhanden sein eines besondern Grundpfand- gläubigers ohne weiteres diest'm verhaftet sind, in einem Falle wie dem vorliegenden von den Chirographargläubi- gern lukriert werden sollten, während der Erlös des Grund- pfandE.s sel ber unbestrittenermassen dem Faustpfand- besitzer des Grundpfalldtitels zufällt. 3. -Mit Unrecht nimmt die Beklagte unter Berufung auf ein von ihr eingeholtes Gutachten von Prof. "VIELAJ."JD den Standpunkt ein, dass dem Kläger das beanspruchte Pfandrecht an den Mietzinsen deshalb nicht zustehen ~önne, weil im vorliegenden Falle überhaupt kein Grund- pfandrecht im Sinne des Art. 806 ZGB vorhanden sei, oder doch dem Kläger kein solches habe verpfändet werden können. Abgesehen davon, dass die Beklagte durch Admittierung des vom Kläger angemeldeten « Pfandrechts auf die Gülten i} implizite auch die Existenz der betreffenden Grundpfandrechte anerkannt hat, kann nicht zugegeben werden, dass die auf den Namen des Eigentümers lautenden, von diesem verpfändeten Gülten oder Schuldbriefe im Sinne von Der n bur g, Bürgerl. Recht 2 Auf I. III S.617,WIELAND, Anm. 4 n.5 zu Art. 859 ZGB und JAEGER, Note 1 B zu Art. 197 SchKG « f 0 r d e- run g sen t k ] eid e t e ) Grundpfandrechte seien, wo- raus das erwähnte Gutachten den Schluss zieht, dass der Verpfändung von Eigentümertiteln, (l besonders wenn der Eigentümer der Liegenschaft, über welche der Titel aus- gesteHt ist, in Konkurs gerät», « keine Wirkung» zu- der Zivilkammern. N° 47. 237 komme. Die Fragr, ob ein « forderungsbekleidetes ;) od{ r aber ein (l forderungsentkleidetes »Eigentümerpfandrecht vorliege, ist von vornherein nur hinsichtlich derjenigen Pfandtitel zu stellen, und ist auch in der Literatur bisher nm" in Bezug auf diejenigen Titel gestent 'worden, die sich in Häl,dell des Grundeigentümers beflndeu. Sobald dagegen dieser den Titel begeben hat, ist die For- derung als spätestens im Momente der Begebung ent- standen zu betrachten; und zwar macht es dabd keinen Unterschied, ob die Begebung zu Eigentum, oder aber bloss zu Faustpfandrecht erfolgt ist; ebensowenig, ob der Titel auf den Inhaber lautete, also durch einfache Besit- zesübertragung veräussert, bezw. verpfändet, oder ob er auf den E i gen t ü m e I' lautete und daher nur durch Uebergabe, verbunden mit einer «Anmerkung) im Sinne des Art. 869 Abs. 2 ZGB, zu Eigentum oder Faustpfand übertragen werden konnte. Die Verpfändung von Eigen- tümerpfandtiteln, gleichviel ob diese vor der Verpfän- dung « forderungsbekleidet )} oder« forderungsentkleidet & waren, ist -entgegen WIELAND, Anm. 6 c bb zu Art. 859 und MEYER, Schuldbrief und Gült, S. 174 ff. -als ebenso zulässig und ebenso wirksam zu betrachten, wie die Vet- pfändung vorher nicht in Zirkulation gewesener Inhaber- obI i g a t ion e n, d. h. solcher ohne Grundpfandsicher- heit. Gleichwie der Verpfändung derartiger Inhaberobli- gationen der Umstand nicht entgegensteht, dass sie vor der Verpfändung in gewissem Sinne ebenfalls «forderungs- entkleidet » waren, d. h. nach der Begebungstheorie über- haupt nach kein6 rechtliche Existenz hatten, -vergl. hierüber und über die verschiedenen Konstruktionen, mittels deren dennoch die Verpfändungsmöglichkeit be- jaht werden kann: BGE 38 II S. 160 ff. -ebenso steht der Verpfändung von Eigentümer g run d p fan d titeln der Umstand nicht entgegen, dass sie möglicherweise vor der Verpfändung noch <I forderungsentkleidet » waren. Wenn Art. 815 ZGB bestimmt, dass leere Pfandstellen, die durch Ni c h t ver füg u n g des Eigentümers entstanden sind,

238 Entscheidungen bei der Grundpfandverwertung nicht berücksichtigt wer- den sollen, so kann diese Vorschrift nicht entgegen ihrem klaren Wortlaut auch auf sol ehe Fälle angewendet werden, in welchen der Eigentümer über die betreffende Pfandstelle durch Verpfändung des Titels ver füg t hat, die Pfandstelle also nicht mehr « leer » ist. Auf begebe-ne Pfandtitel ist Art. 815, entgegen der Auffassung des er- wähnten Gutachtens, ebensowenig anwendbar, wie der dessen Ausführung enthaltende Art. 75 der Konkursver- ordnung. Vielmehr greift hier der bereits erwähnte Art. 76 der Verordnung Platz, wonach die vom Gemeinschuldner verpfändeten Eigentümerpfandtitel bloss nicht separat versteigert werden dürfen, sondern anlässlich der Verstei- gerung der L i e gen s c h a f t dadurch zu liquidieren sind, dass für die betreffenden Forderungen Barzahlung ausbedungen, der Faustpfandgläubiger also aus dem Er- lös der Liegenschaft insoweit befriedigt wird, als der ihm verpfändete Titel gutgeboten wurde. Von allen grundsätzlichen Erwägungen abgesehen - vergl. noch Art. 856 Abs. 2 ZGB, wonach schon der Grund- bucheintrag ({ Schuldbrief-oder Gültwirkung » hat -, würde übrigens die Auslegung des Art. 815 ZGB in dem Sinne, dass der Verpfändung von Eigentümmtiteln, (I besonders wenn der Eigentümer der Liegenschaft, über welche der Titel ausgestellt ist, in Konkurs gerät,» (< überhaupt keine Wirkung » zukomme -wie sich das angeführte Gutachten ausspricht -in denjenigen Kan- tonen, in welchen die Verpfändung von Eigentümer- titeln sogar nach der Annahme des Gutachtens ({ überaus gebrauchlich» ist, zu unhaltbaren praktischen Konse- quenzen führen. Nicht nur würde der Faustpfandgläubi- ger, wie der vorliegende Prozess zeigt, gegenüber einem Grundpfandgläubiger dadurch benachteiligt, dass f.r die sonst mit dem Grundpfand verbundenen Miet-oder Pachtzinse nicht zu seiner Deckung verwenden könnte, sondern er würde überhaupt jeglicher Pfanddeckung ver- lustig gehen; und dasselbe Los würde demjenigen zuteil, der Zivilkammern. Ne 47. 239 der sich einen Inhaberpfandtitel -Gült oder Schuldbrief _ vorn Grundeigentümer verpfänden liess, -ein vom Gesetzgeber gewiss nicht gewolltes, dem Charakter .des Schuldbriefs und der Gült als verkehrsfähiger PapIere direkt widersprechendes Resultat. . 6. -Auf Grund der vorstehenden Erwägungen 1st. unter Abweisung der Anschlussberufung und .Betätigung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der MletZlne vom

1. bis 15. Dezember 1913, die Hauptberufung dahm gut- zuheissen, dass die vom 15. Dezember 1913 bis r er­ wertung der Liegenschaft ({ auflaufenden:> Mlezmse (vergl. darüber JAEGER, Note 3 zu Art. 10:) msowel zu~ Befriedigung des Klägers zu verwenden smd, als dle~( nicht schon durch den auf die Gülten entfallenden Tell des Steigerungserlöses der Liegenschaft - !ür w~lchell Teil nach Art. 76 RV Barzahlung auszubedmgen 1st - gedeckt werden sollte. Demnach hat das Bundesgericht erkanl}t:
2. Die Hauptberufung wird dahin gutgeheissen und das angefochtene Urteil hinsichtlich der vom 15. Dezember 1913 bis zur Verwertung der Liegenschaft auflaufenden Mietzinse dahin abgeändert, dass in der aus Erw. 6 hievor ersichtlichen Weise vorzugehen ist.
3. Die Anschlussberufung wird abgeweisen und d_{S angefochtene Urteil hinsichtlich der .}ietzinse für dle Zeit vom 1. bis 15. Dezember 1913 bestatigt.