754 Kantonales Privatrecht .• N° 100. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 14. Sep- tember 1915 in allen Teilen bestätigt. V. KANTONALES PRIVATRECHT DROIT PRIVE CANTONAL 100. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1915 i. S. Itorporationsgemeinde Sursee, Klägerin, gegen Staat Luzern, Beklagten. Stuit um ein pr i va te s Fis c her ei r e c h 1. -Ver - j Ü h run g dieses Rechts gemäss den einschlägigen Be- stimmungen des luz. BGB; Anwendung derselben von Amteswegen (Art. 3 BZP). A. -Am 1. April 1914 hat die Korporationsge- meinde Sursee beim Bundesg~richt gestützt auf Art. 48 lift. 4 OG Klage gegen den Staat Luzern eingereicht mit dem Rechtsbegehren : « Die Fischenze in der Sure vom Ausflusse derselben

i aus dem Sempacher See bis zum Mühleteich gegen die » Schaubern sei der Klägerin zuzusprechen, und es stehe ) dem Beklagten kein Recht darauf zu .. _ . » Den Wert dieser Fischenz beziffert die Klägerin auf 6000 Fr. B. -Der Staat Luzern hat in seiner Re c h t san t- W (1 r t vom 10. Juni 1914 beantragt, die Klagerin sei mit ihrem Begehren abzuweisen .... Kantonales Privatrecht. N° 100. Er anerkennt zwar, dass die eingeklagte Fischenz der Stadtgemeinde Sursee seiner Zeit zugestanden habe. wendet jedoch wesentlich ein: Die Fischenz gehe nicht auf einen privatrechtlichen Titel zurück, sie sei der Stadtgemeinde vielmehr kraft öffentlichen Rechts, als Ausfluss der grundherrlichen Regalien, in Form eines Lehens, verliehen worden und deshalb mit der allge- meinen Aufhebung der Regalrechte durch die (näher bezeichnete) Gesetzgebung der Helvetik dahingefallell bezw. an den Staat übergegangen, der sie denn auch seither -insbesondere seit dem Bestande der mit dem kantonalen Gesetz über die Ausübung der Fischerei vom

3. Dezember 1874 eingeleiteten modernen Fischereige- setzgebung -bis zum 10. Oktober 1910, unter welchem Datum die Klägerin mit einem Gesuch um Anerkennung ihres nunmehr gerichtlich geltend gemachten Anspruchs an den Regierungsrat gelangt sei, unangefochten aus- geübt habe. Zudem fehle auch jeder Nachweis eines Uebergangs des streitigen Rechts von der Stadtgemeinde auf die heute als Klägerin auftretende Korporationsge- meinde Sursee. Diese hätte sich für ihr angebliches Pri- vatrecht schon im Jahre 1798 zur Wehr setzen müssen. Dadurch, dass sie dies unterlassen habe, sei ihr Anspruch nach dem damals geltenden Recht, dem bis zur Ein- führung des luz. BGB im Jahre 1839 in Kraft ge- bliebenen {{ Municipale» der Stadt Luzern, das eine all- gemeine Frist von 10 Jahren für die Rechtsverjährung gekannt habe, verjährt. e. -In ihrer Re pli k hat die Klägerin unter Fest- haltung des Klagebegehrells wesentlich noch vorge- bracht: Eine lehensweise Uebertragung der streitigen Fischenz an die Stadt Sursee sei nicht nachgewiesen; die Fischenz stehe der Stadt vielmehr insofern direkt zu, als die S ure seI b stauf der betreffenden Strecke urkund- lich nachweisbar nie einem Landesherrn, sondern von jeher ihr gehört habe. Und von Verjährung dieses Rechts könne keine Rede sein, denn (, liegende Rechte »

756 Kantonales Privatrecht. N° 100. gingen auf ewige Zeiten nicht unter. Die Erlasse der helvetischen Regierung hätten keine wesent1iche Be- deutung, da sie niemals zur Durchführung gelangt seien. und die spätere Einmischung des Staaf es bedeute eine Okkupation wider Treu und Glauben, die weder der Ge- setzgeber noch der Richter schütze. In der Du pli k hat der Beklagte seine Einwendungen und den Antwortschluss erneuert. D. -Nach durchgeführtem Beweisverfahren, das sich hauptsächlich auf die von den Parteien augerufenen und beigebrachten Urkunden bezog, haben an der heu- tigen Hau pt ver h a n d I u n g die Vertreter der Par- teien die schriftlich gestellten Rechtsbegehren wieder- holt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Voraussetzungen der Kompetenznorm des Art. 48 Ziff. 4 OG, wonach das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kantonen und Korporationen oder Privaten mit einem Streitwert von mindestens 3000 Fr. auf V~rlangen einer Partei zu beurteilen hat, treffen hier zu. Denn die als Klägerin gegen den Kanton Luzern auftretende Korporations- gemeinde beansprucht die streitige Fischenz als privates Fischereirecht, wie solche nach der luzernischen Gesetz- gebung auch an öffentlichen Gewässern, zu denen die Sure gehört, möglich sind (vgl. hierüber AS 35 II Nr. 67 Erw. 1 S. 520 f.). Und der erforderliche Streitwert ist nach unbestrittener Schätzung der Klägerin gegeben.
2. -Materiell erweist sich die Verjährungseinrede des Beklagten angesichts der nachstehend entwickelten Rechts- und Sachlage als begründet. a) Das in den 1830 er Jahren eingeführte und bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB in Geltung stehende BGB des Kantons Luzern enthält folgende Bestimm ungen : Kantonales Privatrecht. .~" 100. 75'1 § -778. ~ Zivilrechte jeder Art können durch die ) Verjährung, je nach ihrer Beschaffenheit, erworben i) werden oder verloren gehen. Hingegen findet die Ver- » jährung nicht statt in betreff ..... der Befreiung eines i) Grundstückes, auf ,,,'eIchern eine zugefertigte Dienstbar- ) keit haftet .... )} § 780. « Dingliche Rechte gehen in der Regel durch ) die Unterlassung der Ausübung derselben von Seite I) des Berechtigten nicht verloren, es sei denn, dass sich » ein anderer in den Besitz eines solchen gesetzt, oder I) den Berechtigten an der Ausübung desselben verhindert, & und dieser sich habe daran vehindf'rn lassen, in weI- l) chem Falle die Verjährung desjenigen, welcher sich in » den Besitz des Rechtes ..... gesetzt, von dem Augen- » blicke der Besitzergreifung zu laufen anhebt. » § 782. « Die Zeit, welche zu der Erwerbung einer I) Sache oder eines Rechts durch Verjährung ordent- » licher Weise erfordert wird, ist der Ablauf von zehn I) Jahren .... 1) § 7 8 4. « Verj ährbare Sachen, welche dem Staate. » Gemeinden oder Korporationen gehören, die einen ~ bleibenden Zweck haben ..... , können erst nach dem » Ablauf einer Frist von zwanzig Jahren durch die Ver- I)jährung erworben werden .... 1) b) Am 3. Dezember 1874 erliess der Kanton Luzern ein Gesetz über die Ausübung der Fischerei, das in den §§ 1 und 3 bestimmt: « Das Recht, den Fischfang in den öffentlichen Ge- • wässern des Kantons auszuüben oder zu gestatten, ge- I) hört, insoweit nicht besondere Rechte von Gemeinden, • Korporationen oder Privaten nachgewiesen werden I) können, dem Staate. I) • Das Fischereirecht in den öffentlichen Gewässern • wird zum Nutzen des Staates entweder verpachtet oder I) durch Patente bewilligt. I) In Ausführung dieser Gesetzesbestimmungen ordnete zUnächst der provisorische Vollziehungsbeschluss des

758 Kantonales Privatrecht. N° 100. Regierungsrates vom 27. Februar 1875 und dann auch die ihn ersetzende definitive Regierungsratsverordnung betreffend die Ausübung der Fischerei vom 5. November • 1877 die Ausgabe von Fischereipatenten u. a. für die S ure an, jedoch « unter Vorbehalt nachweisbarer Pri- I) vatberechtigungen, wofür der Staat den Patentierten .) keine Nachwähr leistet.» Am 23. Juli 1884 sodann erwirkte -veranlasst durch :ine B,:schwerde des kantonalen Fischereiagenten Pfyffer uber dIe alle Jahre anlässlich der Abstelluua der Sure beim Ausfluss aus dem See, zum Zwecke ihrer Reinigung, von Gross und Klein betriebene {( Raubfischerei» -das luzernische Departement der Staatswirtschaft mit Er- mächtigung des Regierungsrates eine im Kantonsblatt ,o 24. Juli veröffentlichte Verfügung des Gerichtsprä- sldmms Sursee, durch die « alles Fischen und Krebsen in ') der Sure von deren Ausmündung im Sempscher See » bis zur Schaubermühle bei Knuhvil ') unter gesetzlicher Strafandrohung auf Zuwiderhandlungen « gerichtlich ver- boten ) wurde. Endlich erliess der Regierungsrat am 12. November 1889 zum Zwecke der Anpassung des bisherigen kanto- nalen Fischereirechts an das revidierte Bundesrecht eine neue « kantonale Verordnung über die Fischerei, » die in § 15, statt der bi,herigen Patentabgabe, die Verpachtung u. a. der « Staatsfischenzen in der Sure» vorschrieb. e) Nach den unbestrittenen' Angaben der Rechtsant· wort hat der Beklagte seit 1875 die jeweilen geltende kantonale Fischereirechtsordnung mit Bezug auf die hier in Frage stehende Flussstrecke der Sure -ursprünglich durch Abgabe von Fischereipatenten für die Sure und später durch regelmässige Verpachtung jener Fluss- strecke als Staatsfischenz -tatsächlich zur Anwendung gebracht, ohne dass die Klägerin hiegegen vor ihrer Ein- gabe an den Regierungsrat vom 10. Oktober 1910 jemals iI:gend welche Einsprache erhoben hätte. Danach aber ist gemäss den angeführten Bestimmungen des luz. BGB, Kantonales Privatrecht. N° 100. 759 die auf den g ä n z li c h der Zeit vor dem 1. Januar 1912 angehörenden Tatbestand laut Art. 1 SchlT des ZGB auch heute noch anwendbar sind, das von der Klägerin beanspruchte Recht, faUs es früher bestanden haben sollte, durch Verjährung untergegangen. Zunächst kann kein Zweifel darüber walten, dass dieses private Fischereirecht grundsätzlich verjährbar isl; denn es han- delt sich dabei offenbar um ein im BGB nicht besonders geordnetes Recht an fremder Sache, das der Re gel des § 778 und der Vorschrift des § 780 untersteht. Das gleiche gälte übrigens auch, wenn es nach dem System des BGB als Dienstbarkeitsrecht an der im Staatseigen- tum stehenden Flussstrecke aufzufassen wäre, da es der Klägerin unbestrittenermassen niemals zugefertigt wor- den ist, sodass die für Dienstbarkeiten vorgesehene Ausnahme des § 778 darauf nicht zuträfe. Ferner hat sich der Beklagte mit der Erwirkung des richterlichen Verbotes vom 23. Juli 1884 in aller Form in den Be- sitz des streitigen Rechtes gesetzt, wie § 780 es erfordert, und diesen Besitz jedenfalls mit der spätern Verpachtung der fraglichen Flussstrecke. gemäss der Verordnung vom 12. Xovember 1889, auch positiv unverkennbar zur Geltung gebracht. Und zwar beides in durchaus recht- mässiger ·Weise, da ihm die kantonale Fischereigesetz- gebung dieses Recht unter Vorbehalt des Nachweises einer demselben entgegenstehenden Sonderberechtigung zuerkennt und die Klägerin einen solchen Nach weis rechtzeitig -wie noch auszuführen ist -gar nicht ver- sucht hat. Unter diesen Umständen kann natürlich von" einer « Okkupation» des Rechts « wider Treu und Glauben », wie die Replik das erörterte Vorgehen des Beklagten bezeichnet, schlechterdings nicht die Rede sein. Endlich ist mit dem Zeitablauf vom Tage jenes Verbotserlasses (28. Juli 1884) bis zu dem des ersten Auftretens der Klägerin gegen die Rechtsausübung des Beklagten (Eingabe an den Regierungsrat vom 10. Ok- tober 1910) die Verjährung unbestreitbar eingetreten, AS 41 H -HI15

760 Kantonales Privatrecht. N° 100. selbst dann nämlich.· wenn· nicht auf die allgemeine 10jährige Frist des § 782, sondern auf die 20jährige • Spezialfrist des § 784 abgestellt wird (die indessen dem Wortlaute dieser Bestimmung nach im Sinne der Unter- scheidung des § 782 nur Bezug zu haben scheint auf (f S ach e n I), nicht auch auf Rechte. d. h. andere Rechte als das Eigentum. wie ein solches hier vorliegt). Nun hat freilich der Beklagte die Verjährungsvor- schriften des 1 u z. B G B nicht namhaft gemacht, son- dern sich zur Begründung seiner Verjährungseinrede aus- schliesslich auf das bis über die Zeit der Helvetik hinaus in Kraft gebliebene « Municipale oder Stadtrecht der Jöbl Stadt Luzem)} berufen. Doch dürfen jene neueren Gesetzesbestimmungen gleichwohl beigezogen werden. da das Bundesgericht bei Beurteilung der Verjährungs- einrede in der Rechtsanwendung auf den gegebenen Tat- bestand nach aHgemeinem Prozessgrundsatze, dem die positive Vorschrift in Art. 3 Bundes-ZPO vom 22. No- v~mber 1850 (wonach « ausländische, kantonale und örtliche Rechtsgrundsätze. von der Partei, welche sich darauf stützen wiU, angeführt und im Bestreit.ungsfalle bewiesen werden sollen) wenigstens mit Bezug auf ge- r i eh t sn ot 0 r i sc h es kantonales Recht wohl nicht Z)lingend entgegensteht, an die Rechtserörterul1gen der Parteien nicht gebunden ist. Es kann deshalb dahinge- stellt bleiben, ob das streitige. Recht schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts durch Verjährung erloschen ist oder aber, wie die Klägerin einwendet, die niemals zur burchführung gelangte Gesetzgebung der Helvetik über- dauert hat. Denn es genügt die unbestrittene Tatsache. dass es jedenfalls in den 1870 er Jahren, als die moderne FiRChereigesetzgehung ihren Anfang nahm, völlig in Ver- gessenheit geraten war und in der Folge so lange nicht mehr zur Geltung gebracht geworden ist, bis es, wie festgestellt, nach der Rechtsordnung dieser neueren Zeit der Verjährung an heimgefallen war. Diese Feststellung rührt ohne weiteres zur Abweisu.ng der Klage. Prozessreeht. N0 101. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage wird abgewiesen. VI. PROZESSRECHT PROCEDURE 761 101. Entscheid des Gesamtgerichts vom 16. November 1915 i. S. Siegenthaler gegen Stofer. Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gegen A d mi - n j s t rat i v e n t s c h eid e, insbesondere in Angele- genheiten der f r e i w i I I i gen Ger ich t s bar k e i t, sofern es sich in der Hauptsache um eine Frage des Zi- vilrechts handelt. A. -Am 17. Februar 1915 hat der Gemeinderat von Littau in Anwendung des Art. 694 ZGB, sowie der §§ 8 und 91 des luz. Einführungsgesetzes, dem Rekurs- beklagten ein « Notweg-und Fahrrecht über das vom Staate erworbene Reussgebiet ... durch die Liegenschaft Hafnerei-Krummfluh des Gottfr. Siegenthaler auf der schon bestehenden Strasse I) bewilligt. Ein von Siegenthaler gegen diesen Entscheid ergrif- fener Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons Luzern als « Rekursinstanz in allen Verwaltungsstrei- tigkeiten I) am 15. Mai 1915 in der Hauptsache abge- wiesen. B. -Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Siegenthaler die zivilrechtliche Beschwerde an das Bun- desgericht ergriffen, weil der Regierungsrat die präju- dizielle Frage, ob der Rekursbeklagte im Sinne des Art.