702 Obligationenrecht. N0 91. 1ung als Direktor einer Bewachungsgesel1schaft zutrauen. Anderseits war freilich die Voraussehbarkeit der Gefahr- • wieder insofern gemindert, als nicht wohl erwartet wer- den konnte, dass sich nun unmittelbar hinter der Türe schon eine Absturzstelle befinde, da das Gegenteil auch nicht etwa durch irgend welche Schutzvorrichtungen bei der Türe erkenntlich war. Sodann ist zu berücksichtigen. dass es Ebert eilig haben mochte, seinem Angestellten zu Hülfe zu kommen und dass er sich deshalb in einer gewissen, die ruhige Ueberlegung zurückdrängenden Er- regung befand. Dagegen kann dieser Umstand nicht, wie heute geltend gemacht wurde, dazu führen, den Schaden deshalb ausschliesslich durch die Beklagte tragen zu lassen,. weil Ebert in Erfüllung einer allgemeinen Menschenpflicht gehandelt habe. Das ändert an sich nichts an der r nvor- sichtigkeit seiner Handlungsweise und der ihr entsprechen- den Minderung der gegnerischen Ersatzpflicht. Wägt man nun das beiderseitige Verschulden gegen einander ab, S(} darf es als ungefähr gleichbedeutend betrachtet werden. und man kommt damit zur Bestätigung des die Beklat-:te für die Hälfte des Schadens haftbar erklärenden Urteils. Demnach hat das Bündesgericht erkannt: Beide Berufungen werden abgewiesen und das ange- fochtene Urteil der H. Appellationskammer des zürche- rischen Obergerichts vom 9. Juli 1915 wird in allen Teilen bestätigt. Obligationenrecht. ~o 92. 92. t1rtbil der I. Zivilabteilung vom 19. November 1915

1. S. Kesserli, Beklagter, gegen Josef 13runner und Xonsorten, Kläger. 703 Tod eines Familienangehörigen durch erstickende Gase bei Benützung einer unfertigen Badeeinrich- tun g. Schadenersatzklage gegen den Vermieter auf Grund der Art. 50 und 67 undrler mietrcchtJichen Be- stimmungen des a 0 R. Konkurrenzvl'rhältnis dieser Nor- men. -Der Art. 67 trifft auch auf ein noch u n f e r- ti g es Wer k zu, das seill('r Bestimmung übergeben ist. Er setzt kein Ver s c h u I den des Eigentümers voraus. Schadensbemessung.
2. -Am 17. Mai 1910 hat der Kläger Josef Brunner mit seiner Familie auf Grund eines Mietvertrages, den er mit dem Beklagten, Baumeister Messerli, als Eigen- tümer des Hauses Nr.52c an der Steffisburgcrstrasse in Thun abgeschlossen hatte, das Erdgeschoss und den ersten Stock dieses neuerstellten Hauses bezogen. Im ersten Stock befand sich ein Badezimmer. Beim Einzug des Mieters fehlte aber am Gasofen der Badeeinrichtung noch das Abzugsrohr zur Aufnahme und Abführung der Verbrennungsgase ; es war bestellt, aber vom Spengler noch nicht geliefert. Die Installationsarbeiten der Bade- zimmereinrichtung hatte das Licht-und Wasserwerk Thun durch seinen Monteur Jakob Hari besorgt. Als dieser den Gasofen probierte, erklärte er der Familie Brunner die Gaseinrichtung und machte sie darauf auf- merksam, dass noch das Abzugsrohr fehle. weshalb man beim Baden das Fenster öfInen müsse. Am 21. Mai 1910 nahmen die bei den minderjährigen Knaben Brunners ein Bad, ohne dass etwas vorgefallen wäre. Am 22. Mai morgens 7% Uhr begab sich die Tochter Anna Brunner (geh. den 23. April 1883) zum Baden. Als sie um 8 * Uhr den Raum noch nicht verlassen hatte, klopfte ihre Mut- ter an die Türe, erhielt aber keine Antwort. Die Türe wurde dann gewaltsam geöffnet, worauf man Anlla

704 Obligationen recht. N° 92. Brunner leblos im Badkasten fand. Nach vorinstanzlicher Feststellung ist der Tod dadurch eingetreten, dass sich infolge mangelhafter Ventilation des Badraumes, die in erster Linie durch das Fehlen eines Abzugrohres bedingt gewesen sei, die Luft darin (durch Ansammlung giftiger Gase) in lebensgefährlicher Weise verändert habe. Im vorliegenden Prozesse haben nunmehr der Yuter der Verunglückten, ihre Mutter und ihre zwei minder- jährigen Brüder, Oskar und Walter Brunner, gegen den Hauseigentümer Messerli Klage erhoben mit dem Be- gehren, dieser habe ihnen eine angemessene, gerichtlich festzusetzende Entschädigung zu bezahlen mit Zins zu 5 % seit dem 28. April 1911 (Anhebung der Betreibung). Die Klage wird begründet als eine solche auf Ersatz des Vermögensschadens, der den Klägern durch den Tod der Anna Brunner, der Stütze ihrer Eltern und Ge- schwister, entstanden sei... In rechtlicher Beziehung werden die Art. 50 und 67 aOR und die Bestimmungen des aOR über den Mietvertrag angerufen. Die Vorinstanz hat die Klage grundsätzlich geschützt uud den Eltern Brunner je 1500 Fr., dem Sohn Oskar 1000 Fr. und dem Sohn Waltef 500 Fr. zugesprochen. In der Berufungsinstanz verlangt nunmehr der Bekbgte gänzliche Abweisung der Klage. 2. -Zu prüfen ist vor allem, ob der Art. 67 a 0 R auf den gegebenen Tatbestand zutreHe. Dei/tl ist dies der Fall, so können die Ersatzansprüche, die den Klägem daneben noch aus Art. 50 und den mi e t I' e eh t - li c he n Bestimmungen zustehen mögen, hinsichtlich des Umfanges der Schadenersatzpflicht jedenfalls nicht weiter- gehen, als jener aus Art. 67. Und anderseits hat der letztere nicht, wie die beiden andern, ein Verschulden des Beklagten zur Voraussetzung. (vgl. z. B. BGE 35 II S. 243, 36 II S. 190). Sobald also ein solches Verschulden nicht nachweisbar ist, vermag sich die Klage allein auf den Art. 67 zu stützen, und mit der An wendbarkeit dieses Artikels fällt ferner die sonst zu prüfende uud nach der Obligationenrecht. N° 92. 705 Aktenlage zweifelhafte Frage dahin, inwiefern der Be- klagte schuldhaft gehandelt habe. 3. -Wie nicht bestritten, ist der Beklagte Ei gen - t ü m e r des Hauses und der darin eingebauten Bade- 'einrichtung, bei deren Benutzung der Unfall sich ereig- net hat. So dann stellt diese Einrichtung ein « Wer k }) im Sinne des Art. 67 dar (vgl. den zitierten Entscheid in BGE 36 11, auf S. 190). Ferner hat dieses Werk den Schaden ({ ver urs ach t l): Der Tod der Anna Brunner ist durch das Einatmen der Verbrennungsgase, die sich beim Gebrauche der Badeinrichtung bildeten, herbeige- führt worden. Die Vorinstanz stellt das auf Grund der eingeholten Gutachten, besonders der ärztlichen, fest und an der Verbindlichkeit dieser Feststellung für das Bundesgericht ändert nichts, dass nach den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen für die angenom- mene Todesursache nur eine grosse Wahrscheinlichkeit besteht, nicht aber völlige Gewissheit, da solche nur durch eine Sektion der Leiche hätte geschaffen werden können (vgl.BGE 41 II S. 241). Uebrigens hat heute der Beklagte den Kausalzusammenhang zwischen der durch das Fehlen des Abzugrohrs bewirkten Bildung von er- stickenden Gasen und dem Tode der Anna Brunner nicht mehr bestritten. Damit fragt es sich noch, ob das Fehlen des .Abzug- rohres als Wer k s man gel im gesetzlichen Sinne gelten müsse. Die Vorinstanz verneint dies mit der Begründung, man könne von einer «mangelhaften Unterhaltung. oder «fehlerhaften Anlage,. nur sprechen, wenn das Werk fertig erstellt und alsdann nach seiner Anlage und Unterhaltung nicht so beschaffen sei, dass eine zweck- entsprechende Benutzung ohne Schadensgefahr möglich wäre. Dieser Auffassung lässt sich nicht beistimmen; vielmehr muss in der Regel auch ein unfertiges Werk dann als im Sinne von Art. 67 ungenügend gelten, wenn es seiner ordentlichen Bestimmung übergeben ist und seine Eigenschaft der Unfertigkeit eine. ihm sonst nicht

700 Obligationenrecht. N0 92. eigentümliche Gefährdung Dritter in sich schliesst. Der gesetzliche Grund, den Personen, die durch die Einwir- • kung des 'Verkes Schaden erleiden, dafür Ersatz zu ge- währen, besteht hier in gleicher Weise: Dem Eigentümer ist zum Schutze Dritter sowohl zuzumuten, dass er nicht durch Unvollständigkeit, als dass er nicht durch Fehler- haftigkeit oder mangelhaften Unterhalt des Werkes Ge- fahren für Dritte schafIe und belasse. Der nämliche Ge- fahrszustand kann denn auch vielfach je nach den Um- ständen bald als eine Unfertigkeit des Werkes oder bald als Mangelhaftigkeit des fertiggestellten Werkes erschei- nen ; so wäre z. B. in einem Falle wie hier möglich, dass das Abzugsrohr nach seiner Anbringung infolge Ver- nachlässigung der Einrichtung sich vom Ofen loslöste und dass damit eine der Unfertigkeit ganz gleiche Ge- fährlic11keit des Werkes geschafIen würde. Mit Unrecht beruft sich die VorinstanL für ihre Ansicht auf den Ent- scheid des Bundesgerichts in Sachen Baumgartner gegen Straub (BGE 38 II S.73 Erw. 2). Darin wird lediglich ausgesprochen, dass sich der Art. 67 aOR nicht auf die besonderen Gefahren beziehe, die durch den Reparatur- oder Umbauzustand des Werkes begründet werden und _{lso nicht seiner bisherigen gewöhnlichen Besch?ffenheit entspringen (im gleichen Sinne wiederum Entscheid 1. S. EbertgegenJelmoli vom 12. November 1915,42 II, :\0. 91). Den Eigentümer für solche G.efahren von der strengen Haftung des Art. 67 auszunehmen, rechtfertigt sich wegen ihrer ausnahmsweisen Natur und ihrer vorübergehenden Dauer und weil das im Reparatur-oder Umbauzustand befindliche Werk seinem ordentlichen Zwecke entzogen und ein derartiger Zustand für den Dritten regelmässig äusserlich erkennbar ist, so dass dieser mit den besondern Gefährdungen eher rechnen muss, als bei dem im Ge- brauche stehenden Werke. Hier hat sich übrigens der Unfall nicht während eines Umbaues oder der Reparatur der Badezimmereinrichtung, sondern unmittelbar vor ihrer endgültigen Fertigstellung ereignet. Mag nun auch Obligalionenrecht. N° 92. 707 dieser Fall dem nndern an sich gleich zu slellen sein, so kann" doch jelle einschränkende Auslegung des Art. 67, entsprechend dem Gesagten, hier deshalb nicht Platz greifen, weil das Werk zur Zeit des Unfalls seiner Be- stimmung bereits übergeben war und der Unfall sich denn auch bei seinem bestimmungsgemässen Gebrauche ereignete. Nachdfm die Badeeinrichtullg bis auf da" fehlende Abzugsrohr fertiggestellt war, hat der Monteur Hari vom städtischen Elektrizitätswerk sie geprüft, sie dCIlI Vater Brunne!" und seinen Angehörigen {( expliziert} und dabei als statthaft zugelassen, dass man sie schon vor der Anbrillgullg des Abzugrohres gebrauche, sofern bestimmte Sicherheitsmassnahmen beobachtet würden. Der Beklagte hat auch nicht etwa behauptet, es sei dies gegen seinen Willen geschehen. vielmehr sich im Straf- prozess dahin ausgesprochen, dass er am 11. Mai, als er den Klägern die gemietete Wohnung zeigte, zwar auf das Fehlen des Abzugrohres hingewiesen, aber die sofor- tige Benützung der Badeeinrichtullg nicht verboten habe. Auch im jetzigen Zivilprozesse hat er der Familie Brun- ner aus dem Gebrauche der Einrichtung keine Vorwürfe gemacht, sondern SICh auf den Standpunkt gestellt, deren Mitglieder seien intdligent genug und hinreichend über die Einrichtung orientiert gewesen, um einen UnfaH ver- meiden zu können. Nach dem allem muss er gegen sich gelten lassen, dass man es mit einem zwar noch unfer- tigen, aber bereits dem ordentlichen Gebrauch überge- benen und deshalb wegen seiner Cnfertigkeit mangel- haften Werke im Sinne des Art. 67 zu tun habe, womit natürlich seineu allfälligen Regressallsprüchen, nament- lich was den durch Art. 67 selbst vorgesehenen Rück- grifI anlangt, nicht vorgegriffen wird. 4. -In Hinsicht auf die H ö he des Schadens führt die Vorinstanz des nähern aus: Die Verunglückte habe als Angestellte in einem Anwallsbüreau einen Jahres- verdienst von 1900 Fr. gehabt, der sich demnächst auf 2000 Fr. ethöht hätte. Daraus habe sie ihre Familie Ül

708 ObUgationenrecht .. No 92. weitgehendem Mase unterstützt und diese habe auch nachhatiger Unterstütt:ung bedurft, da ihre Vermögens- lge seit demfrühern Konkurse des Familienhauptes eme prekäre gew$en sei. Es sei anzunehmen, dass .die Tochter Anna künfg dem Vater und der Mutter je 2?O Fr. und. den belden Brüdern je 100 Fr. zugewendet htte. DamIt komme man für den Vater (geb. 1858) und dIe Mutter (geb. 1859) zu einem Rentenkapital von je 2740 Fr., für den Knaben Walter (geb. 1903), der bis. zum vollendeten 18. Altersjahre unterstützungsberechtigt gewesen wäre, zu einem solchen von 900 Fr. und für den Ken Oskar (geb. 1899), oer wegen körperlicher und geistIger Gebrechen niemals erwerbsfähig sein werde und daher in höherm Masse Anspruche auf Unter- stützung gehabt hätte, zu einem solchen von 2000 Fr. In allen' diesen Punkten lässt sich ohne weiteres auf die zutreffende Würdigung der Verhältnisse im kanto- nalen Urteil abstellen. i). -Die erwähnten Kapitalbeträge werden nun aber von der Vorinstanz wesentlich. um durchschnittlich etwa 50 %, herabßesetzt, nämlich bei den Eltern auf je 1500 Fr., beIm Knaben Walter auf 500 Fr. und beim Knaben Oskar auf 1000 Fr. Als Grunde für diese Herab- setzung führt die Vorinstanz an: Das Verschulden, das nach ihrer Auffassung dem Beklagten zur Last fällt sei kein schweres; möglicherweise hätte sich später na Bnner ,:,.erheiratet und alsdaim an ihre Familie weniger leIste.n konnen; es seien noch vier erwerbsfähige Ge- schwter a, denen ebenfalls zur Unterstützung der FamIlie LeIstungen zugemutet werden dürfen und end- lich hätt nna Brunner im Falle gänzlicher Verarmung der FamIlIe nur noch zu bescheidenern Unterstützungs- beiträgen angehalten werden können. Für das Bundesgericht fragt es sich, nachdem die- Kläger das kantonale Urteil nicht angefochten haben. lediglich, ob die Vorinstanz mit ihrer Herabsetzung zu. wenig weit gegangen sei. Das ist aber zu verneinen Obligationenrecht. N° 92. 709 Freilich kommt den heiden Gründen, die für eine tiefere Bemessung des erlittenen Schadens geltend gemacht 'WUrden, nämlich der Möglichkeit einer spätern Ver- heiratung der Verunglückten und dem Vorhandensein anderer unterstützungsfähigerGeschwister, bedeutendes Gewicht zu. Aber die Vorinstanz verkennt das nicht. Und anderseits fällt einer der für die Beschränkung der Ersatz- pflicht angeführten Gründe, dass nämlich den Beklagten kein schweres Verschulden treffe, -was die Vorinstanz nach ihrer Angabe zu einem« erheblichen Abstrich ,. ver- anlasste -, ausser Betracht, da der Beklagte nach Art. 67 haftet. Wollte man endlich auch. im Gegensatz zur Vor- instanz, annehmen, der Umstand. dass die Verunglückte und ihre Angehörigen über die bestehende Gefahr in ge- wissem Umfange aufgeklärt waren, rechtfertige es, sie den Schaden in etwelchem Masse mittragen zu lassen, so stände dem eben doch der Wegfall jenes andern Min- derungsgrundes gegenüber und es müsste auch so die vor- instanzliche Herabsetzung um rund 50 % als weit genug gegriffen gelten. 6. - .... Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das l"rteiJ des Ap- pellationshofes des Kantons Bern vom 29. Juni 1915 be- stätigt.