672 Obllgationenreeht. N° 88. 11. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 88. Urteü der I. ZivUabteüung vom 23. Oktober 1916 i. S. tederfabrik Dur1acb, Herrmann '" Ettlinger, Klägerin und Berufungsklägerin, gegen S. Reim & Söhne, Beklagte und Berufungsbeklagte. Kau f ver t rag. Rechtsanwendungin ö r t 1 ich e r Bezie- hung. Inwiefern ist ein früherer Ver t rags e nt w u r f Bestandteil des tel e g rap his eh abgeschlossenen Ver- trages geworden? Fix g e s c h ä ft: Art. 1 08 Z i ff er 3 o R, Verhältnis zu Art. 1 9 O. Unter den Begriff des Fix- geschäftes fällt nicht nur die Ausbedingung eines L i e f e- run g s -(Uebergabe-), sondern auch die eines Ver sen- dun g s t e r m i n es. Macht die Vertragsklausel, dass die Ware «spätestens am 15. November von Genua (Zwischen- station) abrollen» müsse, das Geschäft zum Fixgesch1ft ? Liegt in der Erklärung des Käufers: «Auftrag annulliert,. ein Verzicht auf Schadenersatz wegen ver- s p ä te te r Er füll u n g '! Wie "ist, verneinenden Falles. diese Erklärung in Hinsicht auf Art. 107 Abs. 2 OR auszulegen: als Beanspruchung des pOS i t i v e n oder des n e g a t i v e n Ver t rag s i n t e res ses? Die beiden Inte- ressen können nur alt ern a t.i v· geltend gemacht werden. Kur s ver lu s tals Schadensfaktor.

1. -Durch Vermittlung eines Jules Bergmann aus Paris trat die Klägerin, die Lederfabrik Durlach, Herr- mann & Ettlinger in Durlach bei Karlsruhe. mit der Be- klagten. der Firma S. Heim & Söhne in Zürich, in Ver- bindung zum Zwecke der Lieferung eines Quantums Schafsfelle. die aus Spanien durch Italien als-Durchfuhr· land zu beziehen waren. Am 7. November 1914 fand in Zürich zwischen den beiderseitigen Firmateilhabern • Heim Senior und Dr. Ettlinger, eine Besprechung statt, in deren Verlauf eine« Kommissionskopie» in Doppel ab- • I Obllgationenrecht. N° 88. 678 gefasst wurde. Hiernach verkaufte die Beklagte der KIä- gerin 20,000 Schafsfelle zu 5 Fr. 25 Cts. das Stück ab Chiasso. Die Zahlung hatte durch eine noch zu bestim- mende Bank in Zürich gegen Uebergabe des Duplikates der Verladepapiere zu geschehen. Die Ware musste «( spätestens am 15. November von Genua abrollen .). Sollte ihre Beförderung nach Deutschland unmöglich sein, so hatte die Beklagte den erhaltenen Betrag der Klägerin zurückzuzahlen. Die Unterzeichnung dieses Schriftstückes unterblieb und zwar. wie die Klägerin behauptet, weil sie damals noch keinen Vertrauensmann für die Uebernahme der Felle in Genua gefunden hätte, als welchen sie nachher den Inhaber der Firma Salm in Leipzig bezeichnete, der auch für sich selbst eine Partie Felle in Empfang zu nehmen hatte. Am 8. November 1914 telegraphierte die Klägerin der Beklagten: (C Uebernahme Genua durch Salm geordnet; Dringdrahtet, ob gestriger Abschluss nunmehr perfekt. » Die Beklagte telegraphierte gleichen Tages zurück: (C Ihr Telegramm erhalten, Geschäft hiermit bestätigt .....• > Darauf überwies am 9. November die Klägerin der Be- klagten durch den Schweizerischen Bankverein in Zürich 105,000 Fr. zur Deckung der Preisforderung und be- stätigte ihr am nämlichen Tage brieflich den Depeschen- wechsel, der zu dem Abschluss gemäss den in Zürich am
2. November getroffenen Abmachungen geführt habe; zugleich ersuchte sie um prompte Lieferung. Am 11. No- vember schrieb sie der Beklagten: Laut Mitteilung Salms seien die pelle noch nicht in Genua angekommen; sie verlange Aufklärung über den Sachverhalt. Auf eine er- neute. telegraphische Anfrage vom 14. erwiderte die Be- klagte mit Telegramm vom 15. November, das Schiff mit den Fellen komme erst Ende der Woche in Genua an und die Ausfuhr sei ({ unbestimmt &. Die Klägerin tele- graphierte auf dies am 17. November der Beklagten : • Auftrag annulliert & und bestätigte durch Brief vom

674 Obligationenrecht. N° 88. gleichen Tage diese Annullierung mit dem Beifügen, dass sie die Beklagte für den ganzen aus der Nichtlieferung erwachsenden Schaden haftbar machen werde. Durch Brief vom 19. November erklärte sich die Beklagte mit der Annullierung des Geschäfts einverstanden. Im nunmehrigen Prozesse verlangt die Klägerin von der Beklagten als Schadenersatz Bezahlung von 35,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Dezember 1914 (Ladung vor den Friedensrichter). Sie macht geltend: Zum Ver- tragsinhalt gehöre auch die {( Kommissionskopie I). Auf die darin enthaltene Bestimmung, wonach die Ware spä- testens am 15. November von Genua abrollen müsse, habe die Klägerin entscbeidenden Wert gelegt, einmal um sich ein pünktliches Eintreffen der Ware zur Weiter- verarbeitung zu sichern _ und sodann um der bei einer Verzögerung entstehenden Gefahr vorzubeugen, dass Ita- lien oder die Schweiz ein Aus-oder Durchfuhrverbot erlasse. Als sie dann nach wiederholten Anfragen von der Beklagten erfahren habe. dass das Schiff mit den für sie bestimmten Fellen erst mit der am 21. November ausgehenden Woche in Genua einlaufe, sei ihr klar ge- worden, dass die vertragliche Lieferungsfrist nicht mehr eingehalten werden könne, und sie habe daher am 17. No- vember ihren Rücktritt vom Vertrage erklärt. Den ent- standenen Schaden habe ihr die Beklagte nach Art. 190/91 OR zu ersetzen. Er berechne sich ",1e folgt: Durch die Bearbeitung und Weiterveräusserung der 20,000 Felle hätte die Klägerin unter den gegenwärtigen Zeitverhält- nissen einen Gewinn von über 140,000 Fr. erzielen kön- nen. Sodann habe sie dem vergeblich in Genua warten- den Salm 200 Mk. zahlen müssen und durch die ergebnis- lose Ueberweisung des Kaufpreises von 105,000 Fr. an den Schweizerischen Bankverein einen Kursverlust von 3412 Mk. 50 Pfg. erlitten, da der Markkurs damals 88.75 betragen habe, während er gegenwärtig (bei der Klage- anhebung) nur noch auf 85.50, also um 3.25 tiefer stehe. ObUgationenreeht. No 88. 675 Um allen Umständen des Falles die weiteste Rücksicht zu tragen, ermässige sie ihre Ersatzforderung auf 35,000 Fr. Die Beklagte hatauf Abweisung der Klage angetragen und die Vorinstanz mit dem Urteil vom 12. März 1915 in diesem Sinne erkannt. Vor Bundesgericht hält die Klägerin an ihrem Klagebegehren fest. 2. -Die Berufung ist zulässig, namentlich auch in Hinsicht auf das anzuwendende Recht. Der strei- tige Vertrag ist in Zürich abgeschlossen worden. Daselbst wohnt auch eine der Parteien und war der Kaufpreis, und zwar in Frankenwährung, zu bezahlen. Die \Vare wurde ab Chiasso, also ab einer schweizerischen Bahn- station verkauft. Zudem haben sich beide Parteien im Prozesse auf das schweizerische Recht berufCll. Alle diese Momente stellen seine Anwendbarkeit ausser Zweifel. 3. -Mit Unrecht hat heute die Beklagte behauptet, die Vorinstanz hätte ohne weitere Prüfung der tatsäch- lichen und rechtlichen Verhältnisse des Falles schon des- halb zur Abweisung der vorliegenden Schadenersatzklage kommen sollen, weil der Vertrag durch übereinstimmende Erklärung der Parteien nachträglich wieder aufgehoben worden sei. Wenn die Klägerin der Beklagten am 17. No- vember 1914 telegraphierte: « Auftrag annulliert », so wollte sie hiedurch nicht das Vertragsverhältnis in der Meinung aufheben, damit auf ihr allfällig zustehende Schadenersatzansprüche zu verzichten. Ein sol- cher Verzicht darf nicht vermutet werden und die Be- klagte konnte ihn unter den gegebenen Umständen auch nicht als von der Klägerin gewollt ansehen und in die- sem Sinne durch ihre Annahme der Annullation die Klägerin binden. Sie musste sich bewusst sein, dass die Annullationserklärung ihren Grund hatte in der nach wiederholten Anfragen erhaltenen Mitteilung der Beklag- ten, die Ware komme erst Ende der Woche nach Genua und die Ausfuhr sei « unbestimmt ». Danach aber wollte die Klägerin mit ihrer Erklärung, wie der Beklagten er-

676 Obligationenrecht. N° 88. kennbar sin musste, die Realerfüllung des Vertrages wegen Leistungsverzuges ablehnen. Dabei kann offen g:Iassn werden, ob sie es auf einen eigentlichen Vertrags- mcktntt (Aufhebung des gesamten Vertragsverhältnisses) ?der auf Ersatz der Realleistung durch Leistung des Geld- lll:eresses abgesehen gehabt habe (s. unter Erw. 7). In bel den Fällen hatte sie, die Berechtigung ihres Vorgehens vorausgesetzt, von Gesetzeswegen (Art. 107 ff. und even- tuell 190 OR) Anspruch auf Schadenersatz. Hiernach konnte die Beklagte schon von Anfang an aus der -vor- behaltslosen -Annullationserklämng nichts Gegentei- liges entnehmen und sodann kommt noch dazu, dass die Klägerin in ihrer kurz darauf folgenden brieflichen Be- stätigung dieser Erklämng nunmehr ihre Ersatzansprüche noch ausdrücklich gewahrt hat. 4. -Ob nun die Klägerin durch ihr Telegramm vom 17. November den Vertrag habe wirksam « annullieren ); können und ob ihr demnach Schadenersatzansprüche zu- stehen, hängt davon ab, ob man es mit einem Fixgeschäft zu tun habe, also eine Fristansetzung zu nachträglicher Erfüllung -die hier, wie unbestritten, unterblieb _ nicht nötig gewesen sei. Für die Annahme eines solche li Geschäfts bemft sich die Klägerin auf die Bestimmung der « Kommissionskopie »vom 7. November, wo- nach die gekaufte Ware «spätestens am 15. November von Genua abrollen)} musste. 5. -Mit der Klägerin ist orerst anzunehmen, dass diese Bestimmung des genannten Schriftstückes, das frei- lich als solches bloss den Charakter eines Vertragsent- wurfes hat, nachträglich zum Inhalt des abge- schlossenen Vertrages gemacht wurde. Als die Klägerin der Beklagten am 9. November den durch den vorerigen Depeschenwechsel erfolgten Vertragsabschluss, -:-dIe {( getroffenen Abmachungen )}, -bestätigte, hat sie SICh für den Vertragsinhalt auf die « Kommissionskopie » berufen, von der die Beklagte ebenfalls eine Abschrift besitze. Die Beklagte hat der Berufung auf diese Urkunde Obligationenrecht. N° 88. 677 nicht widersprochen und damit ihr Einverständnis zu erkennen gegeben. Anders könnte es sich nur verhalten. wenn nach der Sachlage ein Grund dazu vorläge, die Fristbestimmung der « Kommissionskopie ); verschieden zu behandeln von den sonstigen Bestimmungen dieses Schriftstückes. An einem solchen fehlt es und daher ist die Behauptung der Beklagten zurückzuweisen, sie habe den Ausdruck « die getroffenen Abmachungen» in einem beschränkten Umfange verstanden, der jene Fristbestim- mung nicht einschliesse. Im übrigen bestreitet die Be- klagte nicht, dass man im allgemeinen bei der Ermitt- lung des Vertragsinhalts auf die « Presskopie » abstellen muss und dass diese allein in Betracht kommen kann für die erforderliche Ergänzung der telegraphischen Erklä- rungen, die formell den Vertragsabschluss bewirkten. 6. - Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist anzunehmen, dass die von der Klägerin angerufene Klausel den Vertrag in der Tat zu einem Fixgeschäft gemacht hat. Ein solches liegt dann vor, wenn hinsichtlich einer vertraglichen Leistung die Zeit zu einem wesent- lichen Vertragsbestandteil erhoben wird, wenn also der Vertrag nur durch die Vornahme der Leistung zur be- dungenen Zeit wirklich erfüllt werden kann (vergl. OSER, Kommentar zum OR, Art. 108, IV). Mit Unrecht schränkt die Vorinstanz den Begriff dahin ein, dass sie als zum Fixgeschäft gehörend die Festsetzung eines bestimmten Li e f e I' u n g s -(Uebergabe)termins erklärt und die eines Versen dung s te rmi ns als ungenügend ansieht. Für das schweizerische Recht lässt sich diese Ansicht nicht rechtfertigen. Der ordentliche Begriff des Fixgeschäfts muss hier aus Art. 108 Ziffer 3 OR entnommen werden (vergl. OSER, a. a. 0.). Darin wird die Frage geregelt, unter welchen Umständen eine vertragliche Zeitbestim- mung im Verzugsfalle die Ansetzung einer Frist zur nach- träglicher Erfüllung unnötig macht und der blosse Ver- zug dem Gläubiger das Recht auf Ablehnung der Real- erfüllung und die damit verbundenen Rechte (Art. 107

678 Obligationenrecht. N° 88. Abs. 2) gibt, also die Frage, unter welchen Umständen der Zeit jene für die richtige Erfüllung wesentliche Bedeutung zukomme. Art. 108 Ziffer 3 drückt sich nun allgemein dahin aus, dass die (j Leistung» zur Zeit erfolgen müsse. Als solche aber braucht bei der (verkaufs- weisen usw.) Verschaffung einer Sache nicht lediglich deren Uebergabe verstanden zu werden, sondern es kann auch eine sie vorbereitende Handlung darunter fallen, wie hier die Versendung von einer Zwischenstation des Transportweges. Dass gegen diese Auslegung etwa sach- liche Gründe sprechen, behauptet der kantonale Richter nicht und ist auch nicht zu ersehen. Sie trägt vielmehr den Bedürfnissen des Verkehrs dadurch gebührend Rech- nung, dass sie den Vertragsparteien die Möglichkeit einer unter Umständen nahe gelegten Verteilung des Risikos gibt: Der Lieferant kann sich vielleicht nicht dazu ver- stehen, hinsichtlich der Ablieferungszeit eine Verpflich- tung zu übernehmen, wohl aber scheint es ihm tunIich, dafür einzustehen, dass die \Vare in einem bestimmten Zeitpunkt wenigstens einen Teil ihres Transportweges, etwa den Seeweg, zurückgelegt habe, und dem Käufer kann mit einem solchen Versprechen bereits hinreichend gedient sein. Von Erwägungen dieser Art mögen denn auch hier die Parteien ausgegangen sein, als sie sich unter den durch die Kriegslage geschaffenen besondern Verhältnissen auf die KlauseL einigten, dass « die Ware spätestens am 15. November von Genua abrollen» müsse, dagegen über den Zeitpunkt ihrer Uebergabe in Chiasso nichts beredeten. Lässt aber das Gesetz ein Fixgeschäft auch hinsichtlich der Versendungszeit zu, so ist hier ein solches durch die genannte Klausel auch wirklich abgeschlossen worden. Die Wendung « spätestens am 15. November» bringt mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Ware bis zu diesem Zeitpunkt von Genua versendet sein müsse, da- mit die Leistung, so wie sie gemeint ist, noch erfolgen könne (vergl. OSER, a. a. 0., IV, 3 a). Diese Ausdrucks- Obligatiollenrecht. N° 88. 679 weise verliert auch nicht etwa durch die Umstände des Falles ihre Bedeutung. Mochte auch die Beklagte bei Zu- sage einer bestimmten Uebersendungszeit gerade in Rück- sicht auf die bestehende Verkehrserschwerung eine be- sondere Gefahr laufen, so berechtigt das doch nicht zum Schlusse, dass sie sich unmöglich dazu habe verstehen können und dass daher der Vertrag gegen seinen Wort- laut auszulegen sei; das umso weniger, als auch die Klä- gerin für einen Teil der Transportstrecke die Gefahr immerhin in dem Sinne auf sich genommen hat, dass sie im Falle der Verunmöglichung der Ablieferung durch ein Ausfuhrverbot ihres Rechts auf Vertragserfüllung ver- lustig gehen wollte. Das Gesagte lässt die Frage unberührt, ob nicht der Art. 1 90 0 R, der sich im besondern auf die Fix- geschäfte im kaufmännischen Verkehr bezieht und dabei hinsichtlich der zeitlichen Bestimmung den Ausdruck (l Li e f e run g s termin ~ gebraucht, unanwendbar sei auf Geschäfte wie das vorliegende, wo nicht die Ablieferung sondern die Versendung zeitlich terminiert wurde. Die Eigenschaft als Fixgeschäft und die damit verbundenen Rechtswirkungen ergeben sich hier schon auf Grund der allgemeinen Bestimmung des Art. 108 Ziffer 3, wel- cher gegenüber der Art. 190 die Vorschriften über das Fixgeschäft in Hinsicht auf die Bedürfnisse des kaufmännischen Verkehrs erweitern, nicht etwa ein- schränken will. Demnach braucht auch nicht zu den Aus- führungen der Vorinstanz Stellung genommen zu werden, worin das gegenseitige Verhältnis der beiden Artikel er- örtert und geprüft wird, inwiefern das reyOR in diesem Gebiete den frühern Rechtszustand abgeändert habe. 7. -Nachdem die Versendung der Ware am 15. No- vember 1914 noch nicht erfolgt war, konnte also die Klägerin die in Art. 1 07 2 vorgesehenen 'Vahlrechte ausüben. Sie hat dies durch ihre Erklärung getan, dass sie den « Auftrag ann ulliere » und die Beklagte für den aus der Nichtlieferung erwachsenden Schaden haft- AS 41 lf -19t5 45

680 Obligationenrecht. N° 88. bar mache. Nach ihrem 'Vortlaut muss diese Erklärung wohl dahin aufgefasst werden, dass die Klägerin vom Vertrage zurückgetreten ist und demgemäss Ersatz des ne g a ti v e n Ver t rag s i n t er es ses gefordert hat. Dem widerspricht freilich der von ihr im Prozesse ein- genommene Standpunkt, insofern nämlich, als hier der Hauptposten, aus dem sich die eingeklagte Schaden- ersatzforderung zusammensetzt, den Betrag bilden soll, den die Klägerin im Falle rechtzeitiger Lieferung nach Verarbeitung der Ware beim Weiterverkauf als Gewinn hätte erzielen können, welcher Gewinn auf über 140,000 Franken beziffert wird. Insoweit wird also nicht aus Ver- tragsrücktritt geklagt, sondern unter der Annahme, dass die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten fort- beständen, die Beklagte sich aber nicht mehr durch Real- el füllung befreien könn-e, vielmehr Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens leisten, also für das positive Vertragsinteresse aufkommen müsse. BeurteHt man die Klage, was den genannten Haupt- posten anbetrifft, von diesem Gesichtspunkte aus, so ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass von einem e n tg a ng en e n Gew in n im envähnten Sinne, als der ganzen oder teil weisen Differenz zwischen An-und Weiter- verkaufspreis der Ware, nur dann die Rede sein kann, wenn die Klägerin sich nach dem 15. November keine oder doch nur zu höherem Preise Ersatzware hätte ver- schaffen können. Die Vorinstanz erklärt nun aber, dass die Klägerin vor ihr weder die Unmöglichkeit einer ander- weitigen Eindeckung behauptet noch irgendwelche An- gaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit gemacht habe, und sie kommt auf Grund dieser akten- gemässen und also für das Bundesgericht verbindlichen Annahme dazu, den vorliegenden Ersatzanspruch, weil ungenügend substanziiert, abzuweisen. Als bundesrechts- widrig lässt sich diese Erledigung nicht anfechten. Damit bleiben noch die zwei Schadenposten, wonach die Klägerin Ersatz eines Kursverlustes von 3412 Mk. Obligationenrecht. N° 88. 681 50 Pfg. und Rückerstattung der behaupteten Zahlung an Salm von 200 Mk. verlangt. Mit diesen Ansprüchen wird im Gegesatz zu jenem Hauptposten auf das negative Vertraßsmteesse abgesteUt und sie können daher jeden- falls mcht nut den andern vereint, sondern nur alt e r- n at i v daneben geltend gemacht werden. Auch sie lassen sich jedoch nicbt gutheissen. . Was en bebaupteten Kursverlust anlangt, so geht dIe Vonnstanz zutreffend davon aus, dass die Kurse zur Zeit der Ueberweisung des Kaufpreises und zur Zeit der Annullationserklärung der Klägerin einander gegenüber- zu.stellen sind. Sie nimmt nun an, im letztern Zeitpunkt seI der Markurs nicht höher, sondern eher niedriger gewesen als Im erstem. An diese tatsächliche Annahme hat sich das Bundesgericht umso mehr zu halten, als sie von sachverständiger Seite vertreten wird. Aus dem letztem Grunde -und übrigens auch bei sachlicher Prüfung -muss sodann auch der Schluss als richtig gelten, den die Vorinstanz aus dem nachherigen tieferen Stan ?es Kurses zieht, nämlich dass die Klägerin nicht geschadigt worden sei. In der Tat konnte sie die Summe die ihr die Beklagte zur Rückerstattung des Kaufpreise _{auf dem Platze Zürich in Franken bezahlen musste, in einen höhern Markbetrag umsetzen als früher. Zudem steht nicht fest, dass sie das Geld wirklich wieder nach Deutschland hat überweisen lassen und es nicht in der Schweiz anderweitig verwendet hat, in welchem Falle die Frage eines Kursverlustes ganz ausser Betracht fiele. Der Anspruch auf Vergütung der 200 Mk., die die Klägerin an Salm für seine Dienste als Vertreter bezahlt zu haben angibt, . _ . (folgen zur Abweisung dieses An- spruches gelangende Ausführungen). Demnach hat das Bundesgericht erkannt; Di} Berufung wird abgewiesen und das angefochtene UrteIl des Hanuelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. :.\Iürz 1915 in aUeu Teilen bestätigt.