650 Familienrecht. No 84. Abs. 2 ZGB bestimmt, dass die « Vermögensleistungen an die Mutter » auch danp eingeklagt werden können, {< wenn das Kind ... totgeboren oder vor dem Urteil gestorben ist. ~ Unter diesen Umständen sind die Aus- drücke « Vater >}, « Mutter », « Kind» und (\ totgeboren I) in der zitierten Gesetzesbestimmung jedenfalls nicht e x t e n s i v zu interpretieren, sondern der Richter hat sich dabei im Zweifel an die medizinische und speziell auch f 0 ren si sc h -medizinische Terminologie zu halten, wonach von (\ Totgeburt I) erst nach Ablauf der 28. Schwangerschaftswoche, vorher aber -weil die vor dieser Zeit abgetrennte Leibesfrucht von vornherein nicht lebensfähig ist -von « Fehlgeburt >) gesprochen wird. Dies würde dazu führen, eine Klage der Ge- schwängerten auf die in Art. 317 und 318 vorgesehenen Leistungen nur nach Beendigung einer mindestens 28 wöchentlichen Schwangerschaft zu gewühren. Sollte nun auch mit Rücksicht auf Art. 46 ZGB, wonach jede nach dem sec h s t e n Mon a t der Schwangerschaft erIolgLe Fehlgeburt dem Zivilstandsbeamten anzuzeigen ist, eine weitere Ausdehnung der Rechte der Geschwän- gerten auf die Fälle einer Schwangerschaft von weniger als 28 Wochen, jedoch mehr als 6 Monaten anzunehmen sein, so verbietet sich doch unter allen Umständen gerade mit Rücksicht auf Art. 46 die Ausdehnung jener Rechte auf den Fall einer Schwangerschaft von weniger als 6 Monaten. Denn eine Leibesfrucht, die nach einer positiven Gesetzesbestimmung zivilstalldsamtlich voll- kommen zu ignorieren ist, kann nicht als « Kind» im Sinne einer andern Bestimmung desselben Gesetzbuches anerkannt werden. Dieser Lösung stehen die Art. 31 Abs.2, 308,311, 393 Ziff. 3, 544 Abs. 1 und 605 Abs. 1, die den Schutz des nasciturus betreffen, nicht entgegen. Sind sie auch schon vor der 28. Schwangerschaftswoche und sogar vor Ab- lauf des sechsten Monats seit der Konzeption anwend- bar, so sind sie es doch nur unter der Resolutivbedin- Familienrecht. N0 85. 651 gung, dass ein lebendes (i Kind» geboren werde. Darüber, wann diese Bedingung als erfüHt zu gelten habe, sprechen sie sich nicht aus. Die vorliegende, auf Grund einer bloss 14wöchent- lichen Schwangerschaft eingereichte «Vaterschaftsklage» ist deshalb mit Recht von der Vorinstanz abgewiesen worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. Juni 1915 bestätigt. 85. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1916 i. S. Haas, Rt.kurrent, gegen Ortsbürgerrat der Sta.dt Luzern, beschwerdebeklagte Behörde. Art. 374 Z G B : Anspruch eines zu bevormundenden Ver- beiständeten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs; Begriff der « Zulässigkeit» der vorgängigen Anhörung. A. -Am 15. Juni 1914 wurde der Hekurrent angeblich auf eigenes Begehren hin vom Ortsbürgerrat der Stadt Luzern gestützt auf Art. 394, eventuell gemäss Art. 393 Ziff. 2 ZGB unter Beistandschaft gestellt. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich der Rekurrent beim Regie- rungsrat des Kantons Luzern,indem er bestritt, ein förm- liches Gesuch um Verbeiständung gestellt zu haben und geltend machte, er habe lediglich das Verlangen nach einem ständigen Re c h t s beistand geäussert, der ihm bei seinen wichtigem Rechtshandlungen und Finanzoperationen zur Seite stehen möchte. Durch Entscheid vom 11. :März 1915 wies der Regierungsrat die Beschwerde des Rekurrenten mit der Begründung ab, dass nach den Erhebungen des

652 Familienrecht. N· 85. Amtsgehilfen von Luzern der Rekurrent infolge Ver- trauensseligkeit in seinem Vermögen um etwa 70,000 Fr. zurückgekommen sei und überhaupt mangels genügender Energie und kaufmännischer Routine zur ordentlichen Geschäftsführung nicht befähigt sei, so dass seine Ver- beiständung jedenfalls gestützt auf Art. 393 Ziff. 2 ZGB geboten erscheine und nicht untersucht zu werden brau- che, ob er von der Vorinstanz mit oder ohne sein EiR- verständnis verbeiständet worden sei. B. -Am 21. Juni 1915 wandelte der Ortsbürgerrat von Luzern die ein Jahr vorher verfügte Beistandschaft über den Rekurrenten in eine Vormundschaft um. Zur Begründung dieser Massnahme führte die Vormund- schaftsbehörde aus, der Beistand des Rekurrenten habe sie darauf aufmerksam gemacht, dass der Rekurrent « von seinem Gedächtnis absolut im Stich gelassen werde und sich infolge seines Gesundheitszustandes überhaupt für jede geistige Betätigung als unfähig erweise)}. Daraufhin habe sie den Amtsarzt mit der Abgabe eines Gut- achtens darüber beauftragt, « ob eine Bevormundung des Rekurrenten nach Art. 370 ZGB angezeigt sei ». Diese Frage sei von dem Experten bejaht worden. Aus dem Gutachten ist hervorzuheben, dass bei dem Rekurrenten· eine GeisteskraIikheit bezw. Unzurech- nungsfähigkeit d. h. Schwachsinn im engem Sinne des \Vortes nicht vorliege. Es fehle ihm aber offenbar die zur Führung eines Geschäftes nötige geistige Begabung, indem er an hochgradiger Neurasthenie und hystero- epileptoiden Anfällen leide, womit hochgradige Ge- dächtnisschwäche und eine rasch eintretende geistige Ermüdung in Zusammenhang stehe, die sich in einem gänzlichen Mangel an Willenskraft und absoluter U n- fähigkeit zu systematischer Arbeit äussere. Da der Rekurrent durchaus kein Verständnis für seine finanzielle Lage sowie für die Unzulänglichkeit seiner Geschäfts- führung habe, sei es auch « zwecklos, sich hierüber mit ihm in eine weitere Diskussion einzulassen .). Ueberdies Faniilienrec11t. N° 85. 653 beruft sich der Ortsbürgerrat auf ein Zeugnis des Haus- .arztes des Rekurrenten, sowie darauf, dass der Rekurrent zufolge seines krankhaften Geisteszustands die .. Fuk­ tionen des bestellten Beistandes durch elgenmachtIge Handlungen und Widersetzlichkeit zu erschweren und vereiteln suche, welchem Gebahren nur durch Umwand- lung der Beistandschaft in eine Vormundschaft wirksam begegnet werden könne. C. -Eine gegen diesen Entscheid vom Rekurrenten persönlich ergriffene Beschwerde wurde vom Regierungs- rat des Kantons Luzern durch Erkenntnis vom 13. Ok- tober 1915 abgewiesen. Der Regierungsrat geht davon aus, dass gestützt auf die seit dem Entscheid vom 11. März 1915 zu Ungunsten des Rekurrenten veränderten Verhältnisse die Bevormundung gemäss Art. 369 ZGB geboten erscheine und von der Einholung eines weitern ärztlichen Gutachtens angesichts des übereinstimmenden Befundes des Amtsarztes und des Hausarztes des Rekur- renten Umgang zu nehmen sei. . D. -Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent dIe zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die über ihn verhängte Vormundschaft sei aufzuheben. Zur Begründung beruft er sich in erster Linie darauf. dass er vor seiner Bevormundung entgegen der Bestimmung des Art. 374 Abs. 1 ZGB nicht abgehört worden sei, da er weder von dem Berichte seines Bei~ standes an den Ortsbürgerrat, noch von dem Gutachten des Amtsarztes und dem Zeugnis des Hausarztes Kenntnis erhalten habe. Gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB könne die vorherige Anhörung des zu Entmündigenden nur dann unterlassen werden, wenn sie nach dem Gutachten des Sachverständigen unzulässig sei. Darüber habe sich der Amtsarzt aber gar nicht ausgesprochen. Eventuell machte der Rekurrent geltend. dass weder die Voraussetzungen des Art. 369 noch diejenigen des Art. 370 ZGB gegeben seien. E. -In ihren Vernehmlassungen haben der Regie ...

GM Familienrecht. N0 85. rungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern auf Abweisung der Beschwerde geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Dieser Grundsatz gilt nicht nur in Bezug auf Personen,. die direkt unter Vormundschaft gestellt werden sollen, sondern auch inBezug auf solche, die, wie der Rekurrent .. bereits verbeiständet Warell. Wenn auch dieBeistandschaft und die Vormundschaft sich in Hinsicht auf ihre Voraus- setzungen mehr graduell als dem \Vesen nach von einander unterscheiden (vgL AS 38 II S. 437), so wird doch durch die Verbeiständung gestützt auf Art. 392 und 393 ZGB. im Gegensatz zur Bevormundung, die Handlungsfähigkeit der betreITenden Person gemäss Art. 417 ZGB nicht berührt, so dass dem zu bevormundenden Verbeiständeten der gleiche Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs nach Art. 374 ZGB zuerkannt werden muss, wie wenn er nicht verbeiständet wäre. Dem Rekurrenten war daher vor der Verhängung der Vormundschaft Gele- genheit zu geben, in einer mündlichen Verhandlung oder Einvernahme zu dem Bevormundungsalltrag und zu den beigebrachten oder angerufenen Beweismitteln SteI- lung zu nehmen, seinen abweichenden Standpunkt zu begründen und, entweder sofort oder innerhalb ange- messener Frist, einen allfällig von ihm angebotenen Gegenbeweis anzutreten (wrgl. K r eis s c h r e i b e 11 des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914 in AS 40 II S. 182 f. sowie AS 39 II S. 517). Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen, und zwar auch dann nicht, wenn der Rekurrent, wie die Vorillstallzen behaupten, vom Amts- arzt einvernommen worden sein sollte; denn es ist ange- sichts des Zwecks des Art. 374 ZGB ohne weiteres klar~ dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern einzig und allein durch die Behörde, die Familienrecht. N° 85. 655 über die Bevormundung entscheidet, erfolgen kann. Dass das Kreisschreiben des Bundesgerichts über das Ver- fahren bei Entmündigungen im Zeitpunkt der Bevor- mundung des Rekurrenten noch nicht «( erlassen » gewesen sei, wie der Stadtrat in seiner Vernehmlassung behauptet, trifft nicht zu und vermöchte die Unterlassung der Anhö- rung auch sonst nicht zu rechtfertigen, da durch dieses Kreisschreiben nicht neiles Recht geschaffen, sondern lediglich die Tragweite des von gewissen Behörden un- richtig angewendeten Art. 374 ZGB näher umschrieben worden ist. Fraglich könnte nur sein, ob die Vormund- schaftsbehörde von einer Einvernahme des Rekurrenten wegen Unzulässigkeit der vorgängigen Anhörung im Sinne des Art. 374 Abs. 2 ZGB habe Umgang nehmen dürfen. Dies ist jedoch ohne weiteres zu verneinen, da der Experte in seinem Gutachten nichts anderes erklärt hat, 8ls dass es « zwecklos » sei, sich mit dem Rekurrenten über seine finanzielle Situation und seine Unzulänglich- keit zur Geschäftsführung « in eine weitere Diskussion einzulassen I). Damit hat der Experte, abgesehen davon, dass es nicht seine Sache ist, über die Zwecklosigkeit dner vorgängigen Anhörung des zu Entmündigenden zu entscheiden, lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Rekurrent bei einer weiteren Einvernahme an seiner Anfl'assung der in Betracht kommenden Verhältnisse fes t haI t e n würde, nicht aber, dass von einer Anhö- rung zufolge des geistigen Zustandes des Rekurrenten kein Ergebnis zu erwarten und die Anhörung in diesem Sinne medizinisch als unzulässig zu bezeichnen sei. Angesichts der bei den Akten liegenden, vom Rekurrenten persönlich verfassten Beschwerdeschrift an den Regie- rungsrat hätte der Experte denn auch kaum zu einem solchen Schlusse gelangen können.

e nter diesen Umständen ist die Beschwerde wegen Verletzung des Art. 374 ZGB gutzuheissen, ohne dass untersucht zu werden braucht, ob die Bevormundung materiell begründet gewesen wäre. -Eine Parteientschä-

~56 . Saehenrecht. N4 86. digung ist nach konstanter Praxis in einem Falle wie dem. vorliegenden dem Rekurrenten nicht zuzusprechen. Demnach. hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über den Rekurrenten verfügte Vormundschaft aufgehoben. 11. SACHENRECHT DROITS REELS 86. Urteil der II. Zivilabtellung vom 15. Dezember 1915 i. S. Siegenthaler gegen Stofer. Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts auf die rage, ob eine Person, die auf Grund des Art. 694 ZGB em Notwegrecht beansprucht, Eigentümer der in Betracht kommenden Liegenschaft sei. . A. -Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat am 15. Juni 1912 dem Rekursbeklagten (l eine Parzelle Reussgrund im Masse von rund 350 m 2 , anstossend an seine Liegenschaft, zur Auffüllung abgetreten) und ihm zu dier AuffüHung eine bestimmte Frist angesetzt. Um die Auffüllungsarbeiten vornehmen zu können, verlangte der Rekursbeklagte vom Rekurrenten die Einräumung eines Notwegrechts im Sinne des Art. 694 Z?B, da er zu seinem an der Reuss gelegenen Grund- stucke zwar eine Zufahrt, aber nur eine solche zum Zwecke der gewöhnlichen landwirtschaftlichen Be- nutzung des bereits existierenden Landes, nicht auch zum Zwecke der Auffüllung von Stromgebiet besass. B. -Am 17. Februar 1915 fällte der Gemeinderat Sachenrecht. N. 86. 657 von Littau, der nach dem kantonalen Einführungsgesetz zum ZGB das Gesuch erstinstanzlich zu behandeln hatte, folgenden Entscheid: (l 1. Dem Hrn. Josef Stofer sei ein Notweg-und Fahr- l) recht in das vom Staate erworbene Reussgebiet von l) zirka 350 m 2 laut Regierungserkenntnissen vom 15. Juni l) 1912 und 6. Februar 1915 durch die Liegenschaft Haf. $ nerei-Krummfluh des Hrn. Gottfried Siegenthaler auf » der schon bestehenden Strasse bewilligt. » 2. Hr. Stofer habe Hrn. Siegenthaler hiefür eine ein- l) malige Entschädigung von 200 Fr. zu zahlen, fällig .. auf den Tag der Rechtskraftbeschreitung dieser Er- l) kenntnis. l) 3. Habe Hf. Stofer die Strasse währerid der Be,. ~ nützung derselben zur Materialabfuhr für Auffüllung -» des Reussgrundes in gutem Zustande allein zu unter- • halten und nach Beendigung der Auffüllung die Strasse I) in guten Zustand zu stellen. l) 4. Allfäliigen Schaden, welcher durch Benützung der I) Strasse dem Hro. Siegenthaler an seinen Hafnereiein- • richtungen oder sonstwie zugefügt wird, habe Hr. Stofer I) selbstverständlich zu ersetzen. » Diesen Entscheid zog der Rekurrent an den Regie- rungsrat des Kantons Luzern weiter, indem er haupt- sächlich geltend machte, dass der Rekursbeklagte mangels Eintrags im Grundbuch gar nicht (l Grund- eigentümer» im Sinne des Art. 694 ZGB, d. h. nicht Eigentümer des Terrains sei, für das er den Notweg be..,. anspruche. Der Regierungsrat erkannte darauf am 15. Mai 1915 als (4 Rekursinstanz in allen Verwaltungsstreitigkeiten l): « 1. Hr. Josef Stofer habe Anspruch auf Einräumung • eines Nolwegrechtes über die rekurrentische Liegen- I) schaft auf dem bisherigen Trasse für Zuführung des I) nötigen Materials zur Auffüllung des ihm vom Staate I) überlassenen Reussbodens. )} Dieser Anspruch erlischt mit dem Ablauf der Kon ...