Former OR; surety's objection of lack of supervision of the principal debtor; scope and limits of gross negligence. The objection is not barred by Art. 2 SchlT ZGB, since it does not protect public order but the surety’s private interests. Under the former OR, the objection is admissible at least where the supervising organs of the creditor acted with gross negligence. Gross negligence may arise cumulatively from disregard of mandatory accounting deadlines, merely formal rather than material examination of accounts, failure to require orderly bookkeeping, and omission of ordinary cash checks. Causal link is affirmed where proper supervision would likely have revealed and stopped the embezzlements; it is denied where such link is not established for specific items (consid. 2-6).
um öffentlich-rechtlichen Funktionen handelt. Wern nämlich auch die öffentlichen Beamten für ihr Verschul- den schlechthin nach Art. 55 Abs. 3 ZGB hafteten, SJ wäre offenbar für die Gesetzgebung, velche Art. 61 Abs. 1 OR den Kantonen in dieser Materie zuweist, kein Raum mehr. (V gl. EGGER, Kommentar zu Art. 55 ZGB Anmerkung 8 b OSER, Kommentar zum OR Art. 61; Anmerkung II 3, BECKER, Kommentar zu demselben Artikel, speziell Anmerkung 3.) Ob, wie namentlich HAFTER, Kommentar .zu Art. 59 ZGB betont, die Normen des ZGB überall da und inso- weit subsidiär gelten, als bezüglich einer öffentlich- rechtlichen Körperschaft oder Anstalt öffentlich-rechtli- che Bestimmungen fehlen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da ja das öffentliche Recht des Kantons Solothurn die Haftbarkeit des Staates für die in Rede stehenden Handlungen seiner Organe ausdrück- lich regelt und das angefochtene Urteil auf der Anwen- dung dieser kantonalrechtlichen Regelung beruht. Demnach hat das Bundesgerich t erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. Obligationemecht. No 8. 8. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 22. Ja.nuar 1916 i. S. Amtsbtirgschaftsgenossenscha.ft des Kantons Bern, Beklagte,. gegen Bürgergemeinde Bözingen, Klägerin. Amtsbürgschaft. Die Einrede der mangelnden Be- aufsichtigung des fehlbaren Beamten betrifft nicht unter Art. 2 Sc h Tz. Z G B fallende Bestimmungen. Prüfung ihrer Begründdheitauf Grund des aOR hinsichtlich Unterschla gungen eines Ge mei ndeka ssi ers. Missachtung von Fris- ten für die Rechnungsprüfung, materiell ungenügende Pr ü fun g der Rechnungen, Unterlassung, den Rechnungs- pflichtigen zur Führung eines K ass e b u c h es zu verhalten und Kassestürze vorzunehmen. Bejahung der groben Fahrlässigkeit der Kontrollorgane und des Kausal- zu sam m e n h an g es. Verneinung der Haftung betreffs spezieller Beträge in Hinsicht auf die besol1dere Lage der Verhältnisse.
Obligationenrecht. N° nicht gehörige Erfüllung seiner amtlichen Pflichten ver- ursachen sollte. Am 20. März 1907 entdeckte der Burgerrat, dass in der Kassaführung Monnings verschiedenes nicht in Ord- nung war. Eine Buchexpertise stellte ein Defizit von über 3000 Fr. fest. Monning wurde auf seinen Antrag am 31. Juli 1908 seines Amtes enthoben. Am 19. Juni 1909 verurteilte ihn der Assisenhof des IV. bernischen Schwurgerichtsbezirks wegen der zum Nachteil der Klä- gerin verübten (und wegen anderweitigen) Unterschla- gungen zu zwei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn gegenüber der Klägerin grundsätzlich als schadenersatz- pflichtig, unter. Verweisung der Parteien an den Zivil- richter zur Festsetzung der Höhe des Schadens. Im vorliegenden Prozesse macht nunmehr die Kläge- rin ihr Regressrecht gegnn die Beklagte als Bürge gel- tend. Ihr Klagebegehren, das auf Bezahlung von 3000 Fr. nebst Zins zu 5 % von einem richterlich zu bestimmen- dem Datum an lautet, ist von der Vorinstanz im Betrage von 2300 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Septem- ber 1909 (dem Tage des Sühneversuches) geschützt vorden. Der zugesprochene Betrag berechnet sich wie folgt: Unterschlagungen VOll' Holzsteigerungserlösen : 1086 Fr. 15 Cts.; sonstige Unterschlagungen (die Mon- ning dadurch bewerkstelligte, dass er bei seinem Geld- verkehr mit der Filiale Binl der Berner Kantonalbank Bezüge machte, ohne sie in die Burgergutsrechnung ein- zustellen): 2111 Fr. 09 Cts. ; zusammen 3197 Fr. 24 Cts.; hievon ab zwei Wechselposten von zusammen 900 Fr., hinsichtlich deren die Bürgschaftshaftung verneint wird; verbleiben rund die zugesprochenen 2300 Fr. Die Klägerin hat es bei diesem Urteil bewenden lassen. Die Beklagte verlangt vor Bundesgericht gänzliche Ab- weisung der Klageforderung. Sie bestreitet diese in dem Sinne, dass sie ihr die Einrede der mangelnden Beauf- sichtigung der Amtsführung des Hauptschuldners ent- gegenhält. ObHgationenrecht. N" 8. 65 2. -Mit Recht hat die Vorinstanz der Entscheidung des Falles das alte Obligationenrecht zu Grunde gelegt. Unter diesem hatte die Beklagte die streitige Amtsbürg- schaft eingegangen und nach ihm beurteilt sich daher der nunmehr gegen sie geltend gemachte Regressanspruch. Letzteres gilt im besondern auch von der diesem An- spruch entgegengehaltenen Einrede der mangelnden Be- aufsichtigung des Hauptschuldners. Art. 509 Abs. 2 rev. OR, der die Zulässigkeit dieser Einrede nunmehr aus- drücklich anerkennt, ist, wie, die Vorinstanz zutreffend annimmt, auch nicht etwa nach Art. 2 SehT zum ZGB anwendbar. Als eine um der öffentlichen Ordnung und der Sittlichkei t willen aufgestellte Rechtsnorm im Sinne dieser Bestimmung kann jene Vorschrift nicht gelten, sie schützt lediglich persönliche Interessen des Amts- bürgen selbst. 3. -Auch das aOR hat nun aber, wie die Vorinstanz richtig ausführt, die Einrede der mangelnden Beaufsich- tigung des Hauptschuldners bereits im Grundsatze zugelassen und die damalige Rechtsprechung hat ihre Zulässigkeit insoweit näher bestimmt, als die Einrede dem Bürgen zum mindesten im Falle der groben Fahr- lässigkeit zustehen soll (vgl. BGE U S. 531 ff., 19 S. 463 Erw. 3,. 23 S. 364 f. Erw. 4, 32 II S. 443 ff. Erw. 2). Da diese Formulierung laut den nach- folgenden Erwägungen zur Entscheidung der Sache ge- nügt, kann unerörtert bleiben, wie es sich mit der Ein- rede im Falle von blos8 leichter Fahrlässigkeit unter dem alten OR verhalten und ob und welche Abände- rungen das revidierte OR in dieser Beziehnng gebracht habe. 4. - Ob die Vorinstanz die in Betracht kommenden Normen des eidgenössischen Rechtes im gegebenen Falle zutreffend angewendet habe, braucht nur noch in Hin- sicht auf die Möglichkeit einer Herabsetzung der zuer- kannten Regressforderung von 2300 Fr. geprüft zu werden, da die Klägerin den Vorentscheid nicht angefochten hat. AS 41 Il -1915
Dabei sind die zwei Hauptposten, aus denen sich die zugesprochene Forderung zusamensetzt und von denen der eine die Unterschlagungen von Holzsteigerungser- lösen und der andere alle übrigen Unterschlagungen betrifft, auseinanderzuhalten. 5. -In betreff des letztern Postens ist vorab zu be- merken, dass sich der Vorentscheid der bundesgeriehtli- ehen Nachprüfung insoweit entzieht, als das kantonale Recht es ist, das die Art und Weise der Rechnungs- führung der Gemeindekassiere und der Kontrolle dieser Rechnungsführung zu regeln hat. Soweit sich hier die Vorinstanz dahin ausspricht, Monning oder die mit der Beaufsichtigung seiner Amtstätigkeit beauftragten Or- gane hätten die hierüber aufgestellten Vorschriften nicht verletzt, entfällt die Möglichkeit, den Vorentscheid als bundesrechtswidrig abzuändern. Wohl aber ist eine solche Abänderung von einem andern Gesichtspunkte aus möglich, sofern es sich nämlich fragt, ob die Rech- nungsführung und Kontrolle in diesem oder jenem Punkte nicht schon nach allgemeinen Erfahrungsgrund- sätzen als mangelhaft bezeichnet werden müsse, und namentlich soweit die Verschuldensfrage zu prüfen und also darüber zu befinden ist, ob die zu Lasten der Aufsichtsorgane festgestellten Unterlassungen, einzeln oder zusammen, indem Masse als pflichtwidrig gelten müssen, als es zur Befreiung. des Amtsbürgen von seiner Ersatzpflicht erforderlich ist. a) In erster Linie stellt die Beklagte auf die Nichtin- nehaltung der F r ist e n ab, die für den Abschluss und die Prüfung der Jahresrechnungen aufgestellt sind. Laut dem 26 des Organisationsreglementes der klägerischen Gemeinde hat nämlich der Gemeindekassier die Rech- nungen je auf den 31. Dezember abzuschliessen und sie bis längstens den 1. März dem Gemeinderate zur Prüfung einzureichen und sie müssen ferner nach erfolgter Prü- fung durch die Passatoren und den Gemeinderat min- destens 10 Tage vor ihrer Behandlung in der Gemeinde- vuJ.igationenrecht. rno :;), ti'l versammlung zur Einsicht aufgelegt werden. In Wirk- lichkeit aber hat Monning seit 1902 seine Rechnungen niemals auf den
Obligationenreeht. N° 8. lieh, nirgends der Fall war. Sonach ist aber mit dieser Missachtung der vorgeschriebenen Fristen ein Verschul- den der genannten Organe, mag es nun als schwer oder leicht zu betrachten sein, gegeben. Ihrer Pflichtverlet- zung muss auch, im Gegensatz zur vorinstanzlichen Auf- fassung, kausale Bedeutung für den eingetretenen Scha- den beigemessen werden: Denn die Folge davon war, dass die Rechnungen weniger gewissenhaft und pünkt- lich geprüft werden konnten und damit Veranlassungen, den Veruntreuungen auf die Spur zu kOIlllnen, ausge- schaltet wurden. An der Klägerin wäre es bei dieser Sachlage gewesen, nachzuweisen, dass trotz der in der Beobachtung der Fristen liegenden Garantie die Unter- schleife nicht früher hätten entdeckt werden können. Im vorliegenden Punkte hat also die Vorinstanz die Ver- schuldensfrage zu Ungunsten der Beklagten und Beru- fungsklägerin rechtsirrtümlich gewürdigt. b) Das gleiche gilt auch hinsichtlich des zweiten Grundes, den die Beklagte zu ihrer Entlastung geltend macht, dass nämlich die Passatoren die Re c h nun gen u n gen ü gen d ge pr ü ft hätten, hauptsächlich inso- fern, als die Prüfung nur eine formelle, nicht auch eine materielle gewesen sei. Vie die Vorinstanz selbst mit dem Expertengutachten annimmt, musste sich in der Tat die Prüfung sowohl auf das Formelle (die Form, An- ordnung und Einteilung der Rechnung, deren arithme- tische Richtigkeit u. s. w.); als auf das Materielle der Rechnungsführung erstrecken, wobei in letzterer Bezie- hung namentlich zu ergründen war, ob alle Einnahmen und Ausgaben verbucht worden seien und ob die ver- zeigten Aktiv- und Passivposten mit den zugehörigen Spezial ausweisen übereinstimmten. Ferner stellt die Vor- instanz fest; dass sich hier die Rechnungsrevisoren im wesentlichen mit einer formellen Prüfung begnügt hätten. Sie glaubt aber, es sei ihnen dies deswegen nicht zum groben Verschulden anzurechnen, weil nach der land- läufigen Praxis l) an die Revisorentätigkeit kein allzu ObHgationenreeht. N° 8.
strenger Massstab angelegt werden dürfe. Ob sich nun der Amtsbürge die Einwendung als solche gefallen lassen müsse, dass die bestehenden Kontrollvorschriften über- haupt, von allen Aufsichtsorganen und gegenüber allen Rechnungspflichtigen, nicht mit der erforderlichen Stren- ge angewendet würden, mag dahingestellt bleiben. Je- denfalls kommt man hier noch nicht dadurch zur Ent- lastung der Klägerin, dass man keinen allzu strengen Massstab) anlegt. Denn nach den Akten hätte schon ein recht geringes Mass von Sorgfalt bei der Ausübung der Revisorentätigkeit frühzeitig zur Entdeckung der Unterschlagungen führen müssen. Um nämlich den An- forderungen an eine materielle Prüfung der Rechnungen auch nur einigermassen zu genügen, hätten die Rech- nungen mit den Konto-Korrentauszügen der Berner Kantonalbank Filiale Bie!, von welchem Institut sich Monning die der Klägerin veruntreuten Beträge verschafft hat, zum mindesten oberflächlich, durch Vornahme von Stichproben, vergJichen werden sollen. Hiebei wären dann, wie aus den Darlegungen der gerichtlichen Experten Spichti und Jung erhellt, die Differenzen zwischen den Einträgen in der Rechnung und den Konto-Korrent- posten von Anfang an aufgefallen und es würden so weitere Unterschlagungen verunmöglicht worden sein. Dazu kommt, dass zwei Konto-Korrentposten aus den Jahren 1905 und 1906 auf einen Wechselverkehr schlies- sen lassen. Wie nämlich die Vorinstanz selbst erklärt, hätten diese Posten in den Konto-Korrentauszügen die Revisionsorgane bei einer Prüfung der Auszüge stutzig machen und sie veranlassen sollen, der Sache auf den Grund zu gehen. Die Vorinstanz gelangt denn auch selbst dazu, in Betreff dieser beiden Beträge von zusam- men 900 Fr. die Bürgschaftshaftung der Beklagten wegen grober Fahrlässigkeit in der Beaufsichtigung des Haupt- schuldners zu verneinen. Folgerichtig aber wäre wohl damit eine Entlastung hinsichtlich aller durch die Ver- gleicl,ung der Rechnungen mit den Auszügen erkenn-
bare'! Unterschlagungen gegeben gewesen. Jedenfalls steht nach diesen Ausführungen fest, dass die Vorinstanz; auch im vorliegenden Punkte das Verschulden der Kon- trollbehörden als bedeutend zu gering angesehen hat. c) Zu leicht nimmt sie es ferner mit der Entschuld- barkeit des Verhaltens der Aufsichtsorgane in Ansehung des weitern Umstandes, dass Monning kein Kassebuch geführt, sondern seine Einnahmen und Ausgaben ledig- lich in verschiedene Carnets eingetragen hat. Sie gibt zwar zu, dass dies nicht gerade zur Uebersichtlichkeit des Standes des Kassewesens beigetragen habe, fügt aber bei, ungesetzlich sei diese Kasseführung nicht ge- wesen und zudem sei nicht erstellt, dass die Organe der Klägerin Anlasszu der Annahme gehabt hätten, Monning, der bis Ende seiner Amtsdauer als Ehrenmann gegolten habe, wolle auf diese -Weise seine Rechnungsführung verschleiern. An die vorinstanzliche Auslegung des kan- tonalen Verwaltungsrechtes, wonach die Führung eines eigentlichen Kassebuches den Gemeindekassierern gesetz- lich nicht vorgeschrieben ist, hat sich freilich das Bun- desgericht zu halten. Allein das schliesst nicht aus, dass eine solche Verpflichtung nicht schon durch die Natur und den Zweck der Rechnungsführung und ihrer Beauf- sichtigung gegeben ist, sobald man es mit ausgedehntern und verwickeltern und daber nur an Hand einer geord- neten Zusammenstellung übersehbaren Rechnungsver- hältnissen zu tun hat, wie . das offenbar hier der Fall war. Rechtsirrtümlich ist aber zweifellos auch die Auf- fassung, das Vertrauen in die persönliche Ehrenhaftig- keit des Rechnungsführers und die Ueberzeugung, dass er es auf keine Verschleierung abgesehen haben könne, vermöge mit einen Grund zu bilden, ihn von der Füh- rung eines eigentlichen Kassebuches zu entbinden. Auch vom pflichtgetreuen und vertrauenswürdigen Kasse- beamten und gerade von ihm darf verlangt werden, dass er durch korrekte Buchung seiner Einnahmen und Obligationenrecht. Ne 8.
Ausgaben es ermögliche, über seinen Kasseverkehr voll und klar Rechenschaft abzulegen. d) Entsprechendes gilt endlich auch, soweit es die Vorinstanz wegen des dem Monning entgegengebrachten Zutrauens erklärlich findet, dass VOll der Vornahme von Kassestürzen abgesehen wurde. Dabei lässt sich ihrer Auffassung nicht beitreten, der Kassesturz sei gegen- über dem Kasseführer eine (l rigorose Massnahme. Er muss vielmehr als eine gewöhnliche und zur ordentlichen Erfüllung der Kontrollpflicht gehörende Vorkehr gelten, die der Rechnungsführer nicht als Aeusserung eines ge- gen ihn bestehenden ungerechten Verdachtes empfinden darf. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen erweist sich im Gegensatz zur vorinstanzlichen Auffassung die Beauf- sichtigung der Rechnungsführung Monning's als eine so oberflächliche und wenig ernsthafte, dass hiemit eine g r 0 b f a h I' I ä s s i g e Pflichtverletzung der Kontrollbe- hörden gegeben ist. Dahingestellt mag bleiben, ob und welche der erwähnten Unterlassungen für sich allein schon zur Annahme grober Fahrlässigkeit berechtigen. Jedenfalls ist diese Annahme dann begründet, wenn man all' diese Pflichtwidrigkeiten in ihrer Gesamtheit, als eine Mehrbeit von Momenten betrachtet, wodurch gleich- zeitig die Mangelhaftigkeit der Kontrolle zum Ausdruck kommt. Und von diesem Gesichtspunkte einer Verstär- kung der einzelnen Verschuldensfaktoren aus ist zweifel- los auch der rechtliche Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem eingetretenen Schaden zu bejahen. 6. -Die Unterschlagungen der Hol z s t e i ger u n g s- e r lös e erfolgten nach vorinstanzlicher Feststellung in der Weise, dass Monning eine grosse Zahl dieser Erlöse als ausstehend eintrug, während sie in '" irklichkeit be- zahlt waren, und dass er sich die bezahlten Beträge an- eignete.
72 Obligationenreeht. N° 8. Die Summe der auf diese Art veruntreuten Eingänge beläuft sich laut einem vom Burgerkassier Lienhard, dem Nachfolger Monning's im Amte, aufgestellten Verzeichnis auf 1086 Fr. 15 Cts. Die Vorinstanz hält diese Auf- stellung für beweiskräftig und legt dem Umstande keine Bedeutung bei, dass die Experten auf Grund des ihnen unterbreiteten Rechnungsmaterials den Gesamtbetrag dieser Unterschlagungen nicht ziffermässig anzugeben vermögen. Es handelt sich hier um eine für das Bundes- gericht verbindliche Lösung einer Tatfrage ; irgend eine Verletzung von Bundesrecht und im besondern eine Ak- tenwidrigkeit hat die Beklagte in dieser Beziehung nicht darzutun vermocht. Ebensowenig ist es ihr in betreff dieses Postens ge- lungen, das für die Einrede der mangelnden Beaufsichti- gung Monning's erforderliche Mass des Verschuldens dnr Kontrollorgane nachzuweisen. Die obenerwähnten, III Ansehung des andern Hauptpostens für die Annahme grober Fahrlässigkeit sprechenden Gründe treffen hier nicht in gleicher Weise zu, namentlich auch soweit nicht. als dort die Rechnungsauszüge der Bank ein wichtiges und für die Entdeckung der Unterschlagungen sehr ge- eignetes Kontrollmittel bildeten. Die Beklagte macht freilich geltend, Monning habe die Grosszahl der Holz- erlöse erst nach dem 20. März 1907 unterschlagen, wäh- rend doch bereits an diesem Tage, wie die Klägerin selbst behaupte, der Burgerrat von der Vorsichtskasse Biel auf einen verdächtigen Geldbezug Monning's auf- merksam gemacht worden sei und gewusst habe, dass nicht alles in Ordnung sei. Diesem Umstand und der feInem Tatsache, dass Monning weiter im Amte belassen wurde, kommt indessen in Hinsicht auf den vorliegen- den Posten keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Nach der vorinstanzlichen, bundesrechtlich nicht zu beanstan- denden Würdigung der Verhältnisse hat erst der Befund zweier vom Burgerratspräsidenten zur Orientierung bei- gezogener Buchexperten den Verdacht aufkommen lassen ObHgationenreeht. N° 9. 711 dass Monning auch an den Steigerungserlösen Unter- schlagungen begangen habe, und der fragliche Exper- tenbefund lag erst nach Begehung aller dieser Unter- schlagungen vor. Angesichts dessen schon lässt sich hier von keiner von der Klägerin zu verantwortenden groben Fahrlässigkeit sprechen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die von der Beklagten der Klägerin zu bezahlende Entschädigung auf 1086 Fr. 15 Cts. nebst Zins a 5 % seit 15. Septem- ber 1909 herabgesetzt wird. 9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1916 i. S. llolclener, Kläger, gegen A. Simmen, Beklagter. Art. 18 OR: Simulierter Mietvertrag über ein H Ö tel zum Zwecke, durch den angeblichen Mieter das Wirtschaftspatent zu erwirken, das der wirkliche Mieter, mit dem ein gleichlautender Mietvertrag abgeschlossen wurde, als ausgepfändeter Schuldner nicht erh.alten konnte. Ermittlung des SimulationswiIlens aus den emzelnen Tat- bestandsmomenten.