494 Par ces motifs, Obligationenredlt. N° 62. le Tribunal fMeral prononce: Le recours par voie de jonction du demandeur est ecarte. Le recours principal est admis et l'arret attaque est reforme dans le sens suivant : Il est donne ade au de- mandeur de roffle de la banque defellderesse de lui payer la somme de 161 Ir. ; cette somme porte interet a 2 % 010 du 30 juin 1911 au 28 septembre 1911 et a 5 010 des cette date; pour le surplus, les conclusions du demandeur· sont ecartees. 62. Urteil der I. Zivila.bteUung vom 4. Juli 1915 i. S. der Ba.sler Droschkenanstalt Bettelen, Klägerin, gegen Treu, Beklagter. Art. 35 OR. Begriff des « Geschäftsherrn >': er umfasst nicht nur die einem Geschäftsbetriebe (in Handel, Industrie oder Gewerbe) vorstehenden Perl;onen. Begriff des «Ange- stell ten» : er setzt kein wirklic.hes Dienstvertragsverhältnis voraus. Die von einem Betriebsinhaber einem Privaten zur Verfügung gestellte Hülfsperson kann t Angestellter» des letztern sein. Schadensbemessung : Das Vt'rschulden des Angestellten ist als Erhöhungsgrund zu berücksichtigen. Anwendbarkeit des Art. 43 OR.

1. -Der Beklagte, Kaufmann Ludwig Treu in BaseL ist Besitzer eines Automobils. Zu dessen Bedienung hat er seit Frühjahr 1912 häufig den 1895 geborenen Her- mann Brunner verwendet, der als Automobilmechaniker bei den Gebrüdern Bader, Inhaber einer Auto-Garage und Reparaturwerkstätte, die Lehrzeit machte und von ihnen jeweilen dem Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. Seit dem 7. Juni 1913 besass Brunner eine poli- zeiliche Fahrbewilligung zur Führung speziell des dem Obligationenrecht. N0 62. 495 • Beklagten gehörenden Autos. Laut Feststellung der Vor- instanzen vertraute der Beklagte das Auto nicht oder nur selten Brunner allein an, sondern sass in der Regel, wenn Brunner lenkte, neben ihm. Am 6. November 1913, abends zwischen 9 und 10 Uhr, liess der Beklagte einen Bekannten, Pfarrer Brefin, in Begleitung seines Bruders Erwin Treu durch Brunner als Chauffeur nach dem Bundesbahnhof Basel führen. Das Auto fuhr den Spalenring hinauf und holte einen in gleicher Richtung fahrenden Tram ein. Brunner wollte diesem links vorfahren, als ihm in entgegengesetzter Richtung ein anderer Tram und ein Omnibus des Hotels « Drei Könige I), beide ungefähr in gleicher Entfernung, entgegenfuhren. Dzr Omnibus gehört der Klägerin, der Basler Droschkenanstalt und wurde von zwei ihrer Pferde gezogen. Als der Fuhrmann d \s Auto rasch auf sich zu- kommen s1h, riss er die Pferde nach rechts herum, so dass das eine und der halbe Wagen auf das Trottoir zu stehen kamen. Brunner stoppte das Auto nicht rechtzeitig, sondern fuhr zu, indem er, wie die Vorinstanzen anneh- men, entweder den Kopf verloren oder irrtümlicherweise geg!aubt hatte, zwischen Tram und Omnibus hindurch- gelangen zu können. Es kam zu einem Zusammenstoss, durch den das Sattelpferd tö:lich verletzt und der Omnibus beschädigt wurde. In der Folge verurteilte das Polizeigericht Brunll'r wegen Verlelzung der Fahr- ordnung zu 20 Fr. Busse. Im vorliegenden Prozesse belangt die Klägerin den BeklagV_{n auf Ersatz d} s erlittenen Schadens, den sie auf 20:-J8 Fr. beziffert hat, wovon 1937 Fr. auf den Ver- lust des Pferdes s:\mt tierärztlicher Behandlung und 51 Fr. auf die Besl'hädigung des Wagens entfallen. Vom ein- geklagten Belrag fo:'dert sie ft': ner Verzugszins zu 5 % seit dem 10. Ft'bruar 1914 (Betreibungsbegehren). In rechtlicher Beziehung h :t sie zur Begründung der Klage auf den Alt 550R abgesteHt. Das Zivilgericht von Basel-Stadt hat die Klage am

496 Obligationenrecht. N0 62. 20. Januar 1915 in der Höhe von 1200 Fr. gutgeheissen. Es hält zwar den Art. 55 OR für unanwendbar, da der Beklagte nicht «Geschäftsherr ,. Brunners gewesen sei. Dagegen bejaht es seine Ersatzpflicht auf Grund des -von ihm nicht ausdrücklich angerufenen -Art. 41 ORt wenn sie sich auch nicht auf den vollen, 1738 Fr. be- tragenden Slhaden erstrecke, da ihn nur ein leichtes Verschulden treffe. Das Appellationsgericht hat dagegen mit Urteil vom 9. März 1915 die Klage gänzlich abgewiesen, indem es die Anwendbrkeit des Art. 55 OR ebenfalls verneinte und zwar weil kein Dienstverhältnis zwischen dem Be- klagten und Brunner bestanden habe, und indem es, was den .Art. 41 anla.ngt, ein Verschulden des Beklagten als mcht nachgewiesen-ansah. Vor Bundesgericht hat nunmehr die Klägerin ihr Klagebegehren erneuert, eventuell Wiederherstellun des zivilgerichtlichen Entscheides verlangt. - 2. -Der Art. 55 OR trifft auf den vorliegenden Tatbestand zunächst insoweit zu, als dfr Beklagte ~ Geschäfsherr l} im Sinne dieses Artikels gewesen Ist. Dass dIe Automobilfahrt, bei der sich der Unfall ereignete, keinem beruflichen, sondern einem privaten Zwecke des Beklagten diente, tut nichts zur Sache. Der gesetzliche Ausdruck « Geschäftsherr l} umfasst nicht nur die einem Geschäftsbet..riebe (in Handel, Industrie oder GeweIbe) vorstehenden Personen, v.-ie dies der Be- klagte, unter Hinweis auf BURcKHARDT, Zeitschrift für schweizerisches Recht, 22 S. 541 fT., -ebenso OSEP. Kommentar, S. 231, 11., 1 und BEcKER, Kommentar, S. 239, H., 1, -behauptet. Indem das Gesetz vom « sclän shern l} spricht, will es nicht sowohl die Tätig- keIt, dIe zu emer Haftbarkeit aus Art. 55 Anlass geben kann, besonders qualifizieren und von andern abgrenzen, sondern den Haftbaren in der Person dessen bezeichnen. für den als « Geschäftsherrn » und auf dessen Betreiben ein bestimmtes « Geschäft» besorgt wird. Der Begriff Obllgationenrecht. N° 62. 497 deckt sich insoweit im aUgemeinen mit dem « commettanb des Art. 1384 Abs. 3 des Code Civil, welche Bestimmung, wie das Bundesgericht schon früher ausführte (BGE 33 11 S. 156), für den Art. 62 aOR als Vorbild diente (vergI. dagegen BGE 30 11 S. 435/36, woselbst aber mit der engern französischen Fassung «mru"tre ou patron» des Art. 62 aOR argumentiert wird). Diese weitere Aus- legung des Ausdruckes {( Geschäftsherr » entspricht ebenso gut, wie die engere, einer seiner Wortbedeutungen und sie wird auch dadurch gestützt, dass nun der Art. 55 (anders als der Art. 62 aOR) neben den « geschäftlichen)) auch « dienstliche» Verrichtungen als solche erwähnt, aus denen sich eine Haftung ergeben kann und dass sein französischer Text an Stelle der Wendung « maUre ou patron» des Art. 62 aOR den allgemeinen Ausdruck « employeur }) enthält. Entscheidend aber ist, dass die genannte Auslegung allein dem gesetzgeberi- schen Zwecke und den praktischen Bedürfnissen zu ge- nügen vermag. Der Gedanke, den der Art. 55 im Rechts- leben_ zur Geltung bringen will, besteht darin, d3ss, wer Eine Besorgung zu seinem Nutzen durch einen andern verrichten lässt, (unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmtem Umfange) auch das Risiko für den Scha- den tragen soU, der Dritten aus der Verrichtung durch die Hülfsperson erwächst. Hiernach kann es jedoch nicht darauf ankommen, ob die Verrichtung zur Ausübung beruflicher Tätigkeit, namentlich solcher des Handels oder Gewerbes gehöre, oder ob sie sonstigen, namentlich häuslichen oder gesellschaftlichen Zwecken diene. Sodann kann es auch nichL die Meinung des OR als eines das gemeine Recht regelnden Gesetzes sein, nur die einen Beruf ausübenden Personen der durch den Art. 55 ge- ordneten Haftung zu unterstellen. Eine solche ein- schränkende Auslegung müsste zu einer Verschiedenheit in der Behandlung führen, die als Verstoss gegen das Rech! sgefühl empfunden würde und die Gesetzgebullg als lückenhaCt erscheinen liesse. So wäre z. B. ein kleiner

498 ObJigatiClnem-echt •. N-.62. Fubrhalter oder ein Kleinbauer. dessen Leute beim Fuhrwerkbetrieb jemanden schädigen, haftbar. während sich der Besitzer einer·· herrschaftlichen Kutsche oder eines Luxusautomobils, dessen Angestellter eine solche Schädigung verursacht, der Verantwortlickeit. et­ schlagen könnte. Tatsächlich hat denn bereIts die bis- herige Rechtssprechung des Bundesgerichtes ch ausserberufliche Verrichtungen der Haftung des Geschatts- herrn unte:'stellt, so namentlich in den Fällen der Erben Pur gegen Lang (BGE 24 II S. 867 ff.) und Ro.senand gegen Fischer (BGE 30 II S. 435 Erw. 4). MIt leer weitern Auslegung des Gesetzes billigt man ledlghch den Rechtszustand, wie er in Frankreich kraft der er- wähnten, dem OR zu Grunde gelegten Bestimmung des Code Civil seit jeher in Geltung ist und wie ihn auch der deutsche Gesetzgeber durch § 831 DBGB als den Lebensbedürfnissen entsprechend anerkannt hat. 3. -Im fernern muss der Mechanikerlehrling Brunner, der den Unfall verursachte, als « Anges lellter)} des Beklagten im Sinne des Art. 55 OR gelten. Mit Unrecht glaub das die Vorinstanz verneinen zu sollen, weil Brunner in keinem Dienstverhältnisse zum Beklagten gestanden habe, was die Vor_{ussetzung einer Haftung aus dem Art. 55 bilde. Der Begriff des « Angestellten )} ist hier nicht im rechtlichen, sondern im wirtschaftlichen Sinne aufzufasse·l. Erforderlich ist nicht, dass formell ein wi:klieher Dienstvertrag zwischen Geschäftsherrn und « Anoestelltem ,} bestehe, sondern nur, dass die Ver- richtung} nach aussen als das Geschäft jenes. als auf sei- nem Willen u'ld seinen Weisungen beruhend und unter seber Au 'sicht erfolgend, sich darstellt und der dabei durch den Ausführenden verursachte Schaden als mittel- bar v III ihm veranla,st erscheint. Auf diese tatsächliche Beschaffenheit und Wirkung der Verrichtung im Verhäl- nis nach aussen, gegenüber dem durch sie Geschädigten. kommt es an, nich t darauf, auf Grund welcher Rechts- Obügationenrecht. N° 62. 499 beziehungen zwischen Geschäftsherrn und Angestelltem sie sich vollzieht (vergl. den angeführten Bundesgerichts- entscheid, 33 II N° 18 Erw. 7 und 8). Im gegebenen Falle steht zunächst ausser Zweifel, dass Brunner Hülfsperson ,"var und nicht selbständiger Unter- nehmer, der kraft eigener Entschliessung und, in Hinsicht auf eine mögliche Schädigung Dritter, lediglich auf seine Verantwortlichkeit handelt. Das von der Vorinstanz an- geführte Beispiel der Beförderung des Fahrgastes durch den Droschkenkutscher (der seinen Beruf selbständig ausübt) lässt sich daher nicht zur Vergleichung beiziehen. Fragen kann sich nur, ob Brunner während der Zeit, da er jeweilen das Automobil des Beklagten zu bedienen hatte, dessen Hülfspersoll gewordell oder ob er auch in- soweit solche SeiDel' Prinzipale, der Gebrüder Bader, geblieben sei. Nach den l'mständen ist das erstere an- zunehmen und also die Stellung, in die Bruuner zum Be- klagten getreten ist, als ein Subordinationsverhältnis im envähnten Sinne aufzufassen, kraft dessen der Beklagte eine hinreichende Befehls- und Aufsichtsgewalt erlangte, um seine Beziehungen zu Brunner als die des « Geschäfts- herrn ,) zum ({ Angestellten )} erscheinen zu lassen. Brunner hatte seine ChaufTeurdienste für den Beklagten in regel- mässig wiederkehrender Weise und in Betreff des dem Beklagten gehörenden Automobils zu verrichten. Zu die- sem Zwecke war ihm eine amtliche Fahrbewilligung aus- gestellt worden, die sich auf die Ermächtigung zur Füh- rung die ses Automobils beschränkte. Letzterer Umstand und die Millderjährigkeit des Konzessionärs rechtfertigt die Annahme, die PoIizeibehörde habe ihn noch nicht als voll ausgebildeten, die Verantwortlichkeit für sein Tun ausschliesslich tragenden Fahrer gelten lasseI! wollen, sondern vorausgeselzt, der Eigentümer> werde das noch erforderliche Mass all Aufsicht aufwenden. Im übrigell braucht auf die Frage nicht näher eingelreten zu werden, welchen Einfluss der Umstand, dass der von einem

500 Obligationenrecht, NI> 62. Unternehmer zur Verfügung gestellte Arbeiter « Ange- stellter» des Bestellers wird, auf die sonst gegebene Haf- tung des Unternehmers aus Art. 55 ausübe. 4. -Der Beklagte haftet hiernach als Geschäftsherr, sofern er den ihm durch Art. 55 gewährten E n t- las tun g s b ewe i s nicht erbracht, also nicht darge- tan hat, dass er alle zur Vermeidung des Unfalles er- forderliche Sorgfalt angewendet habe. Nach den obigen Ausführungen war nun Brunner als Chauffeur noch der Ueberwachung bedürftig. Trotzdem hat ihn des Beklagte die zur Nachtzeit in einer verkehrsreichen Stadt vorzuneh- mende Fahrt unbeaufsichtigt ausführen lassen, da Erwin Treu, der neben Brullner sass, laut Feststellung der Vor- instanz sich auf das Lenken nicht verstand. Schon von dieser Erwägung aus m,uss der Entlastungsbeweis als ge- scheitert gelten. Hätte aber auch der Beklagte Brunner das Automobil allein anvertrauen dürfen, so wären dann doch eine Ermahnung und zweckdienliche Instruktioll von nöten gewesen, namentlich was das rasche Fahren und das Ueberholen anderer Fuhrwerke anlangt. In die- ser Beziehung ist ein Beweis überhaupt nicht angetrett'11' wordeu. 5. --Der der Kliigerin zugefügte S c h ade n bemisst sich nach verbindlicher Feststellung der ersten Instanz auf zusammen 1738 Fr., wovon 1675 Fr. den Verlust des Pferdes und die tierärztliche Recbnung und .1 Fr. die Kosten für die Reparatur des Wagens betreffen. Doch kanu der Beklagte nicht für den vollen Schadens- betrag ersatzpflichtig erklärt werden. Da Brunner sich vorher als zuverlässig gezeigt hatte und in der Führung von Automobilen bereits eine erhebliche Erfahrung und Sach- kunde, wenn auch noch nicht volle Fachtüchtigkeit besass, darf man in der Unterlassung seiner Beaufsichtigullg Hur eine leichte Fahrlässigkeit erblicken. Anderseits ist frei- lich mit der Vorinstanz anzunehmen, dass der Unfall durch eine Unvorsichtigkeit Brunners, die sich als erheb- liches Verschulden darstent, verursacht wurde, und dieses Obligationenrecht. N° 63. 501 Verschulden muss der Beklagte bei der Entschädigungs- bemessung als Erhöhungsgrund gegen sich gelten lassen (vergl. z. B. BGE 35 II S.222, OSER, Komm. S.232 IV. 2 und BECKER, Komm. S. 243, IV.). Wägt man beide . Momente gegen einander ab und berücksichtigt man alle sonstigen Umstände des Falles, so scheint in Anwendung von Art. 43 OR eine Belastung des Klägers mit rund 2/ S des Schadens, also dem von der untern Instanz zu- erkannten Betrage von 1200 Fr. als den Verhältnissen angemessen. Nebst dieser Summe sind mit der ersten In- stanz Verzugszinsen zu 5 % vom 10. Februar 1914 (An- hebung der Betreibung) an zuzusprechen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils dahin begründet erklärt, dass der Beklagte der Klägerin eine Entschädigung von 1200 Fr. samt Zins zu 5 % seit dem 10. Februar 1914 zu bezahlen hat. 63. Arret da la. IIe section civila du S juillat 1915 dans la caust' Societe da l'Industrie des Hotels contre Societe du Grand Garage Cuenod & Cie. Art. 55 CO. -Responsabilite d'un tenancier de garage d'au- tomobiles pour le dommage cause par son personnel. Nature de cette responsabilite : (, cura in eligendo, in custodiendo et in instruendo", A. -Le 3 decembre 1912, sur la Place des Alpes a Ge- 11eve, un omnibus-automobile apppartenant a la Societe de l'Industrie des Hotels de Geneve, partie demande- resse ct recourante. est entre en collision avec un taxi- auto, propriete de la Societe du Garage Culmod & Oe de- fenderc::.se et intimee a Gelleve, leque1 Hait conduit par Uil chauffeur du nom d'Antoine B()ulhard. Son omnibus-