410 Prozessrecht. N0 50. eingetreten ist, ob die in Schupfart vollzogene Verstei- gerung d~n Vorschriften des Art. 229 OR, speziell des Art. 230, entsprochen habe, so konnte das nur in der Meinung geschehen sein, dass sie als ergänzendes kan- tonales Recht Anwendung finden, nicht aber in dem Sinne, dass sie unmittelbar kraft eidgenössischen Gesetzes Platz greifen. 3. -Kommt also für die Beurteilung . des ersten Rechtsbegehrens ausschliesslich kantonales Recht zur Anwendung, so trifft das, aus den gleichen Gründen, auch für die Rechtsbegehren 2 und 3 der Klage zu. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 50. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 9. Juni 1915 i. S. St. Gallische Xantonalbank, Klägerin, gegen Xuhn und Genossen, Beklagte.

1. Das intertemporale Recht des SchlT ZGB bezieht sich nur auf das Privat-und nicht auf das öfIentliche Recht. -2. Auslegung der Art. 3,4,26 und 33 SchlT ZGB. A. -Am 13. September 1909 erkannte der Gemeinde- rat von Buchs, dem die Beklagten angehörten, zu Gun- sten der Klägerin einen Pfandbrief von 26,000 Fr. auf die Glockengiesserei nebst Kohlenmagazin und Hofstatt der Firma Max Grensing & Söhne in Buchs. Nach Art. 8 des st. galIer Gesetzes über das Hypothekarwesen vom
2. Januar 1832 ist der Pfandbrief eine Verschreibung auf doppeltes Unterpfand, d. h. es muss dabei der Wert des Unterpfandes das Doppelte der Kapitalsumme er- reichen. Der Pfandbrief wird durch Erkanntnis des Ge- meinderates auf Grund eines von zwei Gemeinderats- Prozessrecht. ., -~'" 411 mitgliedern und dem Gemeinderatsschreiber aufgestellten « Kopeientwurfes» begründet. Dieser Entwurf enthält eine Beschreibung über das Mass des Flächeninhaltes des Unterpfandes, die darauf haftenden Rechte und Beschwerden, sowie eine eidliche Schatzung über den Wert des Grundstückes, wie er aus dem Verkehr mit Gütem oder ihrem Ertrag in der Gemeinde ausgemittelt werden kann. Nach Art. 24 des Gesetzes ist der Ge- meinderat für den Schaden, der aus der Nichtbefolgung der gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung der « Kopeien)} entsteht, verantwortlich. Gemäss Art. 25 haftet er für das verschriebene Kapital, bedeu1ende Be- schädigung durch Naturereignisse ausgenonimen, von dem Tage der Erkanntnis eines auf doppeltes Unterpfand erkannten Pfandbriefes vier Jahre lang mit und neben den Schätzern, die, wenn der Gemeinderat die Schatzungs- summe nicht erhöht hat, in zweifachtr Eigenschaft, näm- lich als Schätzer und Gemeinderäte, zu befassen sind. Nachdem die Klägerin den am
3. September 1909 er- kannten Pfandblief am 13. September 1912 gekündet und am
4. Juli 1913 gegen die Hypothekarschuldnerin Betreibung auf Grundpfandverwertuug eingeleitet hatte, wurde über die Hypothekarschuldnerin der Konkurs er- öffnet, in welchem sich am
5. Juni 1914 bei der Ver- wertung der Pfaudobjekte für die Klägerin ein Kapital- ausfall von 7261 Fr. ergab. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin gestützt auf Art. 25 des st. galler Gesetzes über das Hypothekarwesen von den Beklagten ErSatz dieses Betrages nebst Zins zu 5 % seit
6. Juni 1914. Die Beklagten haben auf Abweisung der Klage geschlossen. Sie bestreiten ihre Haftung aus Art. 25 leg. cit. in erster Linie mit Hinweis darauf, dass durch Art. 237 Ziff. 26 und Art. 209 des st. galler Ein- führungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch das st. galler Gesetz über das Hypothekalwesen aufgehoben und die alten Pfandbriefe den Schuldbriefen des neuen Rechts gleichgestellt worden seien; überdies berufen sie sich auf

412 Prozessrecht. N° 50. Art. 3 und Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB. Materiell steUen sie die Voraussetzungen ihrer Haftung in Abrede, weil der von der Klägerin geltend gemachte Schaden erst nach Ablauf der gesetzlichen Haftungsfrist von vier Jahren entstanden sei. B. -Durch Urteil vom 16. Februar 1915 hat das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen die Klage gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB abgewiesen. e. --Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zugleich mit der (inzwischen abgewiesenen) Nichtigkeitsbeschwerde an das kantonale Kassationsgericht die Berufung aa das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen, eventuell sei die Sache an die Vor- instanz zurückzuweisen. ' D. -Die Beklagten haben auf Abweisung ger Beru- fung geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Ob die Beklagten für ihre Tätigkeit als Mit- glieder des Gemeinderates, bezw. als vom Gemeinderat ernannte Schätzer zu haften h~en, ist eine Frage des kan tonalen öffentlichen Rec hts. Daran ändert der Umstand nichts, dass diese Haftung im vorliegenden Fall im Gesetz über das Hypothekarwesen festgelegt ist, das in der Hauptsache privatrechtliche Verhältnisse regelt. Das Bundesgericht ist daher zur En tscheidung des Hauptberufungsbegehrens auf Gutheissung der Klage nicht zuständig.
2. -Dagegen fragt es sich, ob die Vorinstanz mit Recht eidgenössisches Recht angewendet habe, oder ob die Sache, als eine ausschliesslich nach kantonalem Recht zu beurteilende, gemäss Art. 79 Abs. 2 OG an die Vor- instanz zurückzuweisen sei. Diese Frage ist im letztern Sinne zu beantworten. Die Haftung der Fertigungs- behörde für die pfandversicherte Forderung ist ihrer rechtlichen Natur nach kein Bestandteil der privatrecht- Prozessrecht. N° 50. 413 lichen Ordnung des Pfandrechtes unter den Pfand- parteien, sondern eine Vorschrift des k a n ton ale n ö f f e n t li ehe n B e amt e n r e c h t s. Auf solche Be- stimmungen ist aber das intertemporale Recht des SchlT ZGB, das sich einzig auf das P r i v at r e c h t bezieht, nicht anwendbar. Das öffentliche Recht kann in Bezug auf die Frage der zeitlichen Rechtsanwendung besonderen Grundsätzen folgen, die mit den für das Privatrecht geltenden Normen nicht übereinzustimmen brauchen. Ueberdies werden die Kantone nach Art. 6 ZGB in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Zu diesen öffent- lich-rechtlichen Befugnissen gehört auch das den Kan- tonen gemäss Art. 843 ZGB vorbehaltene Recht, für die Errichtung von Schuldbriefen eine amtliche Schätzung vorzusehen, wozu auch die Befugnis zu zählen ist, eine Haftung der Schätzungsbehörde zu statuieren. Wo das ZGB dem kantonalen Recht so1chermassen bestimmte Rechtsgebiete vorbehält, können aber in Bezug auf sie die eidgenössischen zeitlichen Rechtsanwendungsnormen nicht Platz greifen (vergl. im gleichen Sinne, was die inter- temporalen Regeln des BGB in ihrer Beziehung zu dem den einzelstaatlichen Ausführungsgesetzen vorbehaltenen Recht anbelangt, HABICHT, Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, S. 30). In solchen Vorbehaltsgebieten hat vielmehr das kantonale Recht die zeitliche Rechtsanwendung souverän zu bestimmen, da hier ein Konflikt zwischen altem kantonalem und neuem eidgenössischem Recht nicht entstehen kann. sondern höchstens ein solcher z,,,ischen altem und neuem k a n ton ale m Reeht, der sich nicht nach dem ZGB beurteilt. Ob Art. 25 des st. gallischen Gesetzes über das Hypothekarwesen auf den vorliegenden Tatbestand zu- treffe, muss daher der kantonale Richter nach seinem eigenen öffentlichen Recht, eventuell durch Ergänzung desselben aus andern ihm zur Verfügung stehenden Rechtsquellen entscheiden. Da im vorliegenden Falle

414 Prozessrecht. N° 50. nicht anzunehmen ist, dass etwa das eidgenössische illtertemporale Recht VOll der Vorinstanz als k a nt o- 11 ale s Recht angewendet worden sei, ist daher die Sache zu neuer Entscheidullg gemäss Art. 79 Abs. 2 OG an das kantonale Gericht zurückzuweisen. 3. - V\T enll aber auch auf den vorliegenden Fall von Beamtenhaftung das eidgenössische intertemporale Recht angewendet werden wollte, so würde dieses doch 1.icht zur Anwendung des neuen Rechts führen können. Gemäss Art. 3 SchlT ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten des ZGB nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor die- sem Zeitpunkt begründet ,,,orden sind. Nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz kennt aber das neue Recht eine dem Art. 25 des st. galler Hypothekarwesen eH t- sprechende Bestimmung nicht mehr. Es handelt sich daher im vorliegenden Fall nicht um einen verschiedenen Inhalt der Haftung des Gemeinderates nach altem und neuem Recht, sondern um die Frage, ob die Haf- tung nach allen ihren Tatbestandsmerkmalen schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sei, in wel- chem Falle auch das neue Recht, das sie unter semer Herrschaft nicht mehr entstehen lässt, nicht zur An- wendung kommen würde. Wäre die Haftung aus Art. 25 des st. galler Hypothekargesetzes als eine Schadenersatz- verbindlichkeit aus verletzter Amtspflicht zu betrachlen, so könnte fraglich erscheinen, ob sie sich nach dem zur Zeit des schädigenden Erfolges (hier des Ausf811s des Pfandbriefes) oder der Amtspflichtsverletzung (der un- richtigen Schätzung) geltenden Recht beurteile (vergl. im erstern Sinne KUHLENBECK, Komm. zu Art. 170 EG zum BGB, Anm. V; im letztern Sinne HABICHT, a. a. O. S. 170 und AFFOLTER, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechtes, S. 302): Art. 25 des st. galler Hypo- thekargesetzes lässt nun aber die Schuldpflicht des Prozessrecht. No 50. 415 Gemeinderates schon mit dem Tage der Erkanntnis des Pfandrechtes entstehen; ebenso haftet der Gemeinderat nach der Auslegung des Kantonsgerichts selber sofort für das ganze Kapital wie ein Bürge, zwar hinter dem Unterpfand und dem sonstigen Vermögen des Schuldners, aber nicht erst mit dem Eintritt des Schadens. Fällt aber der ganze Entstehungstatbestand einer (wenn auch nur bedingten) Obligation unter das alte Recht, so kann das neue Recht, das zur Zeit des Eintrittes der Bedingung gilt (hier des Ausfalles des Pfandbriefes, für den der Gemeinderat haftet), an der Existenz der Schuldver- pfl:chtung nichts mehr ändern. Andererseits trifft auch Art. 4 SchlT ZGB auf solche bereits existente, wenn auch noch bedingte Verbindlichkeiten nicht zu; Art. 4 hat Yielmehr einzig die beschränkte Anzahl von Fällen im Auge, wo eine Tatsache unter dem alten Recht noch keinen Rechtsanspruch, sondern nur eine Hoffnung auf den Erwerb eines Rechtsanspruches begründet hat (vergl. PHAXIS I S. 333; GIESKER-ZELLER, Zeitsehr. f. schweiz. Recht N. F. 34 S. 66 f. und die dort in Anmerkung 121 zitierte Literatur). Was sodann den von den Beklagten überdies noch angerufenen Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB anbelangt, so bezieht er sich nur anf die Rechte und Pflichten der Pfandparteien, während es sich hier um eine Frage des ölTentlichen Beamtenhaftungsrechtes handelt. Ebenso wird durch Art. 33 SchlT ZGB in Ver- bindung mit Art. 209 des st. galler EG zum ZGB dem Grundsatz des Art. 1 SchlT ZGB, wonach die vor dem

1. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen hinsichtlich ihrer Wirkungen dem bisherigen Recht unterstehen, nicht derogiert, denn die Gleichstellung des alten kantonalen Pfandbriefes mit dem Schuldbrief des neuen Rechts kann, entsprechend dem rechtlichen Charakter der kan- tonalen Einführungsgesetze, nur für die Zukunft mass- gebend sein (vergl. PRAXIS 11 S. 57). Aus dem gleichen Grund versagt schliesslich auch die Berufung auf die

416 Prozessrecht. ·N° 51. allgemeine Derogationsklausel des Art. 237 Ziff. 26 des kantonalen EG zum ZGB, durch welche das ganze st. galler Hypothekargesetz aufgehoben worden ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 16. Februar 1915. wird aufgehoben und die Sache gemäss Art. 79 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 51. Amt de 18, Ire sectin civile du 96 juin 1915 dans la cause Dufll-ux contre Pictet et Zahar. OJF art. 56 et 57.-Recours en retorme interjete au sujet de la rgularite de la constitution d'un tribunal arbitral.- Non entree en maUere. A. -Le 27 aotH 1903, un con trat de sociHe a He signe entre le demandeur et recourant Charles Dufaux fils, domicilie actuellement a Geneve, Lucien Pictet, ega- lement a Geneve, et J.-A. Zahar, au Caire, ces deux del'- niers defendeurs et intimes. Ce' contrat renfermait en particulier la dause ci-apres : « En cas de contestations, ) ... elles seront tranchees souverainement et sans appel » par trois arbitres nommes d'un commun accord entre » les parties, sinou par le Tribunal de premiere installce _{de Geneve.» B. -Le 11 fevrier 1907, les parties en cause, apres avoir decide la dissolution de la Societe, ont designe d'un commun accord comme liquidateur M. M. Herren .... C. -Le 29 avril 1909, M. M. Herren adepose son rapport de liquidateur. Celui-ci n'ayant pas ete approuve par les parties, un tribunal arbitral fut designe par elles le 29 juillet 1909 ..... D. - La sentence rendue par ce tribunal arbitral a ete Prozessrecht. N0 51. 417 deposee le 27 juin 1910 .... Par jugement du 15 fevrier 1913, la Cour de Justice civile a declare cette sentence nulle et saus effet Le defendeur Pictet a fait alors procMer, d'entente avec son ex-associe Zahar, a la constitution d'un nou- veau tribunal arbitral.. .. Dufaux a interjete appel contre cette decision, que la Cour de Justice civile a toutefois confirmee par arret rendu par defaut le 22 janvier 1915, et auquel Dufaux a fait opposition en date du 17 fevrier 1915. E. -Par am}t du 30 avril 1915, la Cour de Justice civile . a... ({ confirme en tant que de besoin le jugement dont Hait appel ), en mettant les depens ä la charge de l' appelant et en le deboutant de toutes autres conclusions. F. -.. , Recours en reforme au Tribunal fMeraL Statuant sur ces faits et considerant en droit : L'objet du litige que le recourant voudrait soumettre au Tribunal fMeral par la voie du recours en reforme, porte sur la question de savoir si le tribunal arbitral designe par le Tribunal de premiere instance de Geneve par jugement du 13 juillet 1914 a He regulierement et legalement constitue. Cette question est cependant sou- mise exclusivement au droit public cantonal, de sorte <Iue le Tribunal fMeral est incompetent en la cause en vertu des art. 56 et 57 OJF et ne peut entrer en matiere sur le recours. Il ne saurait en particnlier rechereher si e'est ä bOll droit que le recourant pretend que les con- ditions prevues par le compromis arbitral passe entre parties n'existent pas en l'espece ou n'ont pas ete obser- vees. Eu effet, le compromis arbitral rentre, comme le Tribunal federal l'a admis dans la cause Jörg c. Jörg du 28 mai 1915, par sa nature meme dans le droit public et est en consequence regi non par le droit fMeral, mais par le droit rautonal.