Art. 722 Ziff. 5, Art. 825 Ziff. 5, Art. 24 Ziff. 4, Art. 26 and Art. 41 OR; forged bill and duty to warn of forgery: a forged signature cannot create bill liability, even by later approval, because the formal act of signature is constitutive. A settlement or assumption of loss negotiated on the basis of the supposed authenticity of the signature is voidable for essential mistake where authenticity was a necessary contractual premise (consid. 2-3). Independently of contract, liability under Art. 41 OR may arise where the alleged signer, by active intervention and negligent omission of clarification, misleads the holder and prevents timely recourse against the forger; in such circumstances a duty of disclosure exists despite the absence of a general duty to act for third parties (consid. 4). Damage is assessed by reference to the loss of the earlier recovery opportunity (consid. 5).
und auch sonst von untergeordneter Bedeutung war, ausdrücklich nur mit der Beifügung sofern noch be- stehend erwähnt wurde, sowie dass die Beklagte, wie die Vorinstanz feststellt, von lng. Borner über das be- vorstehende Erlöschen der Konzession aufgeklärt wor- den war. 5. - Was die Anrechnung der 300,000 Fr. betrifft, welche am
370 Obligationenrecl..i;. N° 45. einen am 6. November 1912 zahlbaren Eigenwechsel von 60,000 Fr. vom 10. April 1912, der die gefälschte. aber gemeindeamtlich legalisierte Unterschrift des Beklagten, des Bauunternehmers Osterwalder in Lachen-Vonwil als angeblichen Ausstellers trägt. Laut aktengemässer und übrigens unbestrittener Feststellung der Vorinstanz er- hielt Waldvogel auch tatsächlich am 17. und 28. Mai den Gegenwert des Wechselbetrags von 60,000 Fr. Von der Diskontierung machte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 20. Juli 1912 Mitteilung und fragte ihn zugleich an, ob er den Wechsel bei Verfall in seinem Domizil oder bei seiner Bank einlösen wolle. Mit diesem Schreiben ging der Beklagte am 21. Juli zu seinem An- walte, Dr. Fässler. Wie letzterer erklärt, bestritt bei dieser Besprechung der Beklagte, einen solchen Wechsel unterschrieben zu haben. Dr. Fässler habe ihm dann dies ausgeredet, weil seines Wissens der Beklagte früher schon Bürgschaftsverpflichtullgen für Waldvogel eingegangen habe. Er habe dem Beklagten auch Vorwürfe gemacht, weil er sich neuerdings von Waldvogel habe umgarnen lassen ; letzteres haben aber der Beklagte nachdrücklich bestritten. Mit Rücksicht auf das Alter. und die geschäft- liche Unbeholfenheit des Beklagten habe er angenommen, dieser erinnere sich offenbar nicht mehr an die ganze Sachlage, und ihm versprochen, die Angelegenheit zu prüfen und in erster Linie die .Klägerin telegraphisch um Nichtauszahlung des Wechsels zu ersuchen. Am 22. Juli telegraphierte dann Dr. Fässler in diesem Sinne an die Klägerin und erhielt telephonisch die Ant- wort, dass der Wechsel längst ausbezahlt sei. Bei diesem Telephongespräch will Dr. Fässler, nach seiner von der Klägerin bestrittenen Darstellung, dem Direktor der letztern erklärt haben, der Beklagte bestreite überhaupt, einen solchen Wechsel ausgestellt zu haben. Daraufhin habe der Direktor bemerkt, die Unterschrift sei amtlich beglaubigt. Hiedurch, gibt Dr. Fässler an, seien seine Bedenken geschwunden und er habe in jenem Momente Obligationenrecht. N° 45. 371 an der Bestreitung der Unterschrift nicht mehr festge- halten, da man in guten Treuen habe annehmen dürfen, der Beklagte habe sich bei seiner Behauptung der Nicht- unterzeichnung des Wechsels getäuscht. Am gleichen Tage (22. Juli) bestätigte Dr. Fässler der Klägerin brieflich sein Telegramm und die genannte telephonische Besprechung und erklärte, dass Waldvogel absolut nicht berechtigt sei, über den Wechsel zu ver- fügen, den der Beklagte in Unkenntnis der Verhältnisse und ohne irgendwelche Schuldverbindlichkeit gegenüber Waldvogel unterschrieben habe. In der Folge fanden dann zwischen Dr. Fässler und Waldvogel unter Mit- wirkung der Bank Unterhandlungen wegen Deckung des Wechsels statt und zwar auf der Grundlage, dass der Beklagte den Wechsel unterzeichnet, aber nicht den vollen Gegenwert erhalten habe. Es wurde des längern schriftlich und mündlich darüber verhandelt, in welcher Weise und welchem Umfange Waldvogel bis zum Verfall des Wechsels Abzahlungen zu machen und durch Dar- gabe von Titeln usw. sowie Hypothekbestellung Sicher- heit zu leisten habe und für welchen Betrag der Wechsel zu Gunsten des Beklagten über den Verfalltag hinaus zu prolongieren sei. Dabei schrieb Dr. Fässler am 16. September 1912 dem Vertreter der Klägerin: Der Be- klagte sei nicht in der Lage, 30,000 Fr. (wie verlangt wurde) an das Akzept abzuzahlen und den Rest sicher zu stellen; etwas könne er leisten, aber nicht diesen horrenden Betrag. Anfang Oktober 1912 wurde infolge eingegangener Strafklagen ruchbar, dass Waldvogel zahlreiche Betrüge- reien und Fälschungen begangen habe und es reichte nunmehr am 5. /7. d. M. auch der Beklagte durch seinen Anwalt Dr. Fässler Strafklage ein, unter anderm wegen Fälschung seiner Unterschrift auf dem fraglichen Wechsel. Waldvogel behauptete anfänglich, diese Unter- schrift nicht gefälscht, sondern lediglich fälschlicher- weise den Wechselbetrag von 6000 auf 60,000 Fr. AS 4,1 11 -1915
372 Obligationenrecht. N° 45. erhöht zu haben. Durch die Strafuntersuchung ist aber die Fälschung der Unterschrift ausgewiesen worden, worüber denn auch unter den heutigen Parteien kein Streit mehr herrscht. Im Oktober 1912 wurde ferner über Waldvogel der Konkurs eröffnet. Als der Beklagte den Wechsel am Verfalltage nicht einlöste, hob die Klägerin gegen ihn Wechselbetreibung an und erhielt für einen Teilbetrag von 6000 Fr. die Rechtsöffnung. Im nunmehrigen Prozesse belangt sie den Beklagten auf Bezahlung der Restsumme von 54,000 Fr. samt Zins zu 6 % seit dem 6. November
und 48 Fr. 40 Cts. Protestkosten. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und wider- klagsweise Rückzahlung eines infolge des Rechtsöffnungs- entscheides bezahlten Betrags von 3500 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem Zahltage verlangt. Die Vorinstanz hat die Klage in der Höhe von 5000 Fr. und die Vider- klage im verlangten Umfange gutgeheissen. Vor BUlldes- gericht verlangt die Klägerin gänzlichen Schutz der Klage und Abweisung der Widerklage, der Beklagte völlige Abweisung der Klage. 2. -Die Klägerin behauptet eine Haftbarkeit des Beklagten zunüchst aus We c h sei re c h t, indem sie geltend macht, der Beklagte habe durch sein Verhalten und das seines Vertreters seine Unterschrift nachträg- lich genehmigt . Demgegenüber ist zu bemerken, dass eine wechselmässige Verpflichtung nur kraft des Formal- aktes der Unterzeichnung des Wechsels durch den zu Verpflichtenden begründet werden kann (Art. 722 Ziff. ;) und 825 Ziff. 5 OR), was ausschliesst, dass jemand, dessen Unterschrift auf dem Wechsel gefälscht ist, wechselmässig haftet (vergl. auch STAUB, Kommentar zur deutschen Wechselordnung, 8. Auf I. S. 203, oben. woselbst mit Recht das heute von der Klägerin zitierte gegenteilige Urteil des OG Wien als unrichtig bezeichnet wird). Eine nachträgliche Genehmigung der Unterschrift,
wie sie die Klägerin behauptet, könnte vielmehr nur zivilrechtliche Bedeutung und Wirkung haben, im Sinne eines Versprechens, dasjenige (ganz oder teilweise) zu leisten, wozu es an der wechse1rechtlichen Leistungs- pflicht fehlt. 3. -Dies führt zu dem zweiten Rechtsstandpunkte der Klägerin, wonach behauptet wird, der Beklagte hafte aus Ver t rag: er habe nämlich durch seinen Ver- treter, Dr. Fässler, der Klägerin erklärt, für den Wechsel aufkommen zu wollen. Ob wirklich eine solche vertragliche Verpflichtung des Beklagten zu stande gekommen sei, wird von der Vor- instanz weder allseitig geprüft noch positiv beantwortet. ,Sie wirft zunächst die Frage auf, ob Dr. Fässler vom Beklagten die erforderliche Vollmacht gehabt habe, ihn in dieser Weise zu verpflichten, und scheint dies zum mindesten für den Fall verneinen zu wollen, dass Dr. Fässler, wie der Beklagte behauptet, tatsächlich am 22. Juli 1912 der Klägerin mitgeteilt habe, der Beklagte bestreite, den Wechsel unterzeichnet zu haben: Denn nach dieser Mitteilung habe die Klägerin bei verständiger Ueberlegung nicht mehr der Auffassung sein können, Dr. Fässler sei ohne weiteres bevollmächtigt, ein ihre Befriedigung bezweckendes Abkommen zu treffen. Daran anschliessend erklärt dann aber die Vorinstanz, von der Abnahme des Zeugenbeweises (Einvernahme der Büro- angestellten Fräulein Strasser) abzusehen, wodurch der Beklagte die behauptete Mitteilung an die Klägerin dar- tun will : Auf alle Fälle müsste nämlich das angebliche Abkommen zwischen den Parteien wegen wesentlichen Irrtums als für den Beklagten unverbindlich gelten. Mit der Vorinstanz und aus dem von ihr angegebenen Grunde ist davon auszugehen, dass es für die Entschei- dung der Frage, ob Dr. Fässler die erforderliche Ver- tretungsmacht zum Abschluss' des behaupteten Vertrages gehabt habe, noch der genannten Beweisführung be- dürfte. Sofern also die Beurteilung des Falles von der
Prüfung des vorliegenden Rechtsstandpunktes der Klä- gerin abhinge, wäre nach Art. 82 Abs. 2 OG eine Rück- weisung an die Vorinstanz nicht zu umgehen. Eine solche erweist sich indessen aus folgenden Gründen als überflüssig. Zunächst erhebt der Beklagte mit Recht für den Fall dnss ie Bevollmächtigung Dr. Fässlers als erstellt gelte: dIe Emrede, das Abkommen sei für ihn wegen wesent- lichen Irrtums unverbindlich. Zu dessen Eingehung hätte sich Dr. Fässler offenbar nur in der Annahme ent- schliessen können, die Unterschrift seines Klienten sei echt, zu welcher Annahme ihn auch wirklich nach vor- in.stanzlicher Tatb.estnndswürdigung die Erwägung ver- leItete, dem LegalisatIOnsvermerke sei mehr Glauben zu schenken als den Erklärungen seines al1 en und vergess- lichen Klienten. Dieser Irrtum Dr. Fässlers über die Echtheit der Unterschrift ist ein wesentlicher da die Echtheit eine notwendige Vertragsgrundlage i Sinne von Art. 24 Ziff.4 OR gebildet hätte. Und ferner kommt es für die Anfechtbarkeit des Geschäftes darauf an, dass der Vertreter Dr. Fässler sich über die Echtheit im Irr- tum befand, wogegen es unerheblich' ist, dass der Be- klagte als Vertretener zum mjridesten Zweifel an der Echtheit hegen musste (vergi. BGE 31 II S. 380). Ist sonach das streitige Abkommen, wenn wirklich ab- geschlossen, für den Beklagten wegen Irrtums unver- bindlich, so lässt sich die Klageforderung nicht, wie die Klngerin will, im Sinne eines Anspruches auf Vertrags- erfullung aus dem Ahkommen herleiten, vielmehr muss sie dann als Schadenersatzforderung nach Art. 26 0 R begründet werden,. mit der Behauptung, der Beklagte hane den Irrt semes Vertreters der eigenen Fahrlässig- keIt zuzuschreIben und er sei daher zum Ersatze des aus dem Dnhinfallen des Vertrages entstandenen Schadens verpflichtet. Nun ist aber die Klage, soweit ersichtlich in dieser Richtung weder tatsächlich noch rechtlich genügend begründet worden. Jedenfalls aber braucht sie Obligationenrecht. No 45. 375 deshalb nicht auf die Anwendbarkeit von Art. 26 hin geprüft zu werden, weil die Klägerin sie in dritter Linie noch auf den Art. 41 OR gestützt und hauptsächlich in dieser Beziehung substantiiert hat und weil sie ferner, sobald sie sich auf Grund von Art. 26 zusprechen lässt, zugleich auch in mindestens gleichem Masse auf Grund von Art. 41 gutzuheissen ist. Nach Alt. 26 könnte die Klägerin Ersatz des ihr aus dem Dahinfallen des Ver- trages erwachsenden Schadens verlangen d. h. des Schadens, der ihr aus dem Vertrauen auf die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrages entstanden ist (vergl. OSER, Kommentar zum OR S. 114 unter III undBEcKER, Kommentar zum OR S. 111 unter IV). Dieser durch Leistung des negativen Vertragsinteresses auszuglei- chende Schaden bestände darin, dass die Klägerin wäh- rend der Vertragsunterhandlungen und solange sie nach dem Vertragsabschluss keinen Grund hatte, an der Ver- bindlichkeit des Vertrages zu zweifeln, abgehalten wor- den wäre, rechtzeitig die erforderlichen Schritte zu tun, um von Valdvogel den diskontierten Betrag soweit möglich zurückzuerhalten. Inhaltlich im gleichen Sinne bestimmt sich aher die Schadenersatzforderung bei An- wendung des Art. 41: Der Beklagte hat auch hier, wie unten darzutun, dafür einzustehen, dass er die Klägerin nicht auf die Fälschung der Unterschrift aufmerksam gemacht, die Klägerin sich daher auf deren Echtheit verlassen und die erwähnten Schritte gegen Waldvogel nicht unternommen hat. 4. -Hinsichtlich der Frage nun, ob und inwieweit der Beklagte nach Art. 41 0 R h8fte, fällt folgendes in Betracht : Das Verhalten des Beklagten, auf das für seine Ersatz- pflicht abgestellt wird, besteht zunächst in einer Unter- lassung, näm1ich darin, dass er nicht das nötige vorge- kehrt hat, um die Klägerill über die Unechtheit der Wechselunterschrift aufzuklären und sie dadurch vor Schaden zu bewahren. Nach der bisherigen Rechtspre-
chung (BGE 21 S. 625 und 35 11 S. 440, s. auch OSER, S. 173 11) lässt sich nun freilich keine allgemeine Rechts- pflicht annehmen, für Dritte zur Abwendung eines Schadens tätig zu sein. Hätte daher der Beklagte auf die Anfrage der Klägerin vom 20. Juli 1912, wo ihm der diskontierte Wechsel bei Verfall zu präsentieren sei, ein- faeh stillgeschwiegen, so wäre seine Ersatzpflicht wohl zweifelhaft. In Wirklichkeit hat er sich aber nicht auf ein rein passives Verhalten beschränkt, sondern tätig in die Angelegenheit der Klägerin eingegriffen. Er hat deren Anfrage vom 20. Juli seinem Anwalte unterbreitet, gegenüber diesem bestritten, den Wechsel unterschrieben zu haben, und ihn beauftragt, die Sache zu prüfen, sich mit der Klägerin in Verbindung zu setzen und mit ihr zu unterhandeln. Dabei musste er nach dem ganzen Akteninhalte, namentlich der Klagedarstellung selbst, wissen, dass sein Anwalt seiner Bestreitung, den Wechsel nicht unterzeichnet zu haben, keinen Glauben beimesse, hesonders in Rücksicht auf die Legalisation der (ge- fälschten) Unterschrift, und dass der Anwalt in der Vor- aussetzung der Echtheit der Unterschrift mit der Klä- gerin unterhandle. Unter diesen Umständen aber bestand für ihn die Rechtspflicht, das nötige vorzukehren, um zu vermeiden, dass die Klägerin nicht durch sein Ver- halten oder das davon abhängige Verhalten seines An- waltes über die wirkliche Sachlage hinweggetäuscht und dadurch von der Wahrung ihrer Interessen abgelenkt werde. Eine solche Rechtspflicht zur Aufklärung muss im vorliegenden, nach Art. 41 zu beurteilenden Falle ebenso gut gegeben sein, als in den Fällen des Art. 26, der diese Pflicht (durch Normierung der ihr entsprechen- den Schadenersatzpflicht) besonders feststellt, damit aber nur ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck bringt. Eine Pflichtwidrigkeit fällt nun aber dem Beklagten in- sofern zur Last, als er fahrlässiger Weise nicht die nötige Mühe aufgewendet hat, um sich von der Richtigkeit
seiner Meinung, dass die Unterschrift gefälscht sei, voll zu überzeugen, die von seinem Anwalte geäusserten Be- denken zu zerstreuen und seine Ueberzeugung der Klä- gerin bestimmt wissen zu lassen. Ein Mittel zur Prüfung stand ihm ohne weiteres in der von ihm geführten Wechselkontrolle zur Verfügung. Diese enthielt den ge- fälschten Wechsel selbstverständlich nicht, was denn aueh offenbar den Beklagten zu seiner Bestreitung gegen- über Dr. Fässler veranlasst hatte. Glaubte der Beklagte, sich auf die Kontrolle nicht erlassen zu können, so musste doch das Fehlen eines Eintrages ihm auf alle Fälle nahe legen, der Sache auf den Grund zu gehen, sich über den Inhalt der Wechselurkunde und dsrüber zu wrgewissern, warum er zu der angeblichen Unt.erzeinh nung des Wechsels gekommen sei und namentlich SIch durch persönliche Prüfung der Unterschrift über deren EchheIt ein Urteil zu bilden. All' das war ihm um so eher zuzumuten, als es sich um einen ungewöhnlich hohen Be- traa handelte und er also mit der Möglichkeit einer bedeu- tenden SchMigung der Klägerin rechnen musste, deren Abwendung, wie er sich klar sein konnte, in erster Linie von ihm als dem irrtümlich in Anspruch genommenen Wechselschuldner abhing. Statt nun irgendwie zur Auf- kliirung des Sachverhaltes beizutragen, hat er i Ge?en- teil durch sein Verhalten entscheidend dazu mItgeWIrkt, die Klägerin in ihrer unrichtigen Auffassung zu belassen, indem er seinen Anwalt unter der Voraussetzung der Echtheit der Unterschrift mit ihr unterhandeln liess. Hierin liegt eine Widerrechtlichkeit im Sinne de Art. 41 und es ist damit grundsätzlich die ErsatzpflIcht des Beklagten gegeben. Ob seine Handlungsweise auch ge?en die guten Sitten verstosse;) und der genannte ArtIkel auch insofern Anwendung finde und ob der von der Klägerin noch angerufene Art. 2 ZGB zutreffe, kann unerörtert bleiben. :). Zu ersetzen hat der Beklagte den S eh ad (' n,
den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass jener sie nicht schon Ende Juli veranlasste, gegen Waldvogel auf Rückzahlung des durch die Fälschung Erlangten vor- zugehen. Die Vorinstanz führt hierüber aus: Für die Annahme, dass Waldvogel damals noch den ganzen Betrag hätte decken können, fehle es an Anhaltspunkten und es sei auch nicht anzunehmen, dass sein Schwiegervater, Stein- egger, eingesprungen wäre. Immerhin habe Waldvogel noch im Juli 1912 erhebliche Zahlungen gemacht und auch damals noch ein unbelastetes Grundstück im Werte von 25,000 Fr. besessen. Anderseits aber hätte E"r offen- bar die Klägerin auf ihre Strafklagedrohungen hin vor- erst mit Abschlagszahlungen zu beschwichtigen versucht und seine spätern Versprechungen dann nicht mehr halten können und es sei auch das äusserst geringe Er- gebnis des Konkurses zu berücksichtigen. In Erwägung aller Umstände komme man auf einen Betrag von 5000 Fr. Gegen diese Würdigung, die wesentlich tatsächlicher Natur ist, lässt sich vom bundesrechtlichen Standpunkte aus nichts einwenden. Eine a,bweichende Festsetzung der Schadenssumme rechtfertigt sich um so weniger, als bei der Bemessung des Schadens neben positiven tat- sächlichen Momenten auch die rein hypothetische Er- wägung mit in Betracht fällt, wie sich die Verhältnisse bei früherm Eingreifen der Klägerin gestaltet hätten. Zu Unrecht hat der Beklagte im besondern noch die vorinstanzliche Feststellung betreffend den hypotheken- freien Grundbesitz Waldvogels als aktenwidrig ange- fochten. Durch den Inhalt der Akten wird diese Fest- stellung nicht widerlegt. Zudem scheint die Vorinstanz auf diesen Punkt kein erhebliches Gewicht zu legen, sondern wesentlich ist ihr offenbar die Tatsache, dass Waldvogel damals noch grässere Zahlungen zu leisten vermochte. In Hinsicht auf diese Tatsache allein schon darf ihre Annahme, die Klägerin hätte von Waldvogel
noch 5000 Fr. erhältlich machen können, als den Ver- hältnissen entsprechend gelten. 6. -(Betreffend die Widerklage) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungen bei der Parteien werden abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. Februar 1915 wird bestätigt. 46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1915 i. S. Costa, Beklagter, gegen Cardoner, Kläger. Wir. t ? c h a f t .. s m i e t e. L Erlöschungsgründe : a) Obrig- keItlich verfugte Schliessung der Wirtschaft? Verschulden des !vIieters, Art. 279 aOR. b) Partei vereinbarung, Zustande- kommen ? Umfang der Rechtskraft eines früheren Urteiles übe: eine Mietzinsrate. -H. Nebenabrede über Bezug der Vemernte des Vermieters durch den Mieter: Ordnung in der Erfüllung, Gültigkeit, Wegfall? Keine Herabsetzung der im Vertrag für den Fall des Nichtbezuges vorgesehenen Entschädigung. A. -Durch Urteil vom 9. Dezember 1914 hat die 1I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über die Klagebegehren :