Familienrecht. N0 41. 41. OrteU der II. Zivilabteilung vom 3. Juni 1915 i. S. Pries gegen BächtolcL Zulässigkeit der Abtretung des Genugtuungsanspruchs aus Verlöbnisbruch (Art. 93 ZGB), sobald er eingeklagt oder anerkannt ist. A. -Der Beklagte hatte in den Jahren 1902 und 1903 mit einer Anna Sp. ein Liebesverhältnis unter- halten, aus welchem zwei Kinder hervorgegangen waren. Am 21. Oktober 1903 hatten der Beklagte und die Sp. infolge einer von dieser eingereichten Vaterschaftsklage vor dem Friedensrichteramt Zürich V einen Vergleich abgeschlossen, wonach der Beklagte das am 17. September 1903 geborene zweite -Kind als Brautkind anerkannte und sich zur Zahlung von Alimenten verpflichtete, die Sp. dagegen « auf weitere Entschädigung verzichtete ». Am 13. Februar 1904 kam vor demselben Friedensrichter- amt infolge einer neuen Klage der Sp. ein weiterer Ver- gleich zustande, der wörtlich folgendermassen lautete : «1. Der Beklagte verpflichtet sich, die Klägerin für »den Verlöbnisbruch mit 5000 Fr. zu entschädigen, »in der Meinung, dass dann alle -gegenseitigen Ansprüche I) erlöschen sollen, ausgenommen diejenigen, welche laut »Vergleich vom 21. Oktober 1903 bestehen. « 2. Diese Entschädigung _ ist zahlbar spätestens mit i) dem Antritt der väterlichen Erbschaft des Beklagten. » Sollte dieser jedoch schon früher in die Lage kommen, »dieselbe ganz oder teilweise zu bezahlen, so wird er » dies ohne Einrede tun. . « 3. Die Parteien tragen die friedensrichterlichen i) Kosten zu gleichen Teilen. i) Am 6. Februar 1912 trat die Sp. die aus diesem Vergleich resultierende Forderung zum Preise von 965 Fr. an den heutigen Kläger ab. Im März 1912 leitete sie gegen ihn Strafklage wegen WUCht'fS ein; die Strafuntersuchung wurde jedoch von der Stnatsanwaltschaft dahingestellt. Familienrecht. N° 41. B. -Durch erteil vom 6. März 1 !115 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich (I. Appellationskammer) über die Streitfrage : Ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger 5000 Fr. nebst 1 Fr. 65 Cts. Betreibungskosten zu zahlen, unter Kosten-und Entschädigungsfolge ? erkannt: Die Klage wird abgewiesen. Di~ses Urteil beruht auf der Erwägung, dass der vorliegende Genugtuungsanspruch - um einen solchen und nicht etwa um einen Anspruch auf Ersatz von Ver- mögensschaden handle es sich -nach Art. 93 Abs. 2, der gemäss Art. 2 SchlT hier anwendbar sei, nicht güWg habe abgetreten werden können. Ueber die Frage, ob jener Genugtuungsanspruch nach dem bisherigen kan- tonalen Recht abtretbar gewesen wäre, spricht sich das Obergericht nicht aus; ebensowenig über die Frage der Fälligkeit des Anspruchs. Die I. Instanz hatte ange- nommen, dass der Anspruch mit Rücksicht auf die gegenwärtigen Vermögens-und Erwerbsverhältllisse des Beklagten zur Hälfte fällig sei, und hatte deshalb die Klage zur Hälfte zugesprochen. Auf die Frage der Ab- tretbarkeit des Anspruchs war die 1. Instanz aus einem prozessualen Grunde nicht eingetreten. Die II. Instanz hat diesen prozessualen Grund als nicht zutreffend erklärt. e. -Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergrifIen, mit dem Antrag auf Gutheis- SUllg der Klage in dem von der I. Instanz zngesl'roehe- nen Betrage. Der Beklagte hat Abweisung der Beruful1g uud Be- stätigung des angefochtenen l.'rteiJs beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwügung:

1. -Die Frage nach der rechtlichen Natur des strei- tigen Anspruchs ist durch das vorHegende kantonale

338 Familienrecht. N° 41. Urteil endgültig in dem Sinne gelöst worden, dass es sich dabei um einen Gen u g tu u n g s -, nicht um einen Sc h a Iil e n er s atz anspruch handelt; denn jener An- spruch datiert feststehendermassen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des ZGB und untersteht in Bezug auf seinen Inhalt noch dem bisherigen. kantonalen Familienrecht. 2. - Ob ein solcher, hinsichtlich seines Inhalts noch vom kantonalen Recht beherrschter Anspruch abtret- bar sei, bestimmt sich grundsätzlich ebenfalls nach dem kantonalen Recht. Art. 93 Abs. 2 ZGB ist daher im vor- liegenden Falle nur dann anwendbar, wenn diee Be- stimmung zu denjenigen gehört, die im Sinne des Art. 2 SchlT « um der öffentlichen Ordnung und Sitt- lichkeit willen» erlassen worden sind. dagegen nicht, wenn sie mit Rücksicht auf die rechtliche Natur des betreffenden Genugtuungsanspruchs aufgestellt wurde. Nun ist zwar nicht zu verkennen, dass es Abtretungs- verbote und Abtretungsbeschränkungen gibt, welche zum Schutze des wirtschaftlich Schwachen gegen seine eigene Unbesonnenheit oder gegen Ausbeutung durch Andere erlassen wurden und daher zu den nach Art. 2 SchlT sofort anwendbaren, « um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten ]3estimmungen» zu rech- nen sind. Dahin gehören insbesondere die Vorschriften über die Nichtabtretbarkeit von Ansprüchen auf Ent- schädigung für Körperverletzungen (Art. 7 FHG, Art. 15 EHG und Art. 15 Abs. 1 Mil.-Vers.-Ges.); ebenso die vom Gesetze zum Teil ausdrücklich, zum Teil still- schweigend als zulässig anerkannten ver t rag 1 ich e n Zessionsverbote (vergl. z.B. Art. 519 Abs. 2 OR). Solchen. im ökonomischen Interesse des Berechtigten aufgestellten Abtretungsverboten und -beschränkungen entsprechen meist auch Bestimmungen des SchKG oder daraus ab- zuleitende Grundsätze, wonach die betreffenden Rechte unpfändbar sind und auch nicht zur Konkursmasse des Berechtigten gehören (vergl. Art. 92 Ziff. 7-10, Art. 197 Abs. 1 Satz 1 und 207 Abs. 2 SchKG, sowie JLEGER, Familienrecht. N° 41. 339 Note 12 zu Art. 207). Zu diesen, lediglich im ökonomi- schen Interesse des Berechtigten aufgestellten Schutz- bestimmungen ist indessen Art. 93 ZGB nicht zu rechnen. Einmal nämlich wäre schwer verständlich, warum das Gesetz, wenn es mit Art. 93 wirklich den Schutz des in seinen persönlichen Verhältnissen verletzten Verlobten gegen unbesonnene Veräusserung seines Genugtuungs- anspruchs, sowie gegen Ausbeutung bezweckte, dann nicht auch den in Art. 92 vorgesehenen Sc h ade n - e r s atz anspruch als unübertragbar erklärte, zumal da der letztere das Aequivalent effektiver Vermögensauf- wendungen is, während jener, wie schon seine Benen- nung zeigt, nur zum Zwecke der Genugtuung gegeben wurde und in der Regel keinen zum Lebensunterhalt unentbehrlichen Wert darstellt, gegen dessen Verlust der Berechtigte besonders geschützt werden müsste. Sodann deutet aber auch die in Art. 93 enthaltme Beschränkung der Ver erb I ich k e i t darauf hin, dass dieser Gesetzes- bestimmung offenbar ein an der e r gesetzgeberischer Zweck als derjenige des Schutzes gegen unbesonnene Veräusserung oder gegen Ausbeutung zu Grunde liegt. Die Beschränkung der Vererblichkeit lässt sich in der . Tat nicht mit Rücksichten auf die ökonomische Schutz- bedürftigkeit des Verletzten oder seiner Erben recht- fertigen : des Verletzten deshalb nicht, weil er gestorben ist; seiner Erben deshalb nicht, weil das Bestreben, sie zu schützen, im Gegenteil eher zur Anerkennung der Abtretbarkeit geführt haben würde. Was hier geschützt werden wollte, sind die Ge f ü h I e des Verletzten, in- sofern nämlich, als die Vererblichkeit von dem Beginn der Ausübung des Rechts durch ihn selber abhängig gemacht werden wollte. Der legislatorische Grund des Art. 93 Abs. 2 kann deshalb nur darin erblickt werden, dass der Gesetzgeber den Genugtuungsanspruch des in seinen persönlichen Verhältnissen verletzten Verlobten als einen h ö c h s t per s ö n I ich eIl Anspruch betrach tete, der wegen dieser seiner Natur erst von dem Momente AS 41 11 -1915 i3

340 Familienrecht. N° 41. an übertragbar sei, da der Verletzte seinen WiUen, ihn geltend zu machen, kundgegeben und ihn dadurch gewissermassen in einen gewöhnlichen Forderungsan- spruch umgewandelt habe. Dass dies der ,virkliche Sinn des Art. 93 Abs. 2 ist und dass insbesondere entgegen dessen \VortIaut die VOll der Unvererblichkeit gemachte Ausnahme «( wenn er zur Zeit des Erbganges anerkannt oder eingeklagt ist») mulatis muiandis auch für die Unübertragbarkeit gilt, ergibt sich zwingend aus der Entstehungsgeschichte des Artikels. Einmal nämlich wurde die Aufnahme einer die Abtretbarkeit und Vererblichkeit jenes Genugtuungs- anspruchs beschränkenden Bestimmung in der Experten- kommission vom Jahre 1901 ausdrücklich unter Hinweis auf § 1300 BGB vorgschlagen, nach dessen klarem Wortlaut die Voraussetzungen der Abtretbarkeit mit denjenigen der Vererblichkeit identisch sind. SodanIl wurde die Bestimmung vom Antragsteller (C. Chr. Burckhardt) auch nach dem Vorbild des § 1300 BGB f 0 r m u li e r t und in dieser Fassung von der Expertell- kommission angenommen. Namentlich aber wurde jener Vorschlag nicht etwa mit einer besondern Schutzbedürf- tigkeit des in seinen persönlichen Verhältnissen verletzte:: Verlobten begründet, sondern vielmehr mit der Erwä- gung (Votum C. Chr. Burckhardt, Prot. S. 103), dass « Ansprüche aus Art. 55 (sc. altOR) in der Hand der Erben ein hässliches Gesicht naben ». Wird diese Aeusse- rung mit den Ausführungen des Antragstellers in Zeitsehr. f. schw. R. .n S. 48() zusammengehalten, woselbst als Voraussetzung für die aktive Vererbung höchstpersön- licher Ansprüche {i vorbereitende Schritte (sc. des Berech- tigten) zu ihrer Ueberleitung in einen Verm.ögensanspl uc» und als hiefür « ausreichende PräparatIOn » u. a. dIe « Abtretung» genannt ist, weil dabei der Gläubiger « die Satisfaktion durch den mitte1st der Zession erwirkten Erfolg erhält », so muss das Schwergewicht der Bestim- mung des Art. 93 Abs. 2 nicht sowohl in der Beschränkung Familienrecht. N° 41. 341 oder gar dem Ausschluss der Abt l' e t bar k e i t, als vielmehr in der Beschränku:Jg der Ver erb 1 ich k e i t erblickt werden. Umsomehr rechtfertigt es sich daher, die Beschränkung der Abtretbarkeit wenigstens nicht wtiter auszudehnen, als nach dem Wortlaut des Gesetzes die Beschränkung der Vererblichkeit Platz greift; mit andern 'V orten: es ist der unverkennbaren ratio legis gegenüber dem Wort lau t, der in der Zeit zwischen den Beratungen der Expertenkommission und der Vor- legung des bundesrätlichen Entwurfs vom Jahre 1904 aus einem nicht mehr feslstdlbaren Grunde abgeändert wurde, der Vorzug zu geben. Im übrigen spricht immerhin vielleicht auch der Wort- Jaut des definitiven Gesetzestextes für den höchstpersön- lichen Charakter des in Fmge stehenden Genugtuungs- anspruchs, insofern nämlich als darin, wohl absichtlich, der Ausdruck ({ Fordbrullg)} vermieden und statt dessen der Ausdruck ({ Anspruch) (pretention, aziolle) gewählt wurde, welch letzterer insbesondere gerade da anwendbar ist, wo es sich nicht um eine gewöhnliche vermögens- rechtliche Forderung handelt. 3. -Besteht nach den vorstehenden Ausführungen der Zweck des Art. 93 Abs. 2 nicht im Schutze des betreffenden Verlobten gegen unbesonnene Veräusserung seines Genugtuungsanspruchs oder gege;_ Ausbeutung seitens eines Zessionars, so ist die angeführte Gesetzes- bestimmung nicht unter die im Sinne des Art. 2 SchlT « um der öffentlicben Ordnung und Sittlichkeit willen ) aufgestellten Bestimmungen zu subsumieren. Sie war deshalb auf den im vorliegenden Fall streitigen Anspruch nicht anzuwenden; vielmehr war und ist die Frage, ob dieser Anspruch abgetreten werden kOIlnte, wie übrigens auch die Frage, ob und in welchem Umfang er fällig sei, nach dem bisherigen kantonalen Recht zu ent- scheiden, und es ist die Sache daher im Sinne des Art. 83 OG an· den kantonalen Richter zurückzuweisen. Wollte übrigens auch angenommen werden, Art. 93

342 FamlHenrecht. No 41. Abs. 2 ZGB sei, obwohl nicht zum Schutze des ver- letzten Verlobten gegen unbesonnene Abtretungen oder gegen Ausbeutung erlassen, dennoch unter die Bestim- mungen des Art. 2 SchlT zu subsumieren, weil er immer- hin um der öffentlichen Sittlichkeit willen die als anstössig erscheinende Geltendmaehung eines höchstpersönlichen Anspruchs, den der Verletzte selbst nicht erheben wollte, ausschliesse, so würde sich aus dem Gesagten doch er- geben, dass die Voraussetzungen einer Unübertragbarkeit gemäss Art. 93 Abs. 2 im vorliegenden Falle nicht zu- trafen (da ja die ursprüngliche Inhaberin des streitigen Anspruchs diesen tatsächlich geltend gemacht hat und der Anspruch durch gerichtlichen Vergleich anerkannt worden ist). Das angefochtene Urteil wäre also auch in diesem Falle aufzuheben und die Sache an das kan- tonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses die unter allen Umständen dem kantonalen Recht unterliegende Frage, ob und inwieweit der Anspruch fäll i g sti, entscheide. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das an- gefochtene Urteil aufgehoben, und die Sache zur Ent- scheidung nach kantonalem Hecht an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Sachenrecht. No 42. II. SACHENRECHT DROITS REELS 42. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. Juni 1915 343 i. S; Konkursmasse Zengerle, Beklagte, gegen Leih-und Sparkasse Ermatingen, Klägerin. Vi e h ver p f ä n dun g ; Art. 885 ZGS trifft nicht nur für direkte, sondern auch für abgeleitete Forderungen von Geldinstituten und Genossenschaften zu. A. -Im Juli 1913 schuldete Konstantill Zengerle, Landwirt in Sulzberg (Goldach), der schon früher mit den Viehhändlern Abraham und Siegfried Gump in ge- schäftlichen Beziehungen gestanden hatte, dem Siegfried bezw. Abraham Gump 2319 Fr. für gekauftes Vieh. Im August 1913 trat Siegfried Gump diese Forderung an die Klägerin ab, die am 27. August beim Verschreibungsamt Rorschacherberg ein Pfandrecht auf mehrere Kühe des Zengerle eintragen lassen wollte. Da diese Kühe bereits

für die Forderung.eines Dritten im Betrage von 1377 Fr. 30 Cts. gepfändet waren, hezahlte die Klägerin dem Be- treibungsamt zur Ablösung der bestehenden Pfandrechte am 26. September 1913 1000 Fr., während der Rest der Drittforderung von Zengerle beglichen wurde. Am 1. Sep- tember 1913 unterschrieb Zengerle einen neuen zu 5 % verzinslichen Schuldschein zu Gunsten des Siegfried Gump im Betrag von 3349 Fr.; zugleich verpflichtete sich Zengerle, für diesen Betrag zu Gunsten der Klägerin eine Viehverpfändung errichten zu lassen. Diesen Schuldschein trat Siegfried Gump unter Uebernahme der « Bürg-und Selbstzahlerschaft » bis zur gänzlichen Abzahlung der Schuld am 18. September 1913 der Klägerin zu Eigentum ab. Am 26. September gleichen Jahres meldeten Zengerle