Art. 48 rev. OR; protection against unfair competition by an exclusive territorial seller. A general agent or exclusive distributor may, independently of the trademark owner, invoke unfair competition only where the challenged acts injure his own business sphere, especially his clientele and sales. A private authorization that reserves the owner’s rights and makes enforcement by the agent solely at his own risk and expense excludes independent assertion of trademark claims. State emblems and national colours may constitute individualizing commercial signs for the state; their use by a third party in a confusing manner can therefore amount to unfair competition. By contrast, where colours or a flag element merely serve as components of an allegorical image without identifying function, the unfair-competition prohibition does not apply. Damages may be fixed ex aequo et bono when exact proof is lacking; special protective measures require additional grounds.
280 Erfindungs-und Markenschutz. N° 34. verbindenden Rohres. l Ebenso bestimmt hat sich der Experte in einem Nachtrag eäusnert, auf die. vom Gericht gestellte Frage, wie es sICh mIt der NeuheIt der Kingsehen Konstruktion verhalte, wenn das Patent Curien aus den als bekannt vorausgesetzten Konstruk- tionen ausscheide: (I Das Curien'sche Patent besitzt für den Prozess sein besonderes Gewicht durch den Um-
stand dass darin das Wesentliche des Kingschen l Pate;tes: Vermehrung der inneren Flammrohr-Heiz- I) fläche unter Einschaltung der Gegenstromzirkulation augenfällig, d. h. durch eine Figur dargestellt wird, was für den Konstrukteur, dessen Gedankenkreis auf das ) räumlich Vorstellbare ausgeht, von grosser Bedeutung ist. l Das Patent eurien wirkte somit zweifellos ne u- heitszerstören-d. Der Experte hat ferner einlässlich und überzeugend dargetan, dass diese Wirkung auch dem Patent Har- greaves zugekommen sei, weil auch dieses sich im wesentlichen mit dem Patent King decke, selbst dann, wenn nur die abgekürzte, in den ( Abridgments publi- zierte Fassung in Betracht gezogen werde. Es kann nach dieser Richtung auf die erschöpfenden Ausführungen im Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Der Experte, der als Autorität gilt, hat alle Einwendungen des Be- klagten beantwortet und demgegenüber auf seiner Auf- fassung beharrt. Das angefQchtene Patent ist daher, ohne weitere Beweismassnahmen, mit der Vorinstanz schor wegen mangelnder Neuheit als nichtig zu erklären. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1914 in allen Teilen bestätigt. Erfindungs-und Markenschuti. N0 35. 281 35. Urteil der I. ZivilabteUung vom 15. Mai 1915 i. S. Moro, Kläger, gegen Gebrüder Säuberli, Beklagte. Der für ein bestimmtes Absatzgebiet zum Alleinverkauf Berechtigte kann -soweit im übrigen die gesetzlichen Voraussetzungen des Art. 48 OR vorliegen -kraft eige- nen Rechts wegen unlau tern Wettbewerbes klagen, wenn zu seinem Nachteil ein Dritter die Marke seines Fabrikanten nachahmt. -Nicht-Eintragbarkeit beschränk- ter quasi dinglicher Rechte an Marken. Art. 3 J MSchG. Ein Staat kann sein WappenbiId und seine L an des f ar ben im wirtschaftlichen Verkehr als M ar k e n, verwenden. Eine solche Verwendung liegt nicht vor, wenn das Wappen oder die Landesfarben lediglich als Elemente bei der Darstellung einer allegorischen Idee benutzt werden. Schadensbemessung, amtliche Beschlagnahme und UrteilsveröfIentlichung bei unlauterem Wettbewerbe.
s chi 1 d, umgeben von einer heraldischen Einfassung, deren obern Teil die königliche Krone bildet. Hinzuge- druckt sind die WOlte (I Macedonia und Esportazione ) . Der Kläger F. Moro-Simon in Zürich ist Generalver- treter der italienischen Tabakl egie für das Gebiet der Schweiz. Laut einer von ihm eingelegten. vom 23. Oktober 1909 datierten Erklärung des Generaldirektors der Rega- lien (Privative) wurde dem Kläger. so lange er das Privileg der alleinigen AusfuhI der Produkte des Tabakmonopols in die Schweiz hahe, das Recht eingeräumt (delegare Ia farolta), di usare nel proprio conto e nel proprio inte- l) resse tutti i diritti e privilegi spettanti alla Ammini- strazione delle Privative per la tutela e difesa dei pro- dotti stessi da ogni falsificazione, imitazione, contraf- l fazione di marche di fabbri , falsa indicazione di ) provenienza 0 concorrenza sieale, in tutti i Cantoni della Confederazione Svizzera.) Limitatamente a tale effe1- to, fährt sodann das Schriftstück fort, gli consente ) anche, a tutto suo rischio e sp.ese, senza che per qualsiasi motivo POSSf derivarne all' Amministrazione respon- ) sabilita di sorta diretta od indiretta, di adire qualsiasi I) Autoritä. armninistrativa e' giudiziaria e compiere ogni ) altro atto, all'uopo necessario, senza perö poter mai in ) nessun caso ed in nessun modo menomare con fatti od omissioni i diritti ehe spettano all' Amministrazione ) stessa. 2. -Anfang November 1913 hat der Kläger Moro als Generalvertreter für die Schweiz und mit Spezialvoll- macht der italienischen Tabakregie gegen die Beklagten, die Gebrüder SäuberJi in Teufenthal, Inhaber einer Zi- garen-, Zigaretten-und Tabakfabrik, Klage erhoben, Erfindungs-und Markenschutz. N0 35. 283 weil sie zur Bezeichnung ihrer Produkte unzulässiger- weise den italienischen Wappenschild und die italienische Trikolore. verwendeten. In ersterer Beziehung verweist der Kläger auf das Wappenbild, das die Beklagten denjenigen Zigaretten aufdrücken, die sie unter den Verpackungen T ure 0 und Tri pol i t a n i a ) in den Handel bringen, und das den Wappenschilden auf den durch die Regie vertrie- benen Zigaretten Macedonia nach Farbe und Aus- führung durchaus ähnlich sieht. Hinsichtlich der Trikolore aber verweist der Kläger auf die genannte Verpackung Tri pol i t a n i a und die Verpackung Vittorio der Beklagten. Die erstere enthält auf einer der Hauptflächen der Schachtel ein mit der Ueberschrift TIipolit ania -Spagnolette ) versehenes Bild einer afrikanischen Landschaft. In deren Vorder- grund befindet sich ein italienischer Soldat und vor ihm eine Frau in orientalischem Kostüm, die eine VOll jenem gehaltene italienische Fahne in knieender Stellung küsst. Die Fahne besteht aus drei in den Landesfarben gehal- tenen sukzessiven Feldern, wovon das mittlere, wt;isse, das italienische Wappenschild in Farben, ein weisses Kreuz in rotem Felde, aufweist. -Die Verpackung V i t tor i 0 , die in einem grössern und einem kleinem Format bei den Akten liegt, enthält zunächst oben das genannte Wort, rot gedruckt auf einem länglichen weissen Streifen, als Bezeichnung. Darunter befindet sich in der Mitte in viereckiger Einrahmung das Bild des italienischen Königs und zu unterst sind die Worte Spagnolette sopraf- fine aufgedruckt. Der Untergrund ist in den drei Landes- farben grün-weiss-rot gehalten, und zwar sind sie in schräger Richtung in drei Feldern über die Viereck- Fläche verteilt, so, dass sich links oben ein grünes und rechts unten ein rotes Dreieck befindet, während sich mitten hindurch ein diagonaler weisseI' Streifen zieht, der im Zentrum vom Königsbild überdeckt wird. Auf einer
284 Erfindungs-und Markenschutz. N° 35. Schmalseite der Schachtel endlich ist die Aufschrift an- gebracht: Insistete nel domandare la marca Vittorio e ) rifuitate le imitazioni col tricolore I). Unter Berufung auf das Markenschutzgesetz und die Grundsätze über den unlautern Wettbewerb hat der Kläger die Begehren gestellt:
Januar 1915 die von den Beklagten erhobene Emrede der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers soweit gut- geheissen, als dieser sich auf das Markenschutzgesetz stützt, hinsichtlich seiner Berufung auf unlautern Wett- bewerb dagegen abgewiesen. In letzterer Beziehung hat es sachlich dahin entschieden, dass t;S das Klagebegehren 1 voll zusprach und das Klagebegehren 2 soweit, als dieses die Erfindungs-und Markenschutz. N° 35.
Verwendung des Vennerks betreffend die Zurückweisung aller Nachahmungen mit der Trikolore untersagt wissen wiU. Im übrigen wurde die Klage abschlägig beschieden. Vor Bundesgericht verlangt der Kläger Gutheissung aller Klagebegehren, die Beklagten Abweisung auch des Begehrens l. 3. -Mit der Vorinstanz ist die Akt i v leg i tim a- t ion des Klägers soweit zu verneinen, als er seine Klagt' auf das MSchG gründet und dabei im besondern auf eine Verletzung der zu Gunsten der italienischen Tabakregie eingetragenen Marke Macedonia abstellt. Zwar lässt sich hierbei nicht, wie die Vorinstanz glaubt, dem Art.
MSchG entscheidende Bedeutung beilegen, laut dem eint' Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Der Kläger beruft sich auf keine zu seinen Gunsten erfolgte Marken-Ü b e r t rag u n g. Er will vielmehr, indem er erklärt, als Generalvertreter fül die Schweiz und mit Spezialvollmacht der italienischen Tabakregie I) zu klagen, die die s e r zustehenden, zu ihren Gunstell durch Ein- tragung geschützten Markenrechte geltend machen, wenn auch zur Wahrung seiner persönlichen Interessen. Dem- gt'mäss behauptet er nicht etwa, Eigentümer I) der frag- lichen Marken zu sein, wozu es freilich, namentlich im Verhältnis gegenüber dritten, einer Uebertragung im Markellregister bedürfte, sondern er beansprucht darall bloss ein b e s ehr ä n k t e s qua s i -d i n g I ich e s R e c h t, das er durch die Einräumung der Generalver- tretung erworben habe und vermöge dessen er zur Aus- übung der markenrechtHchen Befugnisse des Eigentümers soweit berechtigt sei, als seine Verkäuferinteresst:.n durch die gerügten Markenrechtverletzungen beeinträchtigt würden. Eine Eintragung solcher beschränkter dinglicher Rechte an Marken, wie sie der Kläger behauptet, ist nun aber gesetzlich nicht vorgesehen, namentlich auch nicht durch den Art. 11 MSchG und es fehlte also in dieser
Erfindungs-und Markenschutz. N° 35. Beziehung ein Grund, dem Kläger die Aktivlegitimation abzusprechen. . Dagegen fragt es sich, ob überhaupt Drittrechte der behaupteten Art gesetzlich bestehen können, ob sie im hesondern demjenigen zukommen, der, wieder KJäger, vom Markeninhaber die Generalvertretung zum Vertriebe seines Erzeugnisses für ein htstimmtes Gebiet erhalten hat und, wenn letzteres zu bejahen ist, ob nicht im gegehenen Falle gegenteiliges bedungen worden sei. Auf die bei den ersten dieser Fragen braucht indessen nicht eingetreten zu werden, weil die dritte zu bejahen, also anzunehmen ist, die vom Kläger angerufene V 0 11 - mac h t vom 2 3. 0 k tob e r 1 9 0 9 schliesse in Wirklichkeit die beanspruchte Befugnis, selbständig die Markenrechte der Regie,geltend zu machen, aus. Im gegen- teiligen Sinne scheint freilich die Stelle der Urkunde zu sprechen, wonach der Kläger für seine Rechnung und in seinem eigenen Interesse die Rechte solle ausüben können, die der Regie zum Schutze und zur Verteidigung ihrer Produkte gegen Markenrechtsverletzungen zustehen. Allein damit wird nicht von selbst auch gesagt, dass ihm diese Berechtigung im Sinne einer ohne weiteres nach aussen wirksamen Vollmachtserteilung zugestanden wer- den will, sondern es kanu damit auch eine Regelung bloss des internen Verhältnisses der Parteien gemeint sein, in der Weise, dass den Rechten der Regie gegenüber Dritten und der Möglichkeit ihrer Geltendmachung im konkreten Falle nicht vorgegriffen sein soll. Zu dieser ein- schränkenden Auslegung nötigt nun zwingend der weitere Inhalt des Schriftstückes, wonach der Kläger zwar gegen dritte soll gerichtlich vorgehen dürfen, aber nur auf sein alleiniges Risiko und auf seine Kosten, und ohne dass daraus der Regie irgend welche Verantwortlichkeit ent- stehen könne, und wonach er ferner durch seine Handlun- gen und Unterlassungen auf keinen Fall und in keiner Weise die der Regie zukommenden Rechte solle schmä- lern können. Damit lehnt es die Regie implicite mit aller Erfindungs-und Markenschutz. N° 35.
Bestimmtheit und Deutlichkeit ab, dem' Kläger die Be- fugnis zur selbständigen Geltendmachung von Ansprüchen aus ihren Markenrechten einzuräumen, und der Kläger .hat also diese Befugnis auch dann nicht erlangt, wenn sie ihm an sich kraft seiner Stellung als Generalvertreter der Regie zutsände. 4. -Dagegen ist anderseits die Aktivlegitiination des Klägers soweit zu bejahen, als die Klage auf die Grund- sätze über den unI a u t ern W e t t b ewe r b gestützt ,vird. Freilicb bezieht sich jener Vorbehalt im Schriftstücke vom 23. Oktober 1909 auch auf die Fälle des unlautern Vettbewerbes, und dem Kläger ist daher auch soweit, als in dieser Beziehung der Regie gegenüber den Beklagten Ansprüche erwachsBn sind, die Möglichkeit ihrer Geltend machung vertraglich wegbedungen worden. Wohl aber kann er von sich aus wegen unlautern Wettbewerbes klagen, sofern er persönlich Ansprüche dieser Art gegen die Beklagten erlangt hat. Er will denn auch solches zweifellos tun : denn mag er auch seine Klage in erster Linie auf die eingelegte Vollmacht ) der Regie stützen, so gedenkt er damit nicht etwa von der Geltendmachung der eingeklagten Ansprüche für den Fall abzusehen. dass sie sich nicht aus der Erklärung vom 23. Oktober ergeben, sondern in seiner Person selbst bestehen sollten, sei es allein, sei es in Konkurrenz mit entsprechenden An- sprüchen der Regie. Nun ist vorerst in gr und sät z 1 ich e I' Beziehung davon auszugehen, dass, wenn die Beklagten durch ihre Verwendung der angefochtenen Verpackungen und Be- zeichnungen ihrer Zigaretten in die Markenrechte der Regie, besonders die Rechte an der Marke Macedoni::t ) eingegriffen haben, damit zugleich gegenüber dem Kläger, als Inhaber eines örtlich beschränkten Alleinverkaufs- rechtes, der Tatbestand des unlautern Wettbewerbes ge- geben ist. sofern im übrigen die erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Kann auch der Kläger nicht selbst gegen (allfällige) unerlaubte Nachahmungen kraft ASH H -1915
288 . Erfindungs-und Markenschutz. N° 35. Markenrechtes uftreten. so ändert dies doch nichts a.em Umstande, dass solche zugleich ihm gegenüber eine Treu und Glauben verletzende Veranstaltung im Sinne von Art. 48 rev. OR enthalten ... Als Verkäufer hat der Kläger ein wesentliches Interesse daran, dass kein dritter die Möglich- keit von Verwechslungen zwischen dessen Zigaretten und denen der Regie schaffe ; denn dies schädigt den Absatz, durch den der Kläger seinen Gewinn als Vertreter der Regie erzielt. Der Kläger wird dadurch nach Art. 48 in sei n e r Geschäftskundschaft beeinträchtigt . Insofern er den Vertrieb der Regiezigaretten von sich aus und für eigene Rechnung besorgt, gehört der Kundenkreis, den er sich durch seine Geschäftstätigkeit erworben hat, seinem Unternehmen an. Neben den der Regie erwachsenden Ansprüchen aus Markenrechtsverletzungen können somit dem Kläger sdbständige Ansprüche aus unlauterm Wett- bewerbe tntstehen, die sich nach Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistungen mit jenen nicht zu decken brauchen. Entsprechend verhielte es sich endlich, falls man die der Regie zustehenden Ansprüche nicht als solche aus Markenrecht, sondern ebenfalls als solche aus unlau- term Wettbewerbe aufzufassen hätte. 5. - Prüft man nun im Sinn dieser grundsätzlichen Darlegungen, ob nach der gegebenen Sachlage der Tat- bestand des unlautern Wettbewerbes in Hinsicht auf den Kläger als Geschädigten verwirklicht worden sei, so ist dies zunächst in Betreff dtü' gerügten Verwendung des italienischen W a p pe n b i des aus folgenden Gründen zu bejahen: Gemäss dem, was das Bundesgericht hereits in seinem Entscheide vom 18. Oktober 1912 i. S. des heutigen Klä- gers gegen die Fabbrica di Sigari e Tabacchi S. A. (BGE
II S. 565 Erw. 3) ausgeführt hat, ist davon auszugehen. dass das Wappen - gleich den Landesfarben -eines Staates für ihn die Bedeutung einer individualisirenden bildlichen Bezeichnung besitzt und dass er befugt ist, es im "wirtschaftlichen Verkehr als solche Bezeichnung, na- Erflndungs-und Markenschutz. N° 35. 289 mentlich auch in markenrechtlicher Weise, zu verwenden. Mit Unrecht berufen sich die Beklagten dem gegenüber auf Art. 3 A b s. 2 M S c h G, um darzutun, dass sie gegenüber der Regie Anspruch auf freie Benutzung des Wappenbildes hätten und daher dessen Verwendung ge- genüber dem Kläger keinen unlautern Wettbewerb bilden könne. Diese Vorschrift bestimmt lediglich, dass die in die Marke einer P r i v a t person I aufgenommenen öffent- lichen Wappen und sonstigen als Eigentum eines Staates anzusehenden Zeichen des gesetzlichen Markenschutzes entbehren. Sie schränkt also nur die Privaten, nicht den Staat selbst in der freien Wahl der als schutzfähig aner- kannten Zeichen ein und zwar zu Gunsten gerade des Staates selbst und in Rücksicht darauf, dass e r Inhaber des betreffen en Zeichens ist. Eben aus seinem Eigen- turn darf anderseits gefolgert werden, dass er dieses auch durch Verwendung des Zeichens als Marke oder Markt'nbestandteil ausüben kann. Gegenteiliges liesse sich nur annehmen, wenn die besondere Natur des staat- lichen Wappens als eines ö f fell t I ich eIl Emblems seiner Verwendung als Bezeichnungsmittel im Gebiete des privaten Vermögensverkehrs entgtgenstände, sei es aJIgemein, sei es wenigstens hinsichtlich der Wapnn aus- ländischer Staatm. AHeill häMe wirklich das schweize- rische Gesetz von solchen Erwägungen aus den marken- rechtlichen Gebrauch VOll Staatswapprn gänzlich, auch dE!m wappenführenden Staate selbst, verweigern wollen, so würde es das ausdrücklich t rklärt haben. Hiebei mag bemerkt werden, dass auch der 7 des deutschen Waren- zeichengesetzes, trotzdem er wörtlich genommen aHge- mein im Sinne des Ausschlusses der Staatswapp n lautet, dennoch vielfach gemäss der obigen Auffassung ein- schränktnd ausgelegt wird (vgl. A 11 f e d, Kommentar zum WZG 1904 S. 480 und die dortigen Zitate). Hiernach ist das K 1 a g t: beg ehr e n 1 zunächst soweit gutzuheissen, als es in all gern ein e r Weise dahin lautet, den Beklagten die Verwendung des von der
Erfindungs-und Markenschutz. Nt) 35. Regie zur Bezeichnung ihrer Fabrikate gebrauchten Wappenhildes zu verbieten. Mit Unrecht haben laut den obigen Ausführungen die Beklagten die Schutzfähigkeit des Wappenbildes bestritten und ihre weitere Behauptung sie hätten das italienische Wappen vor der Regie ver- wendet, entbehrt der Erheblichkeit, weil ein Prioritäts- recht nur hinsichtlich frei wählbarer Zeichen bestehen kann, nicht in Betreff von Individualzeichen, die unbe- dingt einem Dritten zustehen. Greifen aber die Beklagten mit der Verwendung des Wappenbildes in ein Recht der Regie auf ein Individualzeichen (und zwar ein Marken- recht) ein, so schädigt die dadurch geschaffene Verwechs- lungsgefahr auch den Kläger als Alleinverkäufer und er wird nach dem oben Gesagten im Sinne von Art. -18 in seiner Rechtsphäre verletzt. Zuzusprechen ist das Begehren aber auch soweit, als im besondern noch beantragt wird, den Beklagten die fernere Verwendung des Wappenschildes zu untersagen, den sie bisher auf den Zigaretten ihrer Sorten T u r c 0 l) und Tri pol i t a n i a angebracht haben. Es handelt sich hier unverkennbar um eine Wiedergabe des italie- nischen Wappens und sie ist zudem jener der Regie auf den Zigaretten der Marke Macedonia nach Grösse und Ausführung durchaus ähnJich. 6. -Beim K 1 a g e beg ehr e n 2 ist, soweit es sich gegen die Verwendung der. italienischen L a n des - fa r ben richtet, zunächst in Anschluss an das, was oben über die Verwendung des Wappens gesagt wurde, und unter Berufung auf die Ausführungen im erwähnten Bundesgerichtsentscheide zu bemerken : Sobald die Lan- desfarben eines Staates in einer dazu dienlichen Flächen- anordnung (als Trikolore u. s. w.) zur Darstellung ge- bracht werden, bilden sie für den betreffenden Staat ebenfalls ein individualisierendes Bezeichnungsmittel und sie sind dann geeignet, von ihm als schutzfähige Marke oder Markenbestandteilbenutzt zu werden. a) G run d sät z I ich ist daher der Antrag, den Be- Erfindungs- nd Markenschutz. N° 35. klagten die Verwendung der ( italienischen Landesfarben zu verbieten, gutzuheissen, in der Meinung; dass die drei Farben nicht in einer Weise dargestellt werden dürfen, die einen Hinweis auf den italienischen Staat als Träger dieser Landesfarben und zugleich Inhaber des staatlichen Tabakmonopols enthält. b) Was im besondern die Verpackung ( Vi t tor i 0 der Beklagten anbelangt, so sind die grüne, die weisse und die rote Fläche, die den Untergrund der wörtlichen und bildlichen Bestandteile ausmachen, so verteilt, dass sofort der Eindruck ihrer Zusammengehörigkeit erweckt und ihre symbolische Bedeutung als DarsteHung der italie- nischen Trikolore dem Beschauer nahegelegt wird. Dami t verwenden die Beklagten ein nur der Regie zustehendes Bezeichnungsmittel, und zwar tritt ihre Absicht, dies zu tun, dadurch deutlich hervor und wird zugleich die Wirk- samkeit ihres Vorgehens dadurch verstärkt, dass sie ihre Darstellung der Trikolore mit dem Namen und dem Bildnis des italienischen Königs kombinieren. Rechts- irrtümlich ist es, wenn die Vorinstanz die täuschende Aehnliehkeit der Verpackungen Maeedonia und Vitto- rio deshalb verneint, weil die farbigen Flächen nach Form und Anordnung nicht übereinstimmten, die Regie das Königsbild nicht verwende, die Päckchen nicht oder nicht stets die gleiche Form und Grösse hätten u. s. w., so dass die heiden Aufmachungen, wenn nebeneinander- gestent, mühelos von einander unterschieden werden könnten. Zunächst darf bei der Beurteilung der Täu- schungswirkung nicht von der Möglichkeit einer gleich- zeitigen vergleichenden Betrachtung beider Aufmachun- gen ausgegangen werden (vgl. BGE 40 II S. 286). Und sodann namentlich übersieht die vorinstanzliche Würdi- gung gerade den wesentlichsten Punkt, dass nämlich die Zusammenstellung der drei Farben nicht nur kolori- stische, sondern auch symbolische Bedeutung besitzt und dass aus diesem Grunde der Verkäufer auch dann, wenn er die Aufmachungen als solche auseinanderzuhalten
Erfindungs-und Markenschutz. N° 35. vermag acneiat sein wird, auf die nämliche Ursprungs- L' v 0 queUe der Fabrikate zu schliessen. Entgegen dem Vor- entscheide ist daher das Klagebegehren 2 auch soweit zu schützen, als der Kläger dell Beklagten verboten wissen will, auf der Aufmachung Vittorio ,) und auf dem Rekla- meschild, der diese Aufmachung im vergröss rten Mass- stabe wiedergibt, die italienischen Landesfarben zu ver- wenden. e) Dagegen ist das vorliegende Begehren mit der Vor- instanz soweit abzuweisell. als es die Vtnrwendung der Landesfarben auf der Aufmachung (i Tri pol i t a II i a ,) betrifft. Freilich enthält das auf dieser Verpackung be- findliche Bild als Bestandteil eine Darstellung der drei- farbigen italienischen Fahne mit dem Staatswappen in der Mitte. Allein dieser. Bestandteil hat keine selbstälL- dige Bedeutung, namentlich nicht im Sinne eines Hin- ycises darauf, dass das Erzeugnis in der Verpackung VOll dcr italienischen Tabackregie herstamme. Er dient ledig- lich dazu, die Idee, die durch das Bild in seiner Gesamt- heit allegorisch ausgedrückt 'werden will. zur Darstellung bringen zu helfen: Der italienische Soldat mit seiner Lan- desfahne in der Hand und die y H' ihm knieende. die Fahne küssende orientalische Frauengestalt sollen. in Verbin- dung mit der Aufschrift (I Tri pol i t a Il i a ,). im Be- trachter die durch eine kriegerische Pllternehmung be- wirkte Eillverleibung der afrikanischen Provinz in das italienische Königreich wacllrufen. Hat aber hier die Fahne nicht die Bedeutung eines Bezeichnungsmerkmales. das dite Tabakregie als staatlichen Verwaltungszweig ilidividualisiert, sondern lediglich die Bedeutung eines einzelnen Elementes in der bildlichen Verkörperung einer allgemeinen Idee, so lässt sich gegen ihre Verwendung in dieser Form nichts einwenden; namentlich ist die Ge.,. fahr einer Verwechslung der beiderseitigm Erzeugnisse unh-( den gegebenen Umständeli ausgeschlossen und damit entfüllt die Möglichkeit unlautem Wettbewerbes. IEcmach muss also das Klagebegehren 2 so veit abge- Erfindungs-und Markenschutz. N° 35. 293 wiesen weIden, als es sich gegen die Verpackung (, Tripo- litania richtet. 7. -Soweit endlich dieses Begehren b0zweckt, den Be- klagten die Anbringullg des Ver m e r k e s betreffend die Zurückweisung i( aller Nachahmungen mit der Tri- kolore zu verbieten, ist es schon vor der AusfäUungdes Vorentscheides anerkannt und in diesem Sinne 'on der Vorinstanz zugesprochen worden. Für das Bundesgericht fällt es daher insofern ausser Betracht. Mit Unrecht bestreiten endlich die Beklagten die An- sprüche des Klägers aus unlauterm Wettbewerbe, soweit solche nach dem oben Gesagten zu schützen sind, noch mit der Behauptung, sie hätten sich bereit erklärt, ihre Aufmachungen mit der Aufschrift ( Pro d 0 t tos V i z- zer 0 f) zu versehen. Zunächst würde das die bis h e- r i g e 11 Zuwiderhandlungen gegen den Art. 48 unbe- rührt lassen. Im übrigen aber vermöchte die vorgeschla- gene Beifügung nichts daran zu ändern, dass die Beklagten durch die weitere Verwendung des Wappenbildes und der Landesfarben Italiens im angegebenen Umfange' Rechte der Regie an Individualbezeichnungen verletzen würden und zudem vermöchte dieser Zusatz die Ver- wechsluugsgefahr wohl nicht notwendig und angemein auszuschliessen, da viele Käufer ihn nicht näher beachten und sich nicht darüber Rechenschaft geben würden, 8, - Das Gesagte führt zur grundsätzlichen Gutheis- auch des Klagebegeluues 4 auf S c h ade u e r S atz. Die Behauptung der Beklagten, sie hätten dem Kläger in Wirklichkeit keine Konkurrenz gemacht, weil sie ihre Zigaretten teurer verkauften und sich damit an ein au- deres Publikum wendeten, muss nach der Tatbestands- würdigung der Vorillstanz als unzutreffend gelten. In q u Il t i tat i ver Hinsieht begründet der Klä': ger seine Ersatzforderung damit, dass die Beklagten in den Sorten ( Turco , ( Tripolitania und (i Vittorio jährlich 5,700,000 Stück abgesetzt hätten, wovon ihm 1 /3 zugefallen wäre, was bei: einem Gewinn von 3 Fr. das
Erfindungs-und Markenschutz. N° 35. Tausend einen Ausfall von 5700 Fr. ergebe. Von diesen Ziffern kann jedoch nur die des Gesamtabsatzes der Be- klagten. weil zugestanden, als ausgewiesen gelten. Hin- sichtlich der übrigen fehlt es an der erforderlichen Beweis- grundlage. Eine Rückweisung zur Aktenergänzung ist indessen nicht beantragt worden und scheint nach der Sachlage auch nicht angezeigt, namentlich weil die Schadensermittlung auf alle Fälle zum Teil von Verum- ständungen abhängig bleibt, die sich einer arithmetisch genauen Bestimmung entziehen. Schreitet man nun auf Grund freier richterlicher Würdigung der gesamten Ver- hältnisse zur Bestimmung des Schadens, so drängt sich vor allem die Ueberzeugung auf, dass die geforderte Summe von 5000 Fr. weit übersetzt ist, besonders des- halb, weil sich nicht annehmen lässt, der Absatz der Be- klagten hätte sich ohne die Verwendung der angefoch- tenen Bezeichnungen um ein volles Drittel tiefer gehalten und es wäre damit zugleich notwendig eine Vermehrung des klägerischen Absatzes von entsprechender Höhe ver- bunden gewesen. Vielmehr scheint der Schaden, wie er nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge als eingetreten anzusehen ist, gemäss der geltenden Praxis in diesen Fragen mit 500 Fr. als hinreichend bemessen. 9. -Abzuweisen ist das Klagebegehren 3, die amtliche B e s chI a g nah meder beanstandeten Fabrikate anzuordnen und die Beklagten zur Zurücknahme der schon in den Verkehr gebrachten und zu deren Vernich- tnug zu verhalten. Es mag dahingestellt bleiben. ob diese Vorkehren, wie sie der Art. 31 MSschG als Mittel für die Abwendung weitern Schadens vorsieht, auch in den Fäl- len des unlautern Wettbewerbes, sei es in analoger An- wendung des Art. 31 sei es nach OR, getroffen werden können. Unter allen Umständen bedarf es dazu beson- derer Gründe. Hier ist nun aber mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger durch die richterliche Fest- stellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Wettbe- werbhandlungen und durch die damit verbundenen Ver- Erfindungs-und Markenschutz. N° 35.
bote ihrer weitem Vornahme in seinen Interessen genü- gend geschützt wird und dass, falls er wider Erwarten später durch Verwendung noch vorhandener Fabrikate dieser Art Schaden zu gewärtigen hätte oder erleidtn sollte, er den nötigen Schutz im Vollstreckungsverfahren wird finden können. 10. -Endlich ist auch dem Klagebegehren 5 um Ver - öffentJichung des Urteils keine Folge zu geben. Auch hier handelt es sich um eine Vorkehr, die in erster Linie bei der Verletzung von Markenrechten Platz greifen kann. Im übrigen aber ergibt sich aus den Akten nicht, dass mit der Bekanntmachung des Urteils wirklich einem Interesse des Klägers an der Rückgängigmachung oder Abwendung von Schaden gedient wäre. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils dahin begründet erklärt, dass neben dem Klagebegehren 1 auch das Klagebegehren 2 (betref- fend die Verwendung der italit:nischen Landesfarben) in dt.m unter Erwägung 6 a und b angegebenen Umfange und das Klag( begehren 4 im Sinne der Zusprechung einer Schadensersatzsumme von 500 Fr. gutgeheissen werden. Im übrigen wird die Berufung des Klägers abgewiesen. Diejenigen der Beklagten wird in allen Punkten abge- wiesen.