268 Obligationenrecht. N° 33. 33. Urteil der I. Zivilabteilung vom S. Mai 1915 i. S. Wertenschlag, Beklagter, gegen Ba.rlet, Kläger. Oertliche Rechtsanwendung. Kriterien (Erw. 2). Kognition des Bundesgerichts (Erw. 2, 4 bund 5). -Auf- trag, Stellvertretung und Ermächtigung. Nach- trägliche Genehmigung der Stellvertretung, Art. 38 Abs. 1 OR (Erw.3 und 4). A. -Durch Urteil vom 26. Januar 1915 hat die II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über das Klagebegehren : « Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger 2546 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 13. Februar 1912 zu bezahlen, ) erkannt: « Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im vollen Um- fange zugesprochen. )} B. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Abweisung der Klage. C. -Der Kläger hat in seiner Antwort beantragt:

1. Es sei auf die Berufung (wegen Anwendbarkeit englischen Rechtes) nicht einzutreten;
2. Eventuell: Es sei in Bestätigung der Urteiles der Vorinstanz das Klagebegehren zuzusprechen. Das Bundesgerkht zieht in Erwägung:
3. -Im Januar 1912 erkrankte Suzanne R. .. in London an Blinddarmentzündung. Der Beklagte war mit ihr in engeren Beziehungen gestanden, indem er sie gegenüber seinen Freunden Joe Rolando und Pierre Gandillon (nach deren Aussage) als Verlobte bezeichnete, im Prozesse dagegen von ihr als seiner Maitresse spricht. Spätestens am 13. Januar 1912 teilte Rolando dem Bt>- klagten telegraphisch mit, Suzanne R... sei unwohl. Rolando und Gandillon haben als Zeugen erklärt, sie Obligationenrecht. N° 33. 269 hätten dem Beklagten Natur und Schwere der Er- krankung sowie die Notwendigkeit der Vornahme einer Operation mitgeteilt. worauf er sie angewiesen habe, so- fort das Nötige zur Rettung der Patientin zu veranlassen, er stehe dafür gut. Die Vorinstanz hat indessen auf diese Zeugnisse nicht abgestellt, weil Rolando und Gan- dilloD am Ausgang des Prozesses interessiert seien. Suzanne R... wurde auf Anweisung Rolandos vom Kläger in Behandlung genommen und auf dessen Ver- anlassung schon am 14. Januar 1912 vom Chirurgen Dr. Clayton Greene operiert; sie blieb so dann bis am
4. Februar 1912 in der Privatklinik des Dr. Roberts. Am 15. Januar 1912 hatte der Beklagte an Rolando tele- graphiert: « Que devient Suze &, ferner am nämlichen Abend, offenbar auf die Aufforderung, nach London zu kommen : « Suis affoIe, impossibilite venir, eonsultez vite professeur, tel{~graphiez-moi », sodann am 16. Ja- nuar: « Maman tres malade, deux vies en mains, reponse etat Suzanne, viendrai dans 3 jours », endlich am
5. Januar 1912: (I Rassurez Suze, suis pres d'elle, faites I'impossible po ur la sauver ». Aus einem Briefe des Be- klagten an Rolando vom 22. Januar 1912 ist hervorzu- heben: « Il est evident que je ferai l'impossible pour subvenir aux depenses de Suze, mais elle aussi bien que moi connait ma situation. Sans compter les notes du chirurgien et doeteur, je dois actuellement a Geneve fr .... Mais tranquillise-toi. je t'enleve toute la responsa- bilite ... En ce qui eoncerne le professeur, dis-Iui de patienter, car d'ici quelques jours tout s'arrangera. Done laissez Suze aux soins du chirurgien jusqu'a son complet retablissement .... Je n'ai pas encore ecrit au chirurgien, CIl attendant dis-Iui de bien soigner cette enfant. Stil faut une garantie aupres du chirurgien, je vous enverrai Sauwyer, mais surtout ne deIaissez pas ma Suzanne adoree. P. S. Tranquillisez le chirurgien, car il ne perdra rien .• Für die Behandlung der Suzanne R. .. sandte der Kläger

270 Obligatiooenrecht. No 33. dem Beklagten Rechnung im Betrage VOll i!, 100 sh 16. Dieser Betrag setzt sich aus folgenden Einzelansätzen zusammen: Chirurgien. Soins de medecin Maison de sante (4 semaines) . Chloroformiste . . . 52.10 i!, 24. 3 ) 21. 0 » 3.3» 100.16 i!, Als die Bezahlung nicht erfolgte, erhob Dr. Barlet die vorliegende Klage, die von der Vorinstanz in vollem Umfange geschützt wurde. 2. - Es fragt sich in erster binie, ob die Sache nach englischem oder flach schweizerischem Recht zu be- urteilen sei. Die Vorin~tanz spricht sich darüber nicht bestimmt aus ; sie hat tatsächlich schweizerisches Recht angewendet, die Frage aber offen gelassen, ob es als einheimisches oder als präsumptives englisches Recht anwendbar sei. Dass die Parteien bei Begründung des Rechtsverhält- nisses schweizerisches Recht deshalb im Auge gehabt haben müssen, weil sie sich im Prozess darauf bernfen haben, lässt sich hier nicht sagen. Denn die Art, wie der Kläger in den Prozessschriften von der Rechtsanwendung spricht, gestattet diese Annahme nicht: er war über das anwendbare Recht im Zweifel und berief sich daher auf das schweizerische und das englische, während der Beklagte offenbar sein eigenes Recht, das schweizerische, als massgebend betrachtete. Ein bestimmter Parteiwille ist somit hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes nicht zu ermitteln; jedenfalls rechtfertigt sich die Anwendung aus I ä n dis c h e n Rechtes kraft des präsumptiven Parteiwillens und auch kraft der Eigenart des auszu- legenden Rechtsgeschäfts (Genehmigung der Vertretung) nicht. Bei dieser Sachlage ist auf das inländische Recht als lex tori, als Recht des urteilenden Gerichtes, abzu- stellen (vergL auch BGE 40 II S. 485). Die Berufung ist Obligationenreeht. N° 33. 271 also zulässig und der Streit nach schweizerischem Obli- gationenrecht zu beurteilen. 3. - In der Sache selber ist zu prüfen, ob ein Rechts- grund bestehe, demzufolge der Beklagte für die -_. vom Kläger bezahlten -Kosten der Operation der Suzanne R... und ihres Klinikaufenthaltes, sowie für die eigenen Leistungen des Klägers als behandelnden Arztes aufzu- kommen habe. Die Vorinstanz hat dabei die Bestimmungen über den Auftrag und über die Geschäftsführung ohne Auftrag herangezogen. Aber auch wenn der Beklagte dem Rolando den Auftrag erteilt hätte, die Suzanne R... ärztlich be- handeln und operieren zu lassen, so stünde dem Kläger als Unterbeauftragten ein Klagerecht gegen den Beklagten nicht zu. Artikel 399 OR gibt wohl dem Auftraggeber eine direkte Klage gegen den Unterbeauftragten, nicht aber diesem eine solche gegenüber dem Oberauftraggeber. Gleich würde es sich verhalten, wenn Rolando als Ge- schäftsführer ohne Auftrag gehandelt hätte: eine nach- trägliche Genehmigung dieser Geschäftsbesorgung durch den Beklagten als Geschäftsherrn würde dem Kläger noch kein Recht gegenüber dem Beklagten geben, weil der Kläger ein Dritter ist und ausserhalb des Obligations- nexus steht. Die 'Vorinstanz beruft sich ferner auf die neue Bestimmung in Art. 396 Ahs. 2 OR, wonach in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechts- handlungen enthalten ist, die zu seiner Ausführung ge- hören. Sie übersieht aber, dass unter Ermächtigung nicht notwendig Ermächtigung zur Handlung im Namen des Ermächtigenden, also Vollmacht zu dir e k t er Ver- tretung, zu verstehen ist; Ermächtigung kann auch Er- teilung der Machtvollkommenheit zur i n dir e k t e n Vertretung, also hier zur Beanspruchung der Dienste des Klägers durch Rolando in ei gen e m Namen, bedeuten. Die Streitfragen stellen sich richtigerweise wie folgt: War Rolando vom Beklagten be voll m ä c h ti gt, den Kläger beizuziehen? Hat er als dir e k t er S tell ver t r e te r AS 41 II -1915 18

272 Obligationenrecht. N° 33. des Beklagten, in dessen Namen, den Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen? Eventuell ist die fehlende Voll- macht durch nachträgliche Gen e h m i gun g der Stell- vertretung durch den Beklagten ersetzt worden? Diese drei Fragen sind auf Grund der Art. 32 flOR zu lösen. 4. - a) Aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt sich. dass eine Vollmacht des Beklagten an Rolando, in seinem, des Beklagten, Namen mit dem Kläger einen Vertrag über ärztliche Behandlung der Suzanne R. .. ab- zuschliessen, nicht bewiesen ist. Die Vorinstanz hat die Aussagen des Rolando und des Gandillon, wonach der Beklagte eine solche Vollmacht tatsächlich erteilt hätte, nicht als genügend beweiskräftig angesehen. Diese Be- weiswürdigung ist bundesrechtlich nicht anfechtbar und daher für das Bundesgricht verbindlich. Die eingelegten Urkunden (Telegramme und Briefe) weisen aber nur auf Aeusserungen des Beklagten hin, die n ach Vornahme der Operation -der Hauptleistung, für welche der Kläger die Gegenleistung verlangt -erfolgt sind. b) Die Vorinstanz nimmt als feststehend an, dass Rolando gegenüber dem Kläger im Namen des Beklagten aufgetreten sei, also als dessen direkter Stellvertreter den Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen habe. Diese Feststellung ist schon aus dem Grunde für das Bundes- gricht verbindlich, weil für diesen Rechtsvorgang eng- lisches Recht zur Anwendung kommt. c) Fehlt es an einer Vollmacht des Beklagten an Ro- lando, so liegt dagegen eine nachträgliche Genehmi- gung der Stellvertretung und damit des Vertrages mit Dr. Barlet durch den Beklagten vor: die Aeusserung des Willens seitens des ohne Vollmacht Vertretenen, die Handlung des Vertreters so gelten zu lassen, wie wenn die Vollmacht zum voraus erteilt worden wäre. Der Ge- nehmigungswilledes Beklagten geht aus den Telegram- men und Briefen, die er nach erfolgter Operation an Rolando gerichtet hat und die, soweit wesentlich, in Er- wägung 1 hievor wiedergegeben sind, unzweideutig her- Obligationenrecht. N° 33. 273 vor; insbesondere kann die Bitte des Beklagten an Rolando, dem Kläger zu sagen, er möge sich gedulden, in einigen Tagen werde alles geregelt werden, er werde nichts verlieren, schlechterdings nicht anders gedeutet werden denn als Ratifikation des Vorgehens des Rolando, als Genehmigung der Stellvertretung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 OR und als Uebernahme der Verpflich- tungen aus dem von Rolando mit dem Kläger abge- schlossenen Vertrage. Die Genehmigung kann sich an den Ver t r e t er, wie an den D r i t t e n richten; die Aeusserungen des Beklagten gegenüber Rolando genüg- ten also; einer weiteren Mitteilung an den Kläger be- durfte es zur Gültigkeit der Genehmigung nicht. (Vergl. OSER, Komm. Anm. III 2 ad Art. 38.) 5. -Mithin muss der Beklagte für die Rechnung des Klägers aufkommen, soweit sie in Bezug auf die Höhe gerechtfertigt ist. Die Vorinstanz hat sie in quantitativer Hinsicht nicht beanstandet; sie führt aus, dass laut der von ihr angeordneten Expertise und den Zeugenaussagen weder das vom Chirurgen noch das vom Kläger ver- langte Honorar für Londoner Verhältnisse übersetzt und die Ansätze auch im übrigen angemessene seien. Es han- delt sich hier um eine dem englischen Recht unter- stehende Präjudizialfrage, die sich der Kognition des Bundesgerichts entzieht. Folglich ist das Urteil der Vor- instanz im Dispositiv zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Januar 1915 bestätigt.