170 Prozessrecht. N° 18. auf Anspruch erheben, im Falle der Aus f ü h run g des Heer'schen Projektes -in welchem Falle sie nicht nur keinen Nachteil erlitt, sondern sogar die Kosten der Erstellung des Stollens ersparte -das Recht auf das erstrebte Mehrgefälle gebührenfrei zu erwerben. Nicht nur hat also die Klägerin nicht nachgewiesen, dass der Regierungsrat ihr das Recht zur Benutzung des Mehrgefälles gebührenfrei erteilt, bezw. in eine Abände- rung des Inhalts des ursprünglichen privaten Wasser _{rechts eingewilligt, habe, -nicht nur ist ferner akten} mässig erstellt, dass der Regierungsrat sich im Gegenteil die Erhebung der Gebühren auch ihr gegenüber (ebenso wie gegenüber der Firma Joh. Heer) ausdrücklich. vor- behalten, also die Auffassung von der biossen ModIfika- tion des frühern privaten Wasserrechts im voraus abgelehnt hat, -sondern es geht ausserdem aus den Umständen hervor, dass zur Bewilligung einer gebühren- freien Benutzung des Mehrgefälles im Sinne einer biossen Modifikation jenes alten privaten Wasserrechts gar kein An las s vorhanden war, m. a. W. dass der Firma En- derlin & Jenny damit auf Kosten des Staates eine durch nichts zu rechtfertigende und daher auch nicht zu prä- sumierende, unentgeltliche Zuwendung gemacht worden wäre. Die vorliegende Klage erscheint somit von allen Ge- sichtspunkten aus -insoweit auf sie überhaupt einge- treten werden konnte (vergl. oben Erw. 1 und 2) und insoweit sie nicht anerkannt ist (vergl. oben Erw. 5), als unbegründet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. -Bei der Anerkennung eines der Klägerin zu- stehenden Privatrechtes: a) auf ein Gefälle von 10,86 m (gen au = der Höhen- differenz zwischen der Wehrkrone der alten Mühlen- wasserzuleitung und der Sohle des Mühlenwasserabfluss- l'ro.:u.srecht. N° 19. 171 kanals) des durch das Abwasser der Schuler-Heer'schen Fabrik gebildeten Gesamtgefälles, b) auf das von Schul er-Heer & Oe nicht abgeleite- ten \Vasser der Seez, von der Wehrkrone der alten Mühlenwasserzuleitung bis zur Sohle des Mühlenwasser- abflusskanals, wird der Beklagte behaftet.
2. -Im übrigen wird das Klagebegehren, soweit darauf eingetreten werden konnte, abgewiesen.
3. Urteil der I. ZivilabteUung vom 30. Ja.nuar 1915 i. S. Obrist, Beklagter, gegen tTntertrüaller und Genossen, Kläger. Zulässigkeit der Berücksichtigung einer erst in der Berufungs- instanz aufgestellten Behauptung bei der von Amteswegen vorzunehmenden Bestimmung des Streitwertes, Art. 53, 59 und 80 OG. A. -Jakob Zimmerli in Kriens hatte auf Grund eines am 2. Januar 1909 mit dem Beklagten Franz Josef Obrist und einem Josef Stofer abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages eine Einzahlung von 3000 Fr. gemacht. Er forderte diese Einzahlung mit Klage vom 27./28. April 1911 von den beiden Gesellschaftern zurück, worauf Stofer am 13. August 1912 den Prozessabstand erklärte. Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte den Beklagten Obrist durch Entscheid VOm 23. Februar 1914, unter solidarischer Haftbarkeit mit Josef Stofer anzuer- kennen und an die Klägerschaft zu bezahlen: 3000 Fr. nebst Verzugszins zu 5 % seit 21. Januar, 3. und 13. Feb- ruar 1909 von je 1000 Fr., abzüglich allfällig bereits ge- leisteter Zahlungen des Stofer. An die Stelle des Zimmerli, der während des Prozesses in Konkurs fiel, waren in- zwischen gemäss Massarechtsabtretung vom 17. Novem- ber 1913 eine Anzahl Konkursgläubiger getreten. Obrist

172 Prozessrecht. N° 1ft appellierte. indem er in erster Linie gänzliche Abweisung der Klage beantragte. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte jedoch den erstinstanzlichenEntscheid. Das obergerichtliehe Urteil bezeichnet die von ihm zn lösende Rechtsfrage folgendermassen : «( Hat der Beklagte unter solidarischer Haftbarkeit mit » Josef Stüser anzuerkennen und zu bezahlen an Kläger » eine Forderung von 3000 Fr. nebst Verzugszins 'zu »5010 seit 21. Januar. 3. und 13. Februar 1909 von je· »1000 Fr. ? }) oder: Ist das Klagebegehren gänzlich ab~weisen ? » oder: allfällig inwieweit ? » • Das Dispositiv lautet dagegen genau gleich wie das- jenige der ersten Instanz. B. -Gegen das Urteil vom 2. Juli 1914 hat der Be- klagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen:

1. Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
2. Eventuell sei die Solidarhaft des Berufungsklägers mit J. Stofer für die gutgesprochene Forderung aufzu- heben und sein Haftungsteil auf einen Drittel dieser Forderung zu beschränken.
3. Oder es sei die Sache zur weiteren Instruktion an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger stellen in ihrer Antwort in erster Linie den Antrag. auf die Berufung nicht einzutreten. indem sie geltend machen: Nach dem Prozessabstand Stofers sei erst- und zweitinstanzlich eine Verurteilung des Obrist nur insoweit erfolgt, als nicht vom Mitbeklagten Stofer bereits Zahlung geleistet worden sei. Stofer habe aber laut Quittung des Zimmerli vom 6. September 1912 (von der sie Kopie beilegen) die Hälfte der Forderung mit 1500 Fr. plus Zinsen bezahlt. Es sei daher in der letzten kantonalen Instanz nur noch ein Rest im Betrag von 1500 Fr. nebst Zinsen und Kosten streitig gewesen. Der Beklagte hat gegen diesen Antrag Widerspruch Prozessrecht. N° 19. 173 -erhoben. Er protestiert gegen die Berücksichtigung der ·gedachten Quittung als eines unzulässigen novum, hebt das Auffällige hervor, dass eine angeblich von Stofer er- folgte Zahlung vor der kantonalen Instanz gänzlich ver- schwiegen worden sei und bezeichnet das Vorgehen der Gegenpartei als ein verwerfliches Prozessmanöver zum Zweck, die Anrufung des Bundesgerichts zu vereiteln. Noch am 17. September 1913 habe das Konkursamt Kriens-Malters gegenüber Stofer Rechtsöffnung verlangt und zwar für 3000 Fr., indem es sich auf dessen Prozess- .abstand berufen hahe. Die Quittung verweise auf den Prozessvergleich vom 26. August 1912. Das stimme nun offenbar wieder nicht zusammen und bestätige die Ver- mutung eines Prozessmanövers. Das Rechtsöffnungs- gesuch sei dann mit Entscheid vom 11. Oktober 1913 abgewiesen worden, da Stofer eine Quittung, vermutlich die heute in Kopie produzierte, aufgelegt habe. Das Konkursamt und die Gläubiger, welche Abtretung der Massarechte verlangten, d. h. die Berufungsbeklagten, haben also schon zur Zeit, als der Streit vor erster In- stanz anhängig war, Kenntnis von einer Quittung gehabt. und sie liessen den Berufungskläger dennoch zu 3000 Fr. verurteiJen. Die Gegenpartei produziere also mit der Quittung nicht nur ein unzulässiges novum, sondern sie wolle auch wider Treu und Glauben handeln. Das Bundesgericht zieh t in Erwägung:
4. -Da eine Rechtsstreitigkeit über vermögens- rechtliche Ansprüche vorliegt, ist die Berufung nur dann zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechts- begehren , wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens 2000 Fr. beträgt. Vor der letzten kantonalen Instanz war das Klagebegehren nur noch in dem Umfange aufrecht erhalten, in dem es im erstinstanzlichen Urteil gutgeheissen worden war; denn die Kläger haben dieses Urteil hingenommen. Demnach

174 Prozessrecht. N° 19. konnte der Streitwert vor zweiter kantonaler Instanz nicht mehr betragen als 3000 Fr. plus Zinsen, abzüglich allfällig durch Stofer geleisteter Zahlungen, und da weder das Urteil noch die Akten über solche Zahlungen Aus- kunft geben, muss der massgebende Streitwert somit erst noch bestimmt werden. Dies hat von Amteswegen zu geschehen, und darum geht der Widerspruch des Be- rufungsklägers gegen eine Berücksichtigung der von den Berufungsbeklagten erst in der Berufungsinstanz aufge- stellten Behauptung über die Zahlung Stofers, als eines gemäss Art. 80 OG unzulässigen novum, fehl. Es handelt sich eben bei der Behauptung, dass eine solche Zahlung erfolgt sei, nicht bloss um eine Ergänzung des der rich- terlichen Beurteilung unterstellLen Tatbestandes (vgl. 'VEISS, Berufung, S. 156 f.). sondern gleichzeitig um ein Element, das für die Feststellung einer Prozessvoraus- selzung für die bundesgerichtIiche Instanz wesentlich in Betracht fällt. Selbst wenn die Berufungsbeklagten ge- schwiegen hätten, würde das Bundesgericht sich mit der Frage, wie es sich mit den von der ersten Instanz vor- behaltenen allfälligen Zahlungen Stofers verhalte, noch zu befassen gehabt haben, indem erst durch eine Fest- stellung hierüber der nach Art. ~9 OG für die Berufung erforderliche Streitwert überhaupt bestimmt werden kann. 2. -Bei dieser von Amteswegen vorzunehmenden Feststellung ist nach Analogie des Art. 53 OG zu ver- fahren. Nun ergibt sich, dass Stofer, als el kurz nach seinem Prozessabstand von der Verwaltung des Kon- kurses Zimmerli auf Zahlung der vollen Klagesumme be- trieben wurde, eine Quittung vorlegte, gestützt auf welche das Rechtsöffnungsgesuch des Konkursamtes abgewiesen wurde, und der Berufungskläger führt selber an, jene Quittung sei vermutlich identisch mit der von den Be- rufungsbeklagten produzierten Kopie. Es ist denn auch nicht ersichtlich, welche andere Quittung, als eine solche, die sich auf die in Betreibung gesetzte Forderung, d. h. eben auf die von Zimmerli gegenüber den Beklagten Prozessrecht. N0 20. 175 Obrist und Stofer eingeklagte Forderung bezog, zur Ab- weisung des Rechtsöffnungsgesuches geführt haben könnte. Darnach muss aber angenommen werden, Stofer habe schon vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die eingeklagte Forderung eine Zahlung, und zwar im Betrag von 1500 Fr. nebst Zinsen geleistet gehabt. und auf Grund dieser Zahlung blieben dann vor der letzten kantonalen Instanz nicht mehr 2000 Fr. im Streit. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 20. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 18. Februa.r 1916 i. S. Schönma.nn, Kläger. gegen Ka.nton 13em, Beklagten. Art. 48, ZifI. 4 und 52 OG. Beschränkung der im letzteren vorgesehenen Prorogationsgerichtsbarkeit des Bundesge- richts auf zivilrechtliche Streitigkeiten. -Vemeinung der zivilrechtlichen Natur der Klage eines entlassenen ber- nischen Beamten (Landjägers) auf Zahlung der Besoldung. wenn dieselbe ausschliesslich darauf gestützt wird, dass das tatsächlich aufgelöste Dienstverhältniss zwischen ihm und dem Staat rechtlich fortbestehe, weil die Behörde, die die Entlassung verfügt hat, dazu nach kantonalem Recht nicht kompetent gewesen sei. A. -Ernst Schönmann von Niederbipp stand vom 15. April 1900 bis 30. November 1913 als Landjäger im Dienste des Kantons Bern. Am 28. November 1913 wurde er wegen Verletzung seiner Dienstpflichten mitte1st einer Verfügung der kantonalen Polizeidirektion seines Dienstes entsetzt. Nachdem er durch seinen Vertreter, Fürsprech Jahn in Bern, am 6. März 1914 der Regierung des Kantons Bern mitgeteilt hatte, dass er die Gesetzmässigkeit und die Verbindlichkeit der Entlassungsverfügung der Poli-