146 Prozessrecht. N° 18. V. PROZESSRECHT PROCEDURE 18. ürteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 22. Ja.nua.r 1915 i. S. Firma Fritz &:. Kaspar Jenny, Klägerin, gegen Ka.nton St. Ga.llen, Beklagten. Begriff der« ziviIrechtlichen Streitigkeit _{im Sinne des Art. 48 OG. Klage gegen einen Kanton auf Anerkennung eines privaten Wasserrechts, aus dessen Existenz der Kläger seine Befreiung von Konzessionsgebühr und 'Was- serzins abzuleiten gedenkt. Nichtexistenz des im kon- kreten Fall beanspruchten Privatrechts, soweit der Be- klagte es nicht anerkannt hatte. A. -Am 13./17. Juli 1860 erwarb der Fabrikant Jennv von Glarus, dessen zweite Rechtsnachfolgerin die Kläg};in ist, von einem gewissen Eberle in Wallen stad t die sogenannte Ni d b erg e r M ü h I e oberhalb des Dorfes Mels auf dem rechten Ufer der Seez. Der Vertrag bezeichnete als zu den verkaufteIi ({ Realitäten )} gehörig: « das Bett und die Wasserleitung und Wasserrecht durch das Tobel aus dem Seezbache l). Es steht fest, dass dieses Wasserrecht sich auf ein Geflle von zirka 10,86 m be- zieht, das durch Fassung des \Vassers der Seez etwa 300 m talaufwärts der Mühle gewonnen worden war. Die Mühle existiert heute nicht mehr. Dagegen wird der Klägerin das Recht auf die hievor beschriebene Wasserkraft von keiner Seite bestritten. Auch steht fest, dass es sich dabe: um ein p r i v a t e s \Va s s e r r e c h t im Sinne VO!l Art. 1 des st. gallischen Gesetzes über Be- nutzung von 'Nasserkräften, vom 23. November 1893, handelt, und dass die Klägerin dem Staate für die Be- nutzung jener V{ asserkraft weder eine Konzessionsgebühr noch einen \Vasserzil1s, sondern bloss eine mässige rozessrecnt. 1· 18. 14/ Katastergebühr zu entrichten hätte. Uebrigens ist die Nidberger Mühle -« mit allen den Rechten und Gerech- tigkeiten, mit Stützen und Beschwerden, wie selbige Grundstücke die Verkäufer und ihre Vorfahren eingehabt haben I), -womit offenbar u. a. die Wasserkraft gemeint war, -bereits in einem bei den Akten befindlichen Kaufvertrag vom 30. August 1812 erwähnt. Im Jahre 1866 beabsichtigte die Firma Joh. Heer in Glarus, auf dem gleichen Ufer der Seez, jedoch (vertikal gemessen) etwa 30 m höher, eine Spinnerei und Weberei zu errichten. Um sich das hiefür in Aussicht genommene Gefälle von 160 bis lö5 m zu verschaHen, wollte sie das \Vasser der Seez etwa 1 % km talaufwärts beim soge- nannten Stulzrun fassei1 und mittels eines Stollens bis in die ähe der zu errichtenden Fab:'ik leiten. Ueber dieses Projekt fanden zunächst Unterhand- lungen mit der Ortsgemeinde Mels, sowie mit der Firma Enderlin & Jenny (d. h. der unmittelbaren Rechts- yorgängerin der Klägerin) stal t. Um die Interessen der heiden Geschäftsfirmen in Einklang zu bringen, wurden folgei1 de beiden Eventualitäten ins Auge gefasst: a) dass der Firma E. & J. das gesamte Abwasser der Heer'sehen Fabrik in einer Höhe von zirka 20 m über der alten Mühlenwasserf3ssung zur Verfügung gestellt werde, wodurch das zur Disposition der genannten Firma sehende Gefälle auf zirka 30 m erhöht wurde; b) dass dieses Abwasser auf Kosten der Firma Joh. i-leer all die alte FassungssteHe der Mühlenwasserleitung zurückgeführt werde. Gleichzeitig suchte die Firma Enderlin & Jenny für den Fall der Nichtausführung des Heer'sehen Projektes eine Konzession zu erhalten, wonaeh sie berechtigt ge- wesen wäre, behufs Erlangung eines Gefälles von eben- falls zirka 30 m das gesamte Wasser der Seez zirka 500 m talaufwärts (beim (i Vordem Sehlössli li) zu fassen. Ueber die damaligen Absichten der Firma Enderlin & Jenny äusserte sich in einer Sitzung des « Ortsver-

148 Prozessrecht. N° 18. waltungsrateS)} Mels vom 29. Dezember 1866 dr Präsi- dent dieser Gemeindebehärde laut Protokoll wie folgt: {( Auch Herr Landrat C. Jenny an der Ziegelbrücke » bei Niederurnen als Chef der Firma Enderlin & Jenny, » welche bekanntlich schon vor Jahren die obere Mühle » im Dorf zu Mels als Eigentum erworben, habe an ihn )} das Gesuch gerichtet, dass ihm auf dem Gebiete der )} Ortsgemeinde Wasser-und Baurecht zur Erstellung » und zum Betrieb eines industriellen Etablissementes » an der Stelle jener Mühle oder deren Umgebung er- )} teilt werden möchte. Es sei dieser von genannten » Herren freilich längst gehegten Entschluss dadurch » wesentlich gefördert worden, dass die Verwaltung sich » ihrer angenommen und im projektierten Vertrag der » Gemeinde mit der Firma Heer ihnen ein Recht auf » das vom Heer' sehen Wasserwerke abfallende Wasser » ausgewirkt habe, welches Recht denselben für ihr Bau- » projekt wohl zu statten kommen werde. :-Nach .dem » bereits skizzierten Konzessionsvertrag mIt der Firma » Enderlin & Jenny würde dieser folgende Punkte ent- »halten: «1. Die Gemeinde erteilt unter Vorbehalt hoheitrecht- » licher Genehmigung obgenannter Firma das Recht, das » Wasser des Seezbaches insoweit und für solange als es » von der Firma Johannes Heer zufolge Vertrag nicht in » Anspruch genommen wird, ,in de: Umgged des so- )} genannten vorderen Schlössli an emer beltebigen Stelle » im Bachtobel, von wo aus ein Gefälle von 100 Fuss ) erhältlich wird, aufzufangen und zu beziehen. » Am 18. Januar 1867 wurden auf Grund der gepflo- genen Unterhandlungen folgende zwei Verträge abge- schlossen: a) Vertrag zwischen der Orts?emeinde Me I s und der F i r m a J 0 h. H e er, mIt folgenden hier in Betracht kommenden Bestimmungen: {lI. Die Gemeinde erteilt unter Vorbehalt hoheitlicher » Genehmigung der Firma des Herrn Johannes Heer das Prozessrecht. N° 18. 149 » Recht, das sämtliche Wasser des Seezbaches hinterhalb » des Sturzruns, ungefähr an der Stelle, wo Anton Meli' s )} Wald und der Gemeindewald zusammenstossen, zum » Zweck des Fabrikbetriebes, zu fassen und zu beziehen » und die dazu nötigen polizeilich zulässigen Vorrich- » tungen auf Gemeindeboden zu erstellen, worunter auch » die Errichtung eines Schwellwuhres zu verstehen ist. « 6. Dagegen versprechen die Herren Unternehmer: « a) Auf den bereits angekauften Liegenschaften im » Steigs ein Fabriketablissement zu errichten, in welchem )} wenigstens 150 bis 200 Arbeiter beschäftigt \verden » könnten; « b) Diese Fabrik innerhalb der nächstfolgenden vier » Jahre -bei sich ergebenden, besondern Hindernissen » aber innert acht Jahren -von dato an, zu erstellen » und in Betrieb zu setzen und zwar bei Verlust der- »jenigen Rechte, welche ihnen durch diesen Vertrag » eilIgeräum t werden; . « 7. Endlich verpflichtet sich die Firma des Herrn » J ohannes Heer, das von ihrer Turbine abfliessende » Wasser in der Richtung gegen Frallz Guggen Haus, » auf einen vom Verwaltungsrat zu bestimmenden Höhe- » punkt zu leiten, von wo aus für die Mühle der Herren » Enderlin & Jenny, oder ein anderes Gewerke, an dieser » Stelle ein Gefälle von 100 Fuss erzielt werden kann, » und zwar gerechnet auf die Sohle des jetzigen Mühlen- » wasser-Abflusses. « Die Wasserleitung wird bis zu dem oben bezeichneten » Punkt auf Kosten der Herren Unternehmer erstellt. » Die allfällig nötige Fortsetzung, nebst anzubringendem ) Leerlauf fällt dagegen zu Lasten der Herren Enderlin » & Jenny, welchen dort das Wasser, natürlicb in völlig » unnachteiliger Weie für Herrn Johannes Heer, zur » Fassung und weitern Benutzung überlassen wird. Sollten » aber die Herren Enderlin & Jenny von dem ihnen durch »diesen Artikel eingeräumten Recht auf das Abwasser

150 Prozessrecht. N° 18. »keinen Gebrauch machen wollen, worüber sie sich zu }) Handen der Herren Unternehmer auszusprechen pflich- }) tig sind, bevor diese die Arbeiten zur Ableitung des I) Wassers beginnen, so haben dieselben das Abwasser }) ins B acht ob el dahin abzuleiten, wo gegenwärtig die }) Wasserleitung für das erwähnte Mühlenwerk staU- I) findet . . .) b) Vertrag zvdschen der Ortsgemeinde Mels und der Firma Enderlin & Jenny, mit folgen- den für diesen Prozess wesentlichen Bestimmungen: « 1. Die Gemeinde erteilt hiemit unter Vorbehalt » hoheitlicher Genehmigung obgenannter Firma das I) Recht, das Wasser des Seezbaches insoweit, und so- l) lange es VOll der Firma des Herrn J ohannes Heer in }) Glarus illfolge Vertrag. vom 18. Januar 1867 nicht in I) Anspruch genommen wird, in der Umgebung des soge- » nannten vorderen Schlössli, a;} einer beliebigen Stelle » im Bachtobel, von wo aus ein Gefälle von 100 Fuss er- I) hältlich wird, aufzufassen und zu beziehen und die dazu· » nötigen Vorrichtungen auf Gemeindeboden zu erstellen, }) wcrunter auch die Errichtung eines Schwellwuhres » verstanden ist ({ 3. Sollte den Herren EnderHn & Jenny bewilligt » werden, aus der WasserleitUlJg des Herrn Jo.hal111eS » Heer das zu ihrem Fabrikbetrieb nötige Wasser be- » ziehen zu dürfen, oder wenn die genannten Unler- » nehmer von dem laut Vertrag zwischen der Firma » Heer und der Gemeinde vom 18. Januar 1867 ihnen » zustehende Recht auf das vom Triebwerk der Ersteren » abfliessende Wasser Gebrauch machen wollten, so sind » dieselben in gleicher Weise zur Fassung und Fortlei- » tung des Wassers auf Gemeindesboden berechtigt. « 8. Dagegen versprechen die Herren Enderlin & J enny: « a) Innerhalb der nächsten zehn Jahre, von dato an, I) an der Stelle ihrer Mühle, oder an einem beliebigen » andern Orte der Umgebung, ein Fabriketablissement »zu errichten, in welchem 150 bis 200 Personen be- Prozessrecht. N° 18. 151 » sehäftigt werden können und zwar bei Verlust der- » jelligen Rechte, welche ihnen durch diesen Vertrag » eingeräumt werden . . I) Am 6. Februar 1867 übermittelte der Ortsverwaltungs- rat Mels diese beiden Verträge dem Regierungsrat des Kantons St. Gallen behufs Erteilung der « hoheitlichen Genehmigung I). Dabei bemerkte er u. a. : « Der Vertrag mit der Firma Enderlin & Jenny hat » hinsichtlich Fassung und Bezug von Wasser aus » dem Seezbach keine wesentliche Bedeutung, indem » ihnen diesfällige Rechte nur eventuelliter (sic!) einge- » räumt werden in Erweiterung derjenigen, welche sie als » Besitzer der am Ausgang des Seezbachtobels bestehen- I) den Mühle schon besitzen. . I) Der Regierungsrat erteilte darauf am 9. März 1867 den beiden Verträgen die « hoheitliche Genehmigung I), jedoch nur « insoweit sie die ökonomischen Interessen der Ortsgemeinde Mels beschlagen I). Im übrigen fasste er die beiden « Verträge» als ein Konzessionsgesuch auf und erledigte dieses zunächst (am 1. Mai 1867) durch folgenden Beschluss: « Es sei die für die Firma Samuel Heer von Glarus » und Enderlin & JenllY von Xiedcrurnen nachgesuchte » W· asserrechtskonzession für ihre in der Gemeinde Mels » am Seezbache zu errichtenden Etablissements unter I) folgenden Bedingungen erteilt: (,5. Der Staat behäl1 sich vor, in beliebiger Zeit von l) den Konzessionären oder ihren Rechtsnachfolgern ein I) für allemal oder periodisch eine Konzessionsgebühr zu » erheben, im letztem Falle rückwirkend bis zum Tage » der Konzessionserteilung. « 6. Die gegenwärtige Konzession erlischt, wenn innert » der Frist von zwei Jahren, von deren Erteilung an ge- I) rechnet, kein Gebrauch gemacht wird. » Dieser Beschluss wurde in dem Register (, Auszüge aus den regierungsrätlichen Protokollen über Wasserrechts-

152 Prozessrecht. N° 18. konzessionen 1859-1901)} folgendermassen zusammen- gefasst: . « Konzession um Errichtung eines Kanals zum BetrIebe )} industrieller Etablissemente. «( Konzessionär: Heer Glarus und Enderlin & Jenny, » Niederurnen. « Datum der Konzession: 1. Mai 1867. «( Wasserzins, Ziff. 5 des Dispositivs : Der Staat behält )} sich vor, in beliebiger Zeit von den Konzessionären » oder ihren Rechtsnachfolgern ein für allemal oder » periodisch eine Konzessionsgebühr zu erheben, im » letztem Falle rückwirkend bis zum Tage der Kon- I} zessionserteilung. . . .» Der Ortsverwaltungsrat Mels suchte eine Abänderung der Konzessionsbedingungen zu Gunsten der Firma En- derlin & Jenny zu erwirken und schrieb dem Regie- rungsrat zu diesem Zwecke am 29. Mai 1867 : « Die Herren Enderlin & Jenny sind als Besitzer der )} am Ausgang der Seezschlucht oben im Dorfe stehenden » Mühle bereits im Besitz einer bedeutenden Wasserkraft, » welche auch zum Betrieb eines anderen Gewerbes » benützt werden kann und wofür sie einen gehörigen )} Rechtstitel besitzen. . )} Im weitem steht für die Herren Enderlin & J eUllY '> in Aussicht, von der Firma Heer die Bewilligung zum » Bezug von Wasser aus dieser letzteren \Vasserleitung • zu erhalten, für welchen Fall den genannten Herren )} bereits im Vertrag mit der Gemeinde Baurechte einge- )} räumt worden sind. )} Endlich haben sie laut Vertrag der Gemeinde mit ;) der Firma Heer (Art. 7) das Recht auf den Bezug des » Abwassers vom Heer'schen Etablissement, welches » seitwärts der Mühle auf eine Anhöhe zu stehen kommt. » Es geht daraus hervor, dass die Herren Enderlin » & Jenny das zum Fabrikbetrieb erforderliche Wasser !} auf verschiedene Weise sich verschaffen können ohne )} eine Wasserrechtskonzession zu bedürfen, und es hat Prozessrecht. No 18. 153 )} alle Wahrscheinlichkeit für sich, dass sie, wenn sie an » der Stelle ihrer alten, schadhaften Mühle ein indu- » strielles Gewerbe errichten, zum Zwecke dessen Betriebs »die oben genannten Wasserbezugsquellen bt'nutzen » werden. . » Um aber auf alle mögliche Fälle des Bedürfnisses » fürzusorgen, suchen die Herren Enderlin & Jenny auch » um ein Recht nach, auf das dem Seezbachtobel flies- » sende Wasser, soweit es von Herrn Heer hinten im » Tobel nicht bezogen werden sollte; und dieses Wasser- » recht kann einzig Gegenstand der Konzessionierung » sein. }) Der Regierungsrat änderte darauf die Art. 5 und 6 der von ihm am 1. Mai festgesetzten Konzessionsbedin- gungen folgendermassen ab: « Art. 5: Der Regierungsrat behält sich vor, von den » Konzessionären eine Konzessionsgebühr nach gesetz- » lichen Bestimmungen zu beziehen. Hiebei wird den » Konzessionären die Erklämng abgegeben, dass, falls l) für die Konzessiol1sgebühr eine Skala aufgestellt werde, » von den Konzessionären nur das Minimum derselben )) erhoben und daran keine den Geschüftsbetrieb hem- » mende Bedingung geknüpft werde. )} Art. 6: Die gegenwärtige Konzession erlischt, wenn ) innert der Zeitfrist von 2 Jahren, von der Erteilung » an gerechnet, die zur Benützung derselben erforderlichen » Arbeiten nicht begonnen haben werden. ) Nachdem sich die Erstellung der Heer'schen Fabrik um mehrere Jahre verzögert hatte, verlangte die Firma .loh. Heer im Jahre 1873 von der Firma Enderlin& Jenny, dass sie nunmehr das ihr zustehende Wahlrecht betref- fend Abnahme des Abwassers der Heer'schen Fabrik ausübe. Dies geschah darauf seitens der Firma Enderlin & Jenny in dem Sinne, dass sie sich für die Abnahme des Wassers unmittelbar bei dessen Ausfluss aus den Turbinen der Heer'schen Fabrik (zirka 18,73 m über der alten Mühlenwasserfassung) entschloss.

154 Prozessrecht. N° 18. Darauf wurde die Heer'sche Fabrik fertiggestellt. Von der Firma Enderlin & Jenny wurden dagegen keine An- stalten zur Benutzung des Abwassers der Heer' sehen Fabrik getroffen. Dieses Abwasser fällt auch heute noch unbenutzt in einem einzigen Wasserfall von der Ausfluss- stelle in die Talsohle hinunter. B. -Am 1. September 1910 hat die Firma Fritz & Caspar Jenny als Rechtsnachfolgerin der Firma En- derlin & Jenny unter Berufung auf Art. 48 Ziff.4 OG folgendes Klagebegehren beim Bundesgericht eingereicht: « Ist gerichtlich zu erkennen, Klägerschaft besitze ein )} unbedingtes und unbefristetes privates Nutzungsrecht » an der Seez, all' das \Vasser abzunehmen, das von dem » Etablissement Heer (jetzt Schuler, Heer & Oe) nicht

1 abgeleitet wird, und aB' das Wasser, das von letzterem

» Etablissement als Abwasser kommt, und zwar letzteres

)} oberhalb der Mühle mit einem Gefälle von zirka 100

t Fuss, und sei nicht pflichtig, hiefür und für die Nut-

)} zung dieser\Vasserkraft Konzessionsgebühren nnd einen

)} \Vasserzins oder eines von beiden zu zahlen, unter

• Kostenfolge ?»

Die Klägerin tat dieses Begehren ·damit begründet,

dass die gegenwärtig

yorhandenc, bis je1zt unbenutzte

Wasserkraft von zi,'ka 29,59 m Gefälle bloss eine Modi-

fikation ihres alten

privaten Mühlen-\Vasserrcchtes sei;

die Erhöhung des Gefälles :'Oll 10,86 auf 29,59 m sei

weiter nichts als eine Kompensation für die der Firma

Enderlin & Jenny aus der Errichtung der Heer'schen,

nunmehr Schuler Heerschen Fabrik erwachsenen lch­

teile. Handle es sich aber danach bei der ganzen \Vasser-

kraft von zirka 29,59 m Gefälle um ein altes privates

Wasserrecht, so sei die Klägerin nach Art. 1 des Gesetzes

über die Benutzung von \Yasserkräften, vom 23. No-

vember 1893, von Konzessionsgebühren und 'Vasserzins

befreit.

Demgegenüber

hat der Kanton St. Gallen in seiner

Prozessrecht. N° 18.

155

Klagbeantwortung unter Anerkennung der Kompetenz

des Bundesgerichts beantragt:

«Die Klage sei abzuweisen, soweit darin mehr ver-

» langt wird, als die Anerkennung bezw. Feststellung des

» privaten Rechts auf wasserzins-und konzessionsgebüh-

» renfreie Ausnützung der Wasserkraft an der Seez von

» der Höhe der 'Vehrkrone der alten Mühlewasserzulei-

» tung bis zur Sohle des Mühlewasserabschlusskanals,

» unter Kostenfolge für die Kläger? >t

Dieses Begehl en wird damit begründet, dass die Be-

nutzung des Mehrgefälles von zirka 18,73 m nur auf

Grund einer eigentlichen K 0 n z es s ion zulässig sei. Eine

solche habe in dem Regierungsbeschluss vom 1. Mai

1867 gelegen, sei

aber infolge Nichtbenutzung dahin-

gefallen.

Die Replik

enthält um Schlusse die Bemerkung:

« Nur eventuell wird der Standpunkt eingenommen,

12. dass im Art. 7 unter allen Umständen eine unbefristete
13. und unbedingte K 0 n z e s s ion für das vermehrte Ge-

»

fälle des Abwassers liegt. »

C. -Anlässlich eines von der Instruktionskommission

des Bundesgerichts

am 14. Oktober 1911 abgehaltenen,

mit Augenschein verbundenen Rechtstages haben die

Parteien übereinstimmend erklärt, die Streitfrage « spitze

sich

darauf zu, ob das 18,73 m betragende Gefälle vom

Punkt A bis zur Fassung des alten Mühlekanals, bezw.

die Differenz zwischen dem Gefälle dieses alten Mühle-

kanals (10,86 m) und dem gegenwärtig zur Verfügung

stehenden Gefälle (29,59 m),

den Gegenstand einer vom

Staat gegen Entgelt zu erteilenden Konzession bilde,

für dereIl Ausnützung ein jährlicher Wasserzins zu ent-

richten wäre, oder ob es sich dabei lediglich um eine

Abänderung des

frühem 'Vasserrechtes handle, dessen

neue Gestaltung

der Staat ohne weiteres anzuerkennen

hätte, und für welches von der Klägerin bloss die ge-

setzliche Katastergebühr zu entrichten wäre.» Diese

156 Prozessrecht. N' 18. Erklärung wurde von den Parteien in dem Sinne abge- geben, dass daraus « nicht auf eine Änderung der Rechts- fragen und der Rechtsstandpunkte gegenüber den Pr~­ zesschriften geschlossen werden» dürfe, und dass « dIe Massangaben keine definitiven)} seien. D. -Ein vom Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 23. März 1914 erstatteter Amtsbericht gibt über die Grundsätze des st. gallischen Wasserrechtes Auskunft. Die für den vorliegenden Fall in Betracht kommen- den Bestimmungen der st. gallischen Wasserrechtsgesetz- gebung lauten: Art. 1 Abs. 1 des G e set z e s übe r Ben ü t z u n g von Gewä ssern, vom 23. November 1893: . « Sämtliche im Gebiete des Kantons befindliche Flüsse, » Bäche und Seen unt.erstehen dem Hoheitsrechte des i} Staates. Ihre Benützung zu Wasserwerken und zu » anderen gewerblichen Zwecken (Art. 7) unterliegt, so- i) weit nicht gegenteilige. Privatrechte geltend gemacht » werden können, den Vorschriften dieses Gesetzes. ;) Art. 2 Abs. 1 desselben Gesetzes: «Zur Erstellung » einer neuen 'Wasserwerksanlage ist die Bewilligung der » Staatsbehörde (Konzession) erforderlich. » Art. 6 Abs. 1 desselben Gesetzes: «Für jede Pferde- ;} stärke des aus Gefälle und mittlerem Niederwasser zu )) ermittelnden absoluten Effektes einer Wasserkraft wird » bei der Konzessionserteilung eine einmalige Gebühr » von fünf bis fünfzehn Franken und sodalln ein jähr- » licher "Vasserzins von zwei bis fünf Franken erhoben. » Art. 16 Abs. 1 und 2 desselben Geselzes: « Zur Er- )} mittlung aller zur Zeit bestehenden Wasserrechte wird )} sofort nach Inkrafttreten dieses Gesetzes ein nach 11 Flussgebieten geordneter Wasserrechtskataster aufge- )) nommen. In denselben müssen die Berechtigten innert ;) der Frist von 5 Jahren a dato einer zu erlassenden » öffentlichen Aufforderung ihre Wasserrechte eintragen » lassen. ;} Wird ein behauptetes Wasserrecht bestritten, so Prozessrecht. N o 18. 157 » hat der Ansprecher innert Jahresfrist seinen Rechts- i) anspruch gerichtlich anhängig zu machen, sodann den » Rechtsstreit ohne erheblichen Unterbruch durchzu- i) führen und nach rechtskräftigem Urteilsspruch im i) Falle des Obsiegens die Eintragung zu bewirken. )} Art. 3 des R e g u I at i v s für die Fes t s tell u n g der "Va s se r z ins e nun d der Was se r re c h t s- K 0 n z e s si 0 n s g e b ü h ren, vom 5. Oktober 1900 : « Vom \Vasserzinse befreit sind diejenigen \Vasser- ) werke und Anlagen, für welche der Nachweis erbracht i} wird, dass im Sinne von Art. 18 der Kantonsverfas- ) sung und Art. 1 des Gesetzes über die Benützung der » Gewässer ein Privatrecht auf zinsfreie Benützung des » betreffenden Gewässers besteht. I) Art. 1 Satz 1 des Nachtragsgesetzes betref- fe nd die Was s erz ins e, die K 0 n z e s s ion s-und die Was s e r r e c h t s kat ast erg e b ü h ren, vom 24. November 190;) : « Für die vor dem Jahre 1860 errichteten 'Wasser- ) werke werden weder Wasserzinse noch Konzessions- » gebühren erhoben I) Art. 5 desselben Gesetzes: « Die zinspflichtigen Wasser- » werksanlagen werden für die Berechnung des Wasser- }) zinses innert der Grenze von 2 bis 5 Fr. in sieben ;} Klassen eingeteilt, und es sind per Pferdestärke zu i) bezahlen : in der I. Klasse Fr. 5 }) I) H. i) » i) III. I) » IV. » )} »V. » » » VI. » » » VII. » » der Wasserzins beträgt bei )} 4 Fr. » 4 50 i) 4 » 3 50 » 3 - » 2 50 » 2 - jeder Anlage mindestens Art. 6 desselben Gesetzes: « Für die Berechnung der i) Konzessionsgebühren werden die Wasserwerksanlagen

158 Prozessrecht. N° 18. )} innert der Grenze von 5 bis 15 Fr. in fünf Klassen » eingeteilt, und es sind per Pferdestärke zu bezahlen: in der I. Klasse Fr. 15 - )} i) H. i) » 12- » )} III.)} I) 9 - )} I) IV.}) » 7- i) i) V.» )} 5- Art. 10 desselben Gesetzes: « Von den zinsfreien Was- » serwerksanlagen wird eine jährliche Wasserrechtskata- » stergebühr erhoben, sie beträgt 1 Fr. per Pferdestärke, » für eine Anlage jedoch wenigstens 2 Fr. und höchstens i) 200 Fr. » Art. 8 des R e g u I a t i v s für die Fes t set z u n g und den B e zug der \V ass erz ins e, K 0 n z e s- si 0 n s-und Was seT r e c h t s kat ast erg e b ü h reH, vom 8. September 1906 : (I Für die vor dem Jahre 1860 errichteten \Vasser- » werke werden weder \Vasserzinse noch Konzessions- ) gebühren erhoben. Soweit jedoch für einzelne V{ asser- » werksanlagen vor dem Jahre 1860 eine Konzession » mit Zinsvorbehalt erteilt wurde, fallen solche An- I) lagen ebenfalls unter die nachstehenden Bestimmungen. ,) Für die in den Jahren 1860 bis lS94 erstellten Wasser- » werksanlagen, mag für sie eine Konzession mit Zins- »vorbehalt erteilt worden sein oder nicht, tritt eine » Herabsetzung des \Vasserzinses um drei Klassen, also ) um 1 Fr. 50 Cts. per Pferdestärke ein (Art. 5), immer- ) hin unter Beibehaltung des Minimums VOll 2 Fr. per » Pferdestärke. I) Die Konzessionsgebühren für die Anlagen aus den » Jahren 1860 bis 189:1 sind auf das Minimum von 5 Fr. I) per Pferdestärke anzusetzen. I) Die vor dem Jahre 1894 erfolgten Erweiterungen » von \Vasserwerksanlagen sind hinsichtlich der Wasser- }) zinse und Konzessionsgebühren wie die Neuerrichtung » solcher Werke zu behandeln. Prozessrecht. N° 18. 159 » (Art. 1-4 des Nachtragsgesetzes vom 1. Januar )} 1906). i) E. -Nach einem bei den Akten liegenden Bericht des kantonalen \Vasserrechtsingenieurs vom 27. Februar 1908 beträgt die streitige Wasserkraft 178,3 Brutto- pferdestärken oder, bei 75 % Nutzeffekt, 133,7 Netto- pferdestärken. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -In erster Linie, und zwar von Amteswegen (trotz der Anerkennung der Kompetenz des Bundes- gerichts durch den Beklagten), ist festzustellen, ob uad inwieweit eine zivilrechtliche Streitigkeit im Si n n e des Art. 48 0 G vorliegt. Hiebei ist nach konstanter Praxis nicht sowohl auf die Form des Klag- begehrens, als vielmehr auf die N a 1 u r des s t r e i ti- gen Anspruchs abzustellen. Streitig ist im vorliegenden Falle zunächst die Frage, imYieweit der Klägerin an dem (abgeleiteten oder nicht abgeleiteten) 'Wasser der Seez ein pr i v at es Nu t- z u n g s r e eh t zustehe. Ueber die weitere Frage, ob dieses private Nutzungsrecht, insoweit es vom Bundes- aericht anerkannt werden sollte, ge b ü h ren p fl ich ti g ei, besteht zwischen den Parteien kein Streit; vielmehr sind sie darüber einig, dass dafür weder eine Konzes- sionsgebühr noch ein \Vasserzins, sondern lediglich eine müssige Katastergebühr zu entrichten sein wird. Ebeno stimmen die Parteien darin überein, dass umgekehrt III dem Masse, wie die Existenz eines privaten Nutzungs- rechts vom Bundesgericht ver n ein t \verden sollte, die in Frage stehende 'Wasserkraft nur gegen Entrich- tung einer Konzessionsgebühr und eie 'yasserziuses \ird ausgebeutet werden können. StreItIg 1st dagegen wiederum die H ö h e der in diesem Fall zu bezahlenden Gebühren, indem die Klägerin unter allen Umständen

160 Prozessrecht. N° 18. die Anwendung der gesetzlichen Minimalasätze v.er- langt, während der Beklage ich die. Entschedun~. hIe.r- über vorbehält. Und streitig Ist endlIch, ob dIe Klagerm (nach der Formulierung in der Replik, S. 9). (I eventuell » im Besitze einer «unbefristeten und unbedmgten Ko­ zession für das vermehrte Gefälle des Abwasers» seI, oder ob sie für dieses vermehrte Gefälle erst noch um eine Konzession n ach s u ehe n müsse, für deren Er- teilung oder Verweigerung Art. 2 des \Vasserrechts- gesetzes vom 23. November 1893 massgebend wäe. Nun ist zunächst klar, dass die Meinungsverschieden- heit der Parteien über die beiden letztem Pnkte (K?n- zessionsrecht J.md Höhe der Gebühren) sIch as me Streitigkeit rein öffentlichrechtlicher Natur quahfizlrt. Ueber diese beiden Punkte liegen denn auch keme Rechtsbegehren vor. Insbesondere kommt der in der Replik enthaltenen Bemerkung betreffend das evenuell beanspruchte « unbefristete und unbedingte KonzessIOns- recht) nicht die Eigenschaft eines förmlichen Rechts- begehrens zu (dessen Anbringung in der R.pl.ik übrigens nach Art. 46 eidg. ZPO nicht mehr zulasslg gewesen wäre). . Zu Zweifeln kann dagegen die rechtliche Natur der e r s t e n Streitfrage Anlass geben, der Frage nämlich, ob und im"ieweit der Klägerin an dem Wasser der Seez ein privates Nutzungsrecht. zustee _{den? nach der Stellungnahme der Parteien deckt SIe SIch mIt der andem Frage, ob und inwieweit die Klägerin für di} Bentzung der in Betra('ht kommenden Wasserkraft eme Konzes- sionsgebühr und einen Wasserzin zu etrichten hbe. Diese letztere Frage ist zwar, WIe bereIts konstatiert, ins 0 f ern nicht streitig, als der Beklagte für den- jenigen Teil der Wasserkraft, in Bezug auf welchen. der Klägerin ein Privatrecht zuerkannt werden sonte~ kemen Anspruch auf Gebühren erhebt. Nichtsdestwemger hat aber einerseits die Klägerin in Bezug auf dIesen Punkt ,ein förmliches Rechtsbegehren gestellt, anderseits der Prozessreeht. N° 18. 161 Beklagte, formell wenigstens, die Abweisung dieses Rechtsbegehrens verlangt, insoweit es sich auf eine an- dere Wasserkraft als diejenige bezieht, an welcher der Beklagte selbst der Klägerin ein privates Nutzungsrecht zuerkennt. Das Bundesgericht ist daher genötigt, auch in -dieser Beziehung die Kompetenzfrage zu entscheiden. 2. -Wird von der bisherigen Praxis über den Begriff der zivilrech tHchen Streitigkeit im Sinne des Art. 48 OG ausgegangen, so ist die Kompetenz des Bundesgerichts jedenfalls in Bezug auf den er s te n Teil des klägeri- sehen Rechtsbegehrens (Bestand des behaupteten pri- vaten Nutzungsrechts) zu bejahen. Denn danach genügt es, wenn der Kläger die Feststellung der Existenz eines Privatrechts verlangt und der Beklagte die Existenz dieses Privatrechts bestreitet, und es tut der zivilrecht- lichen Natur des Rechtsstreites der Umstand keinen Abbruch, dass die Parteien die Frage der Existenz eines Privatrechts dem Bundesgericht vielleicht nur d esh alb unterbreiten, weil ihre Entscheidung für diejenige einer öffentlichrechtlichen, insbesondere einer steuerrechtlichen Streitigkeit präjudiziell zu sein scheint. (Vergl. BGE 27 II S. 687 Erw. 1, 39 II S. 451 Erw. 2.) An dieser Auffassung ist festzuhalten. Allerdings ent- spricht es sonst dem Standpunkte der schweizerischen, wie auch der deutschen (im Gegensatz zur französischen) Doktrin und Praxis, dass die Kompetenz zur Entschei- dung einer Präjudizialfrage demjenigen Richter zuer- kannt wird, der zur Entscheidung der Hauptfrage kom- petent ist, und es liesse sich gerade in einem Falle wie dem vorliegenden das Verhältnis zwischen der Frage nach der Existenz eines Privatrechts einerseits und der davon abhängigen steuerrechtlichen Frage ander- seits sehr wohl als dasjenige einer Vorfrage zur Haupt- fre qualifizieren; denn es unterliegt keinem Zweifel, dass hier die Anerkennung der Existenz eines Privat- rechts wesentlich nur im Hinblick aqf die dadurch prä- judizierte Frage der Gebührenfreiheit verlangt wird. AS 41 II -1915 11

l32 Prozessrecht. N° 18.

Indessen ist es doch auch denkbar, dass derjenige, der

die Anerkennung eines privaten Nutzungsrechts an einer

Wasserkraft verlangt, mit diesem seinem Rechtsbegehren

noch andere praktische Zwecke verfolgt, als die Aner-

kennung der

mit dem beanspruchten Privatrecht ver-

bundenen GebÜbrenfreiheit. Da er aber überhaupt nicht

verpflichtet ist, über die mit seiner Klage verfolgten

praktischen Zwecke Auskunft zu geben, und der Richter

seinerseits weder das Recht noch die Pflicht hat, in

dieser Hinsicht Nachforschungen anzustellen,

so lässt es

sich sowohl vom praktischen als auch vom grundsätz-

lichen Standpunkte aus rechtfertigen, das Vorhandensein

einer zivilrechtlichen Streitigkeit überall da zu bejahen.

wo einerseits die Anerkennung eines Privatrechtes

ver-

langt, anderseits die Existenz dieses Privatrechts be-

stritten wird.

Dies war denn auch zweifellos, entsprechend der dama-

ligen Doktrin, der

Standpunkt des Art. 110 BV und des

Art. 27 OG 1874. Da nun Art. 48 OG 1893 in seinem Ingress

-wesentlich gleich lautet wie Art. 27 OG 1874 und wie

Art. 110 BV, der Nachsatz in Art. 48 Ziff. 4 OG 1893

aber eher auf die Absicht einer Ausdehnung als einer

Einschränkung der Kompetenz des Bundesgerichts bei

Streitigkeiten zwischen

Kantonen und Privaten hin-

deutet, so ist anzunehmen, dass auch dem heutigen

Art. 48 -im Gegensatz zu Art. 56 ; verg!. über diesen

Gegensatz:

BGE .10 11 S. 86 ; vielleicht auch im Gegen-

satz zu Art. 52 -jene etwas weite Auslegung des Be-

griffs der Zivilrechtsstreitigkeit zu Grunde liegt.

Von dieser Auslegung abzugehen, besteht -trotz der

Wandelung, die sich seither in den Anschauungen

über

die Ausscheidung zwischen Privat-und öffentlichem

Recht vollzogen hat -hier, wie in andern Grenzfällen

(vergl.

26. B. betreffend Steuerprivilegien : BGE 14 II
27. 642, 26 II S. 862 f. Erw. 1, 31 I S. 260, 31 11 S. 131,

38 II S. 737) jedenfalls sol a n ge kein genügender An-

Prozessrecht. N° 18.

163

lass, als nicht im ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft

oder doch in der überwiegenden Mehrheit der Kantone

für die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Streitig-.

keiten eine unabhängige Instanz gegeben sein wird.

Denn es ist unverkennbar, dass durch Art.

110 Ziff.4 BV,

bezw. 27 Ziff. 4 OG 1874 und 48 Ziff. 4 OG 1893, für

Streitigkeiten zwischen Privaten oder Korporationen

einerseits

und Kantonen anderseits dieselbe Gewähr

eines unparteiischen Richters geschaffen werden wollte,

die heute durch die Institution der Verwaltungsgerichte

oder durch die Zuweisung verwaltungsrechtlicher

Strei-

tigkeiten an die Zivilgerichte erstrebt wird.

Auf die vorliegende Klage ist daher, wenn der gesetz-

liche Streitwert von

3000 Fr. vorhanden ist, insoweit

einzutreten, als darin die Anerkennung eines unbedingten

und unbefristeten privaten Nutzungsrechtes

an der Seez

verlangt wird, wie dies im ersten Teil des klägerischen

Rechtsbegehrens geschieht. Was dagegen den zweiten

Teil dieses Rechtsbegehrens betrifft (die Klägerin sei

nicht pflichtig, für die beanspruchte Wasserkraft eine

Konzessionsgebühr

und einen Wasserzins oder eines von

beiden zu bezahlen), so kann darauf deshalb nicht ein-

getreten werden, weil es sich dabei lediglich

um eine

öffentlichrechtliche, speziell steuerrechtliche Konsequenz

aus der Existenz des behaupteten Privatrechts handelt,

welche zu ziehen das Bundesgericht als Zivilgerichtshof

unter keinen Umständen kompetent ist. Uebrigens

kommt dem zweiten Teil des klägerischen Rechtsbe-

gehrens kaum eine wesentliche praktische Bedeutung

zu; denn der Beklagte beabsichtigt einen Anspruch auf

Konzessionsgebühr

und \Vasserzins nur hinsichtlich des-

jenigen Teils der streitigen Wasserkraft zu erheben, in

Bezug auf welchen das Begehren um Anerkennung eines

privaten Nutzungsrechts abgewiesen werden sollte. Bei

der K I

ä ger i n aber besteht umgekehrt offenbar nicht

die Absicht, an ihrem Anspruch auf gebührenfreie Be-

164 Prozet. N0 18. nutzung des Mehrgefälles auch nach einem ihr u n - günstigen Entscheide des Bundesgerichts über die zivilrecbtliche Vorfrage festzuhalten. 3. - Was den S t r e i t wer t betrifft, so würde sich aus den"oben sub Dangeführten Gesetzesbestimmungen in Verbindung mit der sub E erwähnten Schätzung der streitigen Wasserkraft, schon im Falle der Anwendung der gesetzlichen Minimaltaxen und bei Berücksichtigung bloss der Nettowasserkraft von 133,7 Pferdestärken, ein jährlicher Wasserzins von 267 Fr. 45 Cts. ergeben, der nach Art. 54 Abs. 2 OG mit 5349 Fr. zu kapHalisieren wäre"und somit den nach Art. 48 Ziff. 4 OG erforder- lichen Streitwert von 3000 Fr. bereits erheblich über- steigen würde, - ganz abgesehen von der Konzessions- gebühr, die sich auf 668 Fr. 60 Cts. belaufen würde. Entsprechend grössere Beträge würden sich ergeben, wenn mit höheren als den gesetzlichen Minimalansätzen für Wasserzins und Konzessionsgebühr, sowie mit der Brutto-, statt mit der Nettowasserkraft gerechnet würde. 4. - In der Sache selbst ist zunächst festzustellen, dass private Nutzungsrechte an öffentlichen Gewässern (zu welcher Kategorie von Gewässern die Seez unbe- strittenermassen gehört) in der Tat möglich und speziell auch im Kanton St. Gallen anerkannt sind. Letzteres ergibt sich, abgesehen von der übereinstimmenden Auf- fassung beider Parteien, u. a. aus Art. 1 und 16 des kantonalen Gesetzes über Benutzung von Gewässern, vom 23. November 1893 (vergL JiEGER Anm. 6 zu Art. 1 dieses Gesetzes), sowie aus einem Urteile des Kantons- gerichts vom Jahre 1897 (verg!. Entscheidungen des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen im Jahre 1897, S. 26 ff.) ; endlich aus dem bei den Akten liegenden, auf Veranlassung der Klägerin eingeholten Arntsbericht des Kantonsgerichts vom 23. März 1914. 5. -Das von der Klägerin beanspruchte Privatrecht wird vom Beklagten insoweit anerkannt, als es sicb auf die «\Vasserkraft an der Seez von der Höhe der Wehr- Prozessrecht. N0 18. 165 krone der alten Mühlenwasserzuleitung bis zur Sohle des Mühlenwasserabflusskanals» (ca. 10,86 m) beziebt. Nun ist aber zur Zeit «von der Höbe der Wehrkrone der alten Mühlenwasserzuleitung bis zur Sohle des Mühlen- abwasserflusskanals )) kein einheitliches Gefälle mehr vorhanden; sondern ein Teil des Wassers, durch welches das betreffende Gefälle gebildet wird, besteht in dem Abwasser der Schuler-Heer'schen Fabrik, der andere Teil dagegen in dem ni c h t abgeleiteten Wasser der Seez. Die Anerkennung des Beklagten ist somit dahin zu interpretieren, dass der Klägerin ein Recht zuge- standen wird : a) auf ein Gefälle von ca. 10,86 m (genau = der Höhen- differenz zwischen der Wehrkrone der alten Mühlen- wasserzuleitung und der Sohle des Mühlenwasserabfluss- kanals) des durch das Abwasser der Schuler-Heer'schen Fabrik gebildeten Gesamtgefälles, b) auf das von Schuler-Heer & Oe ni c h tabgeleitete Wasser der Seez, von der Wehrkrone der alten Mühlen- wasserzuleitung bis zur Sohle des Mühlenwasserabfluss- kanals. Was speziell das sub a erwähnte Gefälle betrifft, so kann es sich dabei gegenwärtig in der Tat nur um einen ideellen Teil des durch das Abwasser der Schuler-Heer'- sehen Fabrik gebildeten Ge sam t gefälles handeln. Denn jenes Abwasser fällt, wie anlässlich des1Augen­ scheins konstatiert wurde, in einern einzigen Wsserfall von der Ausfluss-Stelle bei der Schuler-Heer'schen Fabrik bis in die Tahlsohle hinunter, und es sind von keiner Seite technische Einrichtungen geplant, durch die eine (übrigens offenbar irrationelle) getrennte Ausnutzung der obern ca. 18,73 m und der untern zirka 10,86 m ermöglicht würde. In di esem Sinne ist der Beklagte bei seinein der Klagbeantwortungsschrift enthaltenen Anerkennung zu behaften, sodass ein E n t sc h eid des Bundesgerichts nur noch in Bezug auf den jen i gen ideellen Teil~ des

166 Prozessrecht. N° 18. . Gesamtgefälles von zirka 29,59 m nötig ist, welcher der Differenz zwischen diesem Gesamtgefälle und dem frühern Gefälle von ca. 10,86 m entspricht, d. h. in Bezug auf ca. 18,73 m jenes Gesamtgefälles. 6. -Die Klägerin gibt zu, dass ihr, bezw. ihren Rechtsvorfahren Enderlin & Jenny, ursprünglich ein Recht nur auf ein Gefälle von zirka 10,86 m zustand. Sie behauptet aber, die Vermehrung des Gefälles um ca. 18,73 m stelle sich lediglich als eine Modifika- tion ihres ursprünglichen Wasserrechtes dar, die infolge der Ableitung des Wassers durch die Schuler-Heer'sche Fabrik nötig geworden und ihr deshalb s. Zt. als Ent- gelt für die ihr aus der Ableitung des Wassers erwach- senden Nachteile bewilligt worden sei. Voraussetzung einer Gutheissung der Klage wäre dem- nach vor allem der Nachweis der behaupteten Bewil- I i gun g, und zwar müsste nachgewiesen sein, nicht nur dass die kompetente Behörde mit einer Vermehrung des Gefälles um ca. 18,73 m einverstanden war, sondern auch, dass sie der Firma Enderlin &: Jenny diese Ver- mehrung des Gefälles im Sinne einer bIossen Mo d i f i - kat ion ihres ursprünglichen privaten Wasserrechts und als Ersatz für die ans der Ableitung des Wassers erwachsenden Nachteile bewilligt habe. 7. -Bevor unter diesem Gesichtspunkte die Vor- gänge im Jahre 1867 geprüft werden, ist festzustellen, dass die zur Bewillignng einer Modifikation, insbeson- dere einer E r w ei t e run g des ursprünglichen Wasser- rechts kompetente Behörde einzig der Re g i er u n g s- rat, als Vertreter des S t a a t e s war, während der Gemeindebehörde in Bezug auf das Wasserrecht als solches (im Gegensatz zu dem Recht auf Benutzung des Gemeindebodens) nur die Vor be re i tun g der regie- rungsrätlichen Bewilligung zukam. Wenn also in dem «Vertrag~, aus welchem die Klägerin das beanspruchte Recht auf das Mehrgefälle ableitet, d. h. in dem Vertrag zwischen der Ortsgemeinde Mels und der Firma Joh. Prozessrecht. N° 18. 167 Heer, gesagt wurde, die Ortsgemeinde « erteile» der Firma J oh. Heer « unter Vorbehalt hoheitlicher Geneh- migung das Recht usw. », so war dies eine ungenaue Formulierung, die denn auch vom Regierungsrat in sei- nen Beschlüssen vom 9. März und 'vom 1. Mai 1867 dahin richtiggestellt worden ist, dass er« die für die Firmen Joh. Heer und Enderlin & Jenny nachgesuchte Wasserrechtskonzession » « erteilte» und die von der Ortsgemeinde Mels mit den Konzessionären abgeschlosse- nen «Verträge» nur insoweit «hoheitlich genehmigte», als dabei die « ökonomischen Interessen der Gemeinde» in Betracht kamen. Hienach ist auch für den I n haI t der damals erteil- ten Bewilligung in erster Linie auf den Wortlaut der Regierungsbeschlüsse vom 1. Mai und vom 22. Juli 1867, und nur ergänzungsweise auf den am 18. Januar 1867 zwischen der Gemeinde Mels und der Firma Joh. Heer abgeschlossenen Vertrag, insbesondere dessen Art. 7, ab- zustellen. Aus dem Regierungsbeschluss vom

1. Mai 1867 geht nun deut1ich hervor, dass. der Regierungsrat, im Gegen- satz zum Ortsverwaltungsrat Mels, das der Firma En- derlin & Jenny eventuell zu bewilligende Mehrgefälle (im Sinne von Art. 7 des Vertrages Mels-Heer) nicht als eine blosse Modifikation des ursprünglichen Wasserrechts, sondern als eines der Objekte der den beiden Firmen Joh. Heer und Enderlin &:Jenny durch ihn « erteil ten I), einheitlichen Konzession betrachtete. Schon aus diesem Grunde versagt also die Argumentation der Klä- gerill, dass es sich bei ihr, im Gegensatz zur Firma Joh. Heer, die einer eigentlichen Konzession bedurft habe, lediglich um eine Modifikation ihres alten Wasserrechts gehandelt habe. Dazu kommt, dass der Regierungsrat sich in den von ihm am
2. Mai 1867 aufgestellten und am 22. Juli etwas abgeänderten (i Konzessionsbedingungen » ausdrücklich das Recht vorbehalten hat, « eine Konzessionsgebühr

168 Prozessrecht. N0 18. nach gesetzlichen Bestimmungen zu beziehen I). Dadurch hat er deutlich dokumentiert, dass er der Firma Ender- lin & Jenny die Befugnis zur Benutzung des vermehrten Gefälles im Sinne eines neu e n, g e b ü h ren p fl ich - ti gen, k 0 n z e s s ion sm ä s si gen Rechts erteile, also nicht als Entgelt für angeblich ihr erwachsende Nach- teile und im Sinne einer biossen Modifikation ihres alten privaten Wasserrechts. 8. -Fehlt somit schon der regierungsrätliche Akt, auf Grund dessen allein die Annahmr einer biossen Mo- difikation des ursprünglichen Wasserrechts gutgeheisselt werden könnte, so mag immerhin noch konstatiert werden, dass es sich auch den Umständen nach nicht um eine solche blosse Modifikation des alten, privaten Wasserrechts handeln konnte. Einerseits nämlich hatte- die Benutzung des Wassers der Seez durch die Firma Joh. Heer durchaus nicht notwendig eine Beeillträchti- gung der Ausübung jenes alten Wasserrechts zur Folge, und es hatte also die Firma Enderlin & Jellny gar kein o p f e r zu bringen, für welches sie ein Entgelt in Form der Vermehrung ihres ursprünglichen Gefälles hätte beanspruchen können; anderseits aber würde der unentgeltliche Erwerb eines ·Mehrgefälles von zirka 18,73 m einen ganz unverhältnismässig grossen Ersatz für allfällige, mit der Errichtung der Heer'schen Fabrik verbundene Inkonvenienzen dargestellt haben. Eine Beeinträchtigung der' Firma Enderlin & Jellny ergab sich aus der Benutzung des Wassers der Seez durch die Firma Heer schon deshalb nicht, weil diese letztere Firma sich in ihrem Vertrag mit der Orts- gemeinde Mels ausdrücklich verpflichtet hatte, das Ab- wasser ihrer Fabrik n ach W a h I der F i r m a End e r I i n & Jen n y entweder auf einen vorn Ver- waltungsrat der Ortsgemeinde zu bestimmenden Höhe- punkt zu leiten, von wo aus für die Firma Enderlin & Jenny ein Gesamtgefälle von zirka 100 Fuss = 30 m erzielt werden könne, oder aber es auf ihre Kosten Prozessrecht. N0 18. 169 an die alte Abnahmestelle der Firma End e r 1 i n & Jen n y zur ü c k z u lei t e n. Der letztern Firma ist somit keine Abänderung ihres ur- sprünglichen Wasser rechts aufgenötigt worden, wofür sie eine Kompensation hätte beanspruchen können; sondern, wenn das von Schuler-Heer & Oe benutzte Wasser ihr gegenwärtig nicht mehr an ihrer alten Abnahmestelle zur Verfügung steht, so ist dies darauf zurückzuführen, dass sie selber auf die Rückleitung des Wassers an diese alte Abnahmestelle verzichtet hat, offenbar weil sie es vor- teilhafter fand, das Abwasser der Schuler-Heer'schen Fabrik unmittelbar unter deren Turbinen abzunehmen, was ihr gestattete, ihrerseits ebenfalls eine moderne Druckleitung zu erstellen. Dass sie aber das hieraus sich ergebende Mehrgefälle von zirka 18,73 m, wodurch ihr früheres Gefälle nahezu ver d re i f ach t wurde, nicht einfach als einen aus den veränderten Einrichtungen sich ergebenden Nebenvortei} betrachtete, der ihr un- entgeltlich zufalJen müsse, Hhellt deutlich aus dem Umstande, dass sie sieh gleichzeitig, durch einen von ihr mit der Ortsgemein de Mels abgeschlossenen Ver- trag, für den Fall der Nichtausführung des Heer'sehen Projektes eine selbständige «( Konzession» zusichern liess, durch die ihr auf andere Weise dasselbe Gefälle von ca. 30 m (= 100 Fuss) verschaffL werden sollte, das sie im Falle der Ausführung des Heer'schen Projektes erhielt. Der Firma Enderlin & Jenny war somit unter allen Umständen daran gelegen, -nach den Akten (vergl. oben sub A) handelte es sich dabei sogar um einen « längst gehegten Entschluss)} -ein Gefälle von ca. 30 m zu erhalten. Um diesen Zweck zu erreichen, hä He sie im Falle der Nie h tau s f ü h run g des Heer'- schen Projektes nicht nur anstandslos die gesetzlichen Konzessions- und 'Vasserzinsgebühren bezahlt, sondern auch noch die beträchtlichen Kosten der Erstellung eines Stollens von zirka 500 m Länge übernommen. Umso weniger konnte sie unter diesen Umständen dar-

170 Prozessrecht. N° 18. auf Anspruch erheben, im Falle der Aus f ü h run g des Heer'schen Projektes -in welchem Falle sie nicht nur keinen Nachteil erlitt, sondern sogar die Kosten der Erstellung des Stollens ersparte -das Recht auf das erstreb te Mehrgefälle ge b ü h ren fr ei zu erwerben. Nicht nur hat also die Klägerin nicht nachgewiesen, dass der Regierungsrat ihr das Recht zur Benutzung des Mehrgefälles gebührenfrei erteilt, bezw. in eine Abände- rung des Inhalts des ursprünglichen privaten Wasser- rechts eingewilligt. habe, -nicht nur ist ferner akten- mässig erstellt, dass der Regierungsrat sich im Gegenteil die Erhebung der Gebühren auch ihr gegenüber (ebenso wie gegenüber der Firma Joh. Heer) ausdrücklich. vor- behalten, also die Auffassung von der biossen ModIfika- tion des frühem privaten \Vasserrechts im voraus abgelehnt hat, -sondern es geht ausserdem aus den Umständen hervor, dass zur Bewilligung einer gebühren- freien Benutzung des Mehrgefälles im Sinne einer biossen Modifikation jenes alten privaten Wasserrechts gar kein Anlass vorhanden war, m. a. W. dass der Firma En- derlin & Jenny damit auf Kosten des Staates eine durch nichts zu rechtfertigende und daher auch nicht zu prä- sumierende, unentgeltliche Zu wend ung gemacht worden wäre. Die vorliegende Klage erscheint somit von allen Ge- sichtspunkten aus -insoweit auf sie überhaupt einge- treten werden konnte (vergl. oben Erw. 1 und 2) und insoweit sie nicht anerkannt ist (vergl. oben Erw. 5), als unbegründet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. -Bei der Anerkennung eines der Klägerin zu- stehenden Privatrechtes: a) auf ein Gefälle von 10,86 m (genau = der Höhen- differenz zwischen der Wehrkrone der alten Mühlen- wasserzuleitung und der Sohle des Mühlenwasserabfluss- 171 kanals) des durch das Abwasser der Schuler-Heer'schen Fabrik gebildeten Gesamtgefälles, b) auf das von Schul er-Heer & eIe nich t abgeleite- ten Wasser der Seez, von der Wehrkrone der alten Mühlenwasserzuleitung bis zur Sohle des Mühlenwasser- abflusskanals, wird der Beklagte behaftet.
2. -Im übrigen wird das Klagebegehren, soweit darauf eingetreten werden konnte, abgewiesen.

Urteil der I. Zivila.bteUung vom 30. Ja.nua.r 19115 i. S. Obrist, Beklagter, gegen Untertrifaller und Genossen, Kläger. Zulässigkeit der Berücksichtigung einer erst in der Berufungs- instanz aufgestellten Behauptung bei der von Amteswegen vorzunehmenden Bestimmung des Streitwertes. Art. 53. 59 und 80 OG. A. -Jakob Zimmerli in Kriens hatte auf Grund eines am 2. Januar 1909 mit dem Beklagten Franz Josef Obrist und einem J osef Stofer abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages eine Einzahlung von 3000 Fr. gemacht. Er forderte diese Einzahlung mit Klage vom 27./28. April 1911 von den beiden Gesellschaftern zurück. worauf Stofer am 13. August 1912 den Prozessabstand erklärte. Das Amtsgericht Luzern-Land verurteilte den Beklagten Obrist durch Entscheid vom 23. Februar 1914, unter solidarischer Haftbarkeit mit J osef Stofer anzuer- kennen und an die Klägerschaft zu bezahlen: 3000 Fr. nebst Verzugszins zu 5% seit 21. Januar, 3. und 13. Feb- ruar 1909 von je 1000 Fr., abzüglich allfällig bereits ge- leisteter Zahlungen des Stofer. An die Stelle des Zimmerli, der während des Prozesses in Konkurs fiel, waren in- zwischen gemäss Massarechtsabtretung vom 17. Novem- ber 1913 eine Anzahl Konkursgläubiger getreten. Obrist