138 Obligationenrecht. N° 17. 17. Urteil der II. Zivilabteilung vom: 25. Februar 1915 i. S. lrlldebrand, Kläger, gegen Schoop, Beklagter. 1 A t 163 Ab s. 3 OR ist als eine um der ö ff en t lich en . 0; d nun g willen aufgestellte Vorschrift aufzufassen und daher auch dann anzuwenden, wenn die St.:-eitsache sonst dem ausländischen Recht unterstehen wurde. 2. V e r- h äItn is der verabredeten Vertragsstr afe zur Schwere . der U e b er t r e tun g des Verbotes und zu dem zu schützenden In t er e s s e. A. -Durch Vertrag vom 25. Februar 1913 betraute der Beklagte, der Erfinder eines Metallspritzvrfahres ist, den Kläger und einen gewissen Georg eyer III Berhn bis zum 1. Juli 1913 mjt der Verwertung semer Erfindung in England, Kanada, Australien, den britischen Kolonien und Japan. Der in Berlin abgeschlossene Verrag be- stimmte, dass der Kläger und Georg Meyer gememschaft- lieh aus allen während der Dauer ihres Auftrages zu Stande kommenden Optionsverträgen und PatentverkäufeI: eine Provision von 50°1 der Beträge erhalten sollteil. In ZIffer 5 10 d' wurde überdies vorgesehen, dass alle Zahlungen, Ie aus Options-und Kaufverträgen ZR leisten seien, zu Handen des Notars und Justizrates Heinitz in Berlin zu erfolgen hätten und dass die Verpflichtung zur Ueberweisuug der Zahlungen an den genannten Notar sowohl _{ür den} e­ klagten als für den Kläger" und leytr gemelllsc.hafthch und pt,rsönlich besteht:. Sollte emer der VerpflIchteten dieser Bestimmung nicht nachkommen, so sollte er unbe- schadet seiner übrigen Verpflichtungen an jeden der beiden alldern eine sofort zahlbare Konvwtionalstrafe von 10,000 Mk. entrichtell. Am 21. August 1913 wurden dem Notar Heinitz als Kaufpreis für das englische Patent 368,190 Mk. ausbezahlt, wovon der Beklagte 160,000 Mk. und der Kläger und Meyer je 80,000 Mk. erhielten. Vorher hatten der Kläger und Meyer auch für das japani.sce Patent einen Interessenten in der Firma Bume & ReIf III Obligationenrecht. No 17. 139 Jokohama gefunden, die für eine Voroption bis zum

1. September 1913 am 23. Juni 1913 1000 Mk. bezahlte. Diese Zahlung erfolgte an den Beklagten persönlich, der sie nicht an den Notar Heinitz weiterleitete. In einem Postskriptum zum Briefe vom 25. September 1913 an den Kläger schrieb der B0klagL darüber: ({ Herr Meyer hatte die Güte, mich darauf aufmerksam zu machen, dass das Optionsabkommen bezüglich Japan ohne Frage unter den Vertrag Hildebrand-Meyer-Schoop falle und dass das von Herrn Bume eingezahlte Bindungsgeld von 1000 Mk. eigentlich an Herrn Justizrat Heinitz hätte ausbezahlt werden sollen. Es liegt also, wenn sie wollen, meinerseits eine Unterlassungssünde vor, die Sie mir nicht schwarz ankreiden werden und ich hoffe Sie damit einverstanden, wenn ich Ihnen und Herrn Meyer den Betrag VOll 500 Mk. der Einfachheit halber gutschreibe. Wenn Sie es aber unbedingt wünschen sollten, bin ich natürlich jederzeit bereit, das Geld Herrn Heinitz einzuschicken. ) In seiner Antwort auf dieses Schreiben erwähntt. der Kläger die Zahlung von 1000 Mk. nicht, sondern bemerkte nur, dass er sich wegen der ({ Japansache ) noch mit Meyer bespre- chen werde und sich hierin seine Entschliessung vorbe- halte. In seiHern Schreiben vom 11. November 1913 suchte sodann du Kläger den Beklagten zu bestimmen, mit der Firma Bume & Reif, die die Optionsfrist am 1. September 1913 unbenützt hatte ablaufen lassen, einen neuen Op- tionsvertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhange bemerkte er bezüglich der Einzahlung der 1000 Mk. : «Auf Ihr wertes Schreiben über die Provision auf die erste Optiol1szahlung von Bume & Reif werde :ch mich endgültig äussern, nachdem unsere geschäftlichen Ange- legenheiten zufriedenstellend erledigt sind. Wenn Sie, wie ic.r bestimmt erwart<:, meinen berechtigten Wünschen entsprechen, denke ich picht daran, Ihm.n diese Sache schwarz anzukreiden ». Mittlerweile hatte der Beklagte an Htillitz zu Handen des Klägers und Meyers 500 Fr. geschickt. In einem Schreiben vom 14. November 1913

140 ObIigationenrecht. N° 17. an den Beklagten bemerkte Meyer, Heinitz wisse nicht, was er mit diesen 500 Fr. anfangen solle. Es wäre richtiger gt,wesen, wenn der Beklagte je 250 Mk. (nicht Franken) direkt an ihn und den Kläger geschickt hätte. Gleichen Tags schrieb 2uch deI Kläger dem Beklagten : (i Die ver- tragliche Verpflichtung wird ... durch Ihre Ueberweisung nicht erfüllt. Sie durften überhaupt das Geld von Bume nicht direkt annehmen, sondern die Firma veranlassen, den ganzen Betrag zu Handen des Justizrates Heinitz zu schicken. Ausserdem hat Bume nicht 1000 Fr., sondern 1000 Mk. gezahlt, Sie haben also noch aufzuklären, wes- halb Sie statt 500 Mk. nur 500 Fr. überwiesen. Durch meinen heutigen Brief stelle ich diese Angelegenheit nur der Ordnung halber richtig, denn ich erwarte noch ihre freundliche Nachricht auf mein ... Schreiben vom 10 dies, in welchem ich die Verlängerung der Option für Bume & Rdf anriet. }) In diese Vulällgerung willigte der Be- klagte nicht ein, worauf der Kläger am 17. März 1914 die vorliegende Klage einleitete, mit dem Antrag, der Be- klagte s i zur Zahlung von 12,380 Fr. nebst 5% Zins von der Klageeinleitung an zu verpflichten. Zur Begründung dieses Begehrens machte der Kläger hauptsächlich gel- tend, die Konventionalstrafe von 10,000 Mk. sei verfallen gewesen sofort nachdem der Beklagte in Verletzung der Vorschriften des Vertrages die von Bume & Reif an ihn bezahlten 1000 Mk. behalten und nicht an Heinitz wei- tergeleitet habe. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Forderung habe weder ausdrücklich noch durch kon- kludente Handlung stattgefunden. Da der Vertrag in Deutschland abgeschlossen worden und der Erfüllungsort Berlin gtwesen sei, komme nicht schweizerisches, sondern deutsches Recht, und zwar § 348 des deutschen Handels- gesetzbuches zur Anwendung, der eine Herabsetzung der Konventionalstrafe ausschliesse. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen. Er führte wesentlich aus, die Verletzung des Vertrages sei eine so unbedeutende, dass darauf unmöglich die Konventionalstrafbestimmung Obligationenrecht. N° 17. 141 angewendet werden könne; eventuell sei die Konventio- nalstrafe erheblich herabzusetzen. B. -Durch Urteil vom 23. Juni 1914 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich die Klage für 1000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 17. März 1914, zahlbar zum Tageskurs, gutgeheissen, die Gerichtskosten dem Beklagten aufer- legt, die Parteikosten dagegen wettgeschlagen. C. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, die Klage sei gänzlich gutzuheissen und dem Beklagten für das Verfahren vor Handelsgericht eine Prozessentschä- digung zuzusprechen ; eventuell sei die Sache an die Vor- instanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Es fragt sich in erster Linie, ob die heute allein noch zu entscheidende Frage der Herabsetzung der Ver- tragsstrafe wegen Uebermässigkeit nach schweizerischem oder deutschem Recht zu beurteilen sei. Dies hängt davon ab, ob Art. 163 Abs. 3 OR als eine um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Bestimmung aufzufassen sei; denn es ist ein allgemein anerkannter und selbstverstän- licher Grundsatz des internationalen Rechts, dass solche Bestimmungen ausschliessliche Geltung beanspruchen, so wie sie auch im intertemporalen Recht ausschliesslich gelten wollen (vgl. AS 40 II S. 236 ; ZITELMANN, Inter- nat. Privatrecht I. S. 334; und die in S e u f f e r t s Archiv abgedruckte Entscheidung des OLG Hamburg in einem mit der vorliegenden Sache identischen Falle). Als um der öffentlichen Ordnung willen erlassen sind nicht nur diejenigen Vorschriften zu betrachten, die ein öffent- liches Interesse schützen wollen, das ({ die höchsten Güter}) des Staates betrifft, dessen Erfüllung zu den (i elementarsten Existenzbedingungen )> des Staates ge- hört, ohne dessen Befriedigung (i das Staatswohl in seinen Grundpfeilern erschüttert würde» (vgl. GIESKER, Zeit-

142 Obligationenrecht. N° 17. schrift f. schweiz. Recht NF Bd. 34 S. 31). Eine solche Auffassung würde die Anwendung des Art. 2 SchI T ZGB auf einige wenige Ausnahmefälle einschränken ; sie wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, da der Begriff der öffentlichen Ordnung ein weiterer ist, als der- jenige des « Staatswohles ». Eine im Interesse der öffent- lichen Ordnung aufgestellte Vorschrift liegt vielmehr schon dann vor, wenn aus ihrer Fassung hervorgeht, dass sie unter allen Umständen Anwendung finden soll, weil sie auf gewissen sozialpolitischen und ethischen An- schauUIIgen des Gesetzgebers beruht, deren Verwirk- lichung durch die Abmachungen der Parteien nicht soll in Frage gestellt werden können. Dies trifft nicht nur bei gewissen Bestimmungen des Personen- und Familien- rechtes zu, sondern auch unbezug auf eine ganze Reihe VOll Vorschriften des Sachen-und Obligationcnrechts, insbesondere auch hinsichtlich des Art. 163 Abs. 3 OR. Während Art. 182 a OR nur die B e f u g n i s zur Her- absetzung von übermässig hohen Vertragsstrafen vorsah, schreibt Art. 163 Abs. 3 rev. OR vor, dass der Richter solche strafen herabzusetzen hat. Hierbei handelt es sich um eine \V eis u n g des Staates bezw. des Gesetzgebers an den Richter, unter gewissen Voraussetzungen ohne Rücksicht auf die Abmachungen der Parteien einzu- schreiten. \Vo sich das Gesetz in solcher Weise imperativ an den Richter wendet, kann man es aber nur mit einer Bestimmung zu tun haben ,aie ausschliessliche Geltung beansprucht. Für diese Auffassung spricht auch die ratio, die dem Art. 163 Abs. 3 OR zu Grunde liegt. Diese besteht zweifellos darin, den wirtschaftlich Schwächern gegen den Missbrauch der dem wirtschaftlich Stärkeren zustehenden Rechte zu schützen. Wenn auch die Voraussetzungen für das Zutreffen dieses gesetzgeberischen Gedankens im einzelnen Falle vielleicht nicht vorliegen mögen, so verschlägt dies nichts; der typische Fall, der dem Gesetzgeber bei Aufstellung des Art. 163 Abs. 3 OR vorgeschwebt hat, war doch der, dass sonst mit der Ver- OblJgationenrecht. N° 17. 143 tragsstrafe zur Unterdrückung der wirtschaftlich Schwa- chen Missbrauch getrieben werden könnte, da die Ver- hältnisse nur selten so liegen werden, dass die Vereinba- rung der Strafe wegen übermässiger Höhe derselben als gegen die guten Sitten verstossend nichtig erklärt werden kann. Nachdem im ersten Entwurf zum deutschen BGB das rmässigungsrecht des Richters nicht vorgesehen war, Ist denn auch die dieses Recht statuierende Vor- schrift des § 343 BGB VOll der zweiten Kommission nur aus jenen Rücksichten sozialpolitischer und ethischer Natur in das Gesetz aufgenommen worden (vgI. PLANCR, Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343 ; OEHT:\L~N, Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343), Auf dit' glei- chen Gründe \'ird die :\Iodcrationsbefugnis des Hichters auch in d.er Literatur zurückgeführt, indem geltend gemacht wIrd, dass Leichtsinn, Vnerfahrellheit oder Not sich zur Zusage übertrieben hoher KOl1yentionalstrafen bereit finden lassen, in der Hoffnung, dass es nicht zum Verfall der Strafe ]wmmen werde. Trete dann dieser Fall rIoch ein, so erscheine die Befugnis des Richters zur Ermässigullg der Busse « als ein VOll dem sittlichen Bewust- sein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den ::\1issbrauch des formalen Rechts » (ygl. HABICHT, Einwirkung des BGB auf zuvor entstandene Rechtsverhiltnisse, S. 238 f. ; SCHEItER, Einführungsgesetz zum BGB. S. 147). Dieser dem sozialen Bewusstein des Gesetzgebers entsprechende Grundgedanke genügt aber zur Charakterisierung des A:t. 163 Abs. 3 OR als einer um der öffentlichen Ordnung wdlen erlassenen Vorschrift (vgl. AS 39 II S. 250). Wenn gewisse andere Autoren dieser Aufl'assuno entaeg'enge- b ö treten sind, so ist es nur mit Rücksicht darauf geschehen, dass nach deutschem Recht -im Gegensatz zum schwei- zerischen -die Vertragsstrafe wegen Uebermässigkeit nur insofern herabgesetzt werden kann, als sie nicht unter Kaufleuten vembredet worden ist. Handelt es sich somit hei Herabsetzung der Konventionalstrafe um eine Frage der öJ1'entlichen Ordnung, so ist die vorliegende Streitsache

144 ObIigationenrecht. N° 17. nach schweizerischem Recht zu beurteilen, auch wenn im übrigen das Rechtsverhältnis der Parteien dem ausländi- schen Recht unterstände. 2. -Für die Herabsetzung der Konventionalstrafe gemäss Art. 163 Abs. 3 OR ist entscheidend das Mass des Verschuldens des Beklagten an der Nichterfüllung des Vertrages, sowie das Verhältnis der vereinbarten Busse zu dem zu schützenden Interesse. In ersterer Beziehung steht fest, dass der Beklagte kurze Zeit nach Empfang der 1000 Mk. von Bume & Reif, d. h. am 25. September 1913, dem Kläger davon Kenntnis gegeben und sich bereit erklärt hat, 500 Mk. an Heinitz zu senden, wenn nicht der Einfachheit halber Gutschreibung vorgezogen würde. Dass er in der Folge dem Notar Heinitz bloss 500 Franken statt 500 M a r k zukommen liess, ist aller Wahrschein- lichkeit nach lediglich auf ein Versehen seines Bureau- personals zurückzuführen; jedenfalls konnte der Beklagte, nachdem er in seinem Briefe an den Kläger den Empfang von 1000 M a r k von Bume & Reif zugegeben und die Uebenveisung von 500 M a r k bereits in Aussicht gestellt hatte, nicht gemeint haben, sich seiner Verpflichtung durch Zahlung von 500 Fra n k e n entledigen zu kön- nen. In der Nichtabgabe der 1000 Mk. an Heinitz kann daher bloss eine Ver z ö ger u n g in der Erfüllung der dem Beklagten vertraglich auferlegten Verpflichtung er- blickt werden, während nur die gänzliche Nichterfüllung, nicht schon der Verzug in der Erfüllung, unter Strafe gestellt sein sollte. Der Kläger hat denn auch, wie aus seinem Verhalten hervorgeht, selber der Unterlassung des Beklagten nur geringe Bedeutung beigemessen. Nachdem er in seinem Briefe an den Beklagten vom 11. November 1913 anfänglich erklärt hatte, er werde ihm die Sache nicht {( schwarz ankreiden i>, ist er erst dann gegen Schoop vor- gegangen, als dieser sich weigerte, in die Verlängerung des Optionsvertrages mit der Firma Bume & Reif einzu- willigen. Die Herabsetzung erscheint aber auch mit Rück- sicht auf das Verhältnis der verabredeten Strafe zu dem Obligationenrecht. No 17. 145 zu schützenden Interesse gerechtfertigt. Die Einsetzung des Treuhänders erfolgte in erster Linie im· Hinblick auf die grossen Zahlungen, die zu erwarten waren. \Venn auch die Verpflichtung zur Abgabe an den Treuhänder für all e Zahlungen ohne Unterschied festgesetzt wurde, so folgt daraus doch nur, dass der Beklagte auch die von der Firma Bume & Reif empfangenen 1000 Mk. an Heinitz htte abliefen sollen ud dass durch die Nichterfüllung dIeser VerpflIchtung dIe Konventionalstrafe pr i n z i- pie 11 verfallen war. Jener Umstand schliesst aber die Annahme nicht aus, dass die Höhe der Busse von den Partien zur Verhütung der Zurückbehaltung der ver- traglich erwarteten g r 0 s sen Beträge festgesetzt wor- den ist, wie sie dem Treuhänder in der Folge z. B. für den Verkauf des englischen Patentes abgeliefert worden sind. Alsdann muss die vereinbarte Konventionalstrafe von 10,000 Mk. auch wegen der in concreto bloss hinsichtlich eines Betrages von 1000 Mk. stattgefundenen Uebertre- tung des Vertrages als übermässig bezeichnet und die Vertragsverletzung mit den dem Kläger von der Vorins- tanz zugesprochenen 1000 Fr. als genügend gerügt be- trachtet werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1914 bestätigt. AS 4-1 II -1915 10