104 Obligationenrecht. N° 12. Bis dahin hatte er offenbar -ebenso wie noch andere Leute in Werthenstein, z. B. der Gemeindeschreiber Aregger, -nichts davon gewusst, dass die betreffenden Waldungen in der Schutzzone lagen. Vom 12. September an tat aber der Kläger nichts mehr, was auf eine feste Absicht, deI' Kauf zu halten, hindeuten konnte. Im Gegen- teil stellte er nun die « Bedingung », dass der Beklagte ihm eine Holzschlagbewilligung verschaffe oder garantiere, oder aber den Kaufpreis reduziere; mit andern Worten ~ er verlangte, dass der Beklagte auf den Vertrag, so wie er abgeschlossen war, verzichte, und machte ihm zu~leich eine Offerte zum Abschluss eines a n der n Vertrages. Uebrigens hatte der Beklagte damals die Liegenschaft « Meiengrüne » bereits gekauft und auch die Anzahlung von 4000 Fr. schon geleistet. Es fehlt also auch der Kau s a I z usa m m e n h a n g zwischen der Unsicher- heit, in welcher der Beklagte vielleicht noch eine Zeitlang schwebte, einerseits, und dem von ihm geltend gemachten Schaden anderseits. Dass aber der Kläger verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten vor dem Ankauf der « Meien- grüne » zu war n e n , trifft schon deshalb nicht zu, wdl nicht festgestellt ist, dass der Kläger über die Absichten des Beklagten unterrichtet war; und weil er im Zweifel annehmen durfte, dass der Beklagte sich in Bezug auf den Ankauf einer Ersatzliegenschaft nicht-definitiv binden werde, solange noch Zweifel "jiber die Perfektion des Yer- kaufs der Liegenschaft « Grosshof » bestehen konnten. Wenn der Beklagte, der als Gemeilldepräsident schon sei1 vielen Jahren selber einer Fertigungsbehörde vorstand und also über einige Erfahrung in Fragen des Immobi- liarverkehrs, insbesondere betreffend die gesetzliche Beur- kundungsfoITIl, verfügen musste, VOll seinem Glauben an die Rechtsgültigkeit des mit dem Kläger abgeschlossenen « Kaufvertrages » nicht abliess und sogar wähnte, das Erfordernis der Beurkundung noch nach drei Monaten ohne Wissen und "Willen seines Gcgenkolltrahentell nach- holen zu können, so hat er den daraus entstandenen Obligationenrecht. N° 13. 105 Schaden nur sich selber zuzuschreiben. Die Widerklage ist somit abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In Gutheissung der Berufung und in Abweisung der « Anschlussberufung » wird a) davon Vormerk genommen, dass die Klage aner- kannt ist und daher der Beklagte dem Kläger 5000 Fr. nebst Zins zu 5% seil 12. Juli 1912 von 3400 Fr. und seit 15. Juli 1912 von 1600 Fr. zu bezahlen hat; b) die Widerklage abgewiesen. 13. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 12. Februar 1915 i. S. Frei, Kläger und Widerbeklagter, gegen die Bra.uerei Tiefbrunnen A..-G. in Liquidation, Beklagte und Widerklägerin. GemischterVertrag, wonach eine Brauerei der Gegenpartei den Betrieb eines Bierdepots in der Weise übergibt, dass hinsichtlich des zu beziehenden Bieres ein Li e f e- rungs-, hinsichtlich der Depoteinrichtungen ein Mi e t- und hinsichtlich "dem Uebernehmer auferlegter besonderer Verpflichtungen ein Dienstverhältniss begründet wird. Frage, ob die Auflösbarkeit des Dienst-die des ganzen Vertragverhältnisses in sich schliesst. -Die «Ver g ü- tung» nach Art. 338 aOR (der ~Lohn» nach Art. 319 rev.OR) kann auch in der blossen Gewährung einer Er- werbsmöglichkeit bestehen. -Bildet die Begehung eines Sittlichkeitsdeliktes durch den Dienstpflichtigen einen Grund zur Vertragsauflösung nach Art. 346 aOR? - Treffen die Voraussetzungen von Art. 356 Ab s. 2 rev. OR für die Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes beim Bier- depothalter zu? -'Velche Bedeutung hat die Liquida- ti 0 11 eines Geschäftes für den \Veiterbestand eines von seinem Inhaber bedungenen K 0 n kur ren z ver bot es?

1. -Am 19. Mai 1909 schloss der Kläger Frei mit der Beklagten, der im Laufe des Prozesses, 3m 7. August 1913

106 Obligationenrecht. N° _{3. in Liquidation getretenen Brauerei Tiefenbrunnen in Zürich, einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer 1 der Klä- ger von der Beklagten ab 1. Juli 1909 ihr Bierdepot zum (I Anker) in Uster« zum selbständigen Weiterbetrieb }) mietete. Als Mietobjekte wurden die Depoteinrichtung, wie Remise, Stallung u. s. w., sowie die zugehörige Woh- nung bezeichnet. Die Ziffer 2 bestimmt den Mietzins auf 900 Fr. im Jahr und erklärt, dass «punkto Miete)) die Bestimmungen des Formulars der Mietverträge des stadt- zürcherischen Grundeigentümerverbandes gelten sollen. Laut Ziffer 3 hatte die Beklagte dem Kläger leihweise ein Pferd und einen Einspännerwagen zu stellen und ihm das Bier kistenweise zu 12 Cts. die Flasche franko Domizil zu liefern. Nach Ziff. 4 hat der Kläger das Eis für das Depot und seine Kundschaft selbst zu be- schaffen, wogegen ihm die Beklagte eine jährliche Ver- gütung bezahlt. Ziffer 5 besagt: «Herr Frei ist ver- ) pflichtet, das bisher von Herrn G. Stüble geführte » Depot nach bestem 'Vissen und Gewissen weiter zu » führen, die bestehende Kundschaft, bei welcher er » vom Vorgänger richtig eingeführt wird, prompt und} gewissenhaft zu bedienen, überhaupt. alles zu tun, um » den Bierabsatz zu vermehren;}) Daran anschliessend wird bestimmt, dass bei Nichtbezug von Bier oder Be- zug von anderer Seite eine Konventionalstrafe von 1000 Fr. zu bezahlen und die Beklagte zur sofortigen Vertragsauflösung berechtigt' sei, und dass dem Kläger auch das Recht der Lieferung in die Wirtschaft zum « Anker}) zustehe. In Ziffer 6 wird dem Kläger hin- sichtlich des Verkaufspreises die strikte Innehaltung der Vorschriften des kantonalen Brauereibesitzer-Verbandes zur Pflicht gemacht. Nach Ziffer 7 soll der Vertrag bis

1. Juli 1911 dauern und der Kläger das Recht haben, die Liegenschaft zum « Anker » zu näher bestimmten Bedingungen käuflich zu erwerben. Falls er auf diesen Erwelb verzichte, soll (I ab 1. Juli 1911 an eine gegen- seitige vierteljährliche Kündigung auf jedes Quartal Obligationenrecht. N0 13. 107 vorgesehen » sein. Die Ziffer 8 verbietet dem Kläger bei ~iner Konventionalstrafe von 6000 Fr. für drei Jahre nach Ablauf des Vertrages, im Umkreise von 25 km von Uster ein anderes Bierdepot zu betreiben, betreiben zu lassen oder sich bei einem solchen zu beteiligen. Laut Ziffer 9 endlich hat der Kläger als Garantie für die richtige Erfüllung des Vertrages und als Deckung für die monatlichen Bierrechnungen eine Barkaution von 3000 Fr. zu leisten. Der Kläger betrieh das Depot bis gegen Ablauf der zweijährigen Vertrags dauer. Als er am 29. Mai 1911 eine Kiste Bier in den Keller der Pflegeanstalt für bildungs- unfähige Kinder in Uster verbrachte, vollzog er daselbst mit der ihn begleitenden, zwanzig Jahre alten Emilie Roost den Geschlechtsakt, obgleich er beachtet hatte, dass das Mädchen geistig und körperlich zurückgeblie- ben war. Er wurde in der Folge in Strafuntersuchung gezogen und am 4. November 1911 vom Bezirksgericht Uster wegen Missbrauchs einer offensichtlich mangel- haft entwickelten Frauensperson auf Grund von § 112 des zürcherischen StGB zu einer Arbeitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, welches Urteil das Obergericht be- stätigte. Kurz vor der Hauptverhandlung, am 28. Juni 1911, hatte er sich freiwillig in die Irrenanstalt Burg- hölzli begeben, indem er behauptete, geisteskrank zu sein. Daselbst verblieb er, wie es scheint, bis zum 7. De- zember 1911. Unterdessen hatte die Beklagte dem Kläger am
2. Juni erklärt, dass sie den Vertrag infolge der gegen ihn eingeleiteten Strafulltersuchuug als aufgelöst be- trachte, und ihm am 23. Juni noch vorsorglicherweise die Wol,nung auf den 30. September gekündigt. Zugleich ühertrug sie auf den 1. Juli das Depot dem J. Blum zum Gambrinus in Uster und ersuchte den Kläger, es zu übergeben und den neuen Depothalter in die Kund- schaft einzuführen, wofür sie ihm eine Vergütung VOll 500 Fr. gewähre. Als sich der KlägeI dem widersetzte,

108 ObIigationenrecht. N° 13. teilte sie am 4. Juli ihren Kunden durch Zirkular mit. dass « die leidigen Vorkomnisse l) ihres Depothalters sie veranlasst hätten, ihm das Depot zu entziehen und es Blum zu übertragen. Am 10. Juli erwirkte sie vom Ge- richtspräsidenten von Uster gegen Frei einen gericht- lichen Befehl auf übergabe des Depots und Räumung der Wohnung, welcher Befehl aber vom Obergericht am 29. Juli wieder aufgehoben wurde. Vom 1. Juli bis zum 30. September 1911 lieferte die Beklagte sowohl dem Kläger als Blum Bier, ersterem für rund 7100 Fr., letzterem für rund 9500 Fr. Während seines Aufenthaltes im Burghölzli besorgte der Kläger den Vertrieb durch seine Angehörigen. Am 1. Oktober 1911 verliess er mit seiner Familie die Räumlichkeiten zum « Anker ». Im Frühjahr 1913 eröffnete er in Örlikon ein Depot der Brauerei Wädenswil, das er seitdem be- trieben hat. Mit seiner Klage fordert er nunmehr von der Beklag- ten 1850 Fr. (anfänglich 4000 Fr.) als Ersatz des Scha- dens, den er wegen vorzeitiger Auflösung des Vertrages durch Minderabsatz erlitten habe. Nach seiner Auffas- sung hat man es mit einem Miet-und Bierlieferungs- vertrag zu tun. Die Beklagte dagegen will das Rechts- verhältnis der Parteien als Diensvertrag angesehen wissen, von dem sie wegen des Verhaltens des Klägers habe zurücktreten dürfen. Sie trägt deswegen (und eventuell aus andern vor Bundesgericht nicht mehr geltend ge- machten Gründen) auf Abweisung der Klage an. 'Vider- klagsweise fordert sie vom Kläger Bezahlung der ver- traglichen Konventionalstrafe von 6000 Fr. samt.yer- zugszins zu 5 % seit dem 26. Februar 1913, wegen Uber- tretung des Verbotes, ein anderes Depot zu eröffnen. Die Vorinstanz hat die Hauptklage abgewiesen, die Widerklage in der Höhe von 3000 Fr. nebst entsprechen- dem Zins geschützt. 2. -Der streitige Vertrag lässt sich nach seinem In- halte nicht lediglich einer der im OR geregelten Vertrags- Obligationen recht. N° 13. 109 :arten unterstellen. Vielmehr sind in ihm mehrere Einzel- verträge, die verschiedenen gesetzlichen Vertragskate- gorien angehören, zu einer Einheit verbunden, die als solche einen gemischten Vertrag darstellt (vgl. OSER, Kommentar zum OR S. 456 Nota 3). Einen Bestandteil des Gesamtvertrages bildet zunächst der Lieferungsver- trag, wonach die Beklagte dem Kläger während zwei Jahren das von ihm zu vertreibende Bier zu einem be- stimmten Preise abzugeben und der Kläger es von ihr zu beziehen hat. Darin liegt rechtlich, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, ein Vor v e rt rag über eine Mehr- zahl während jener Zeit abzuschliessender Kau f v e r- t r ä g e. Dieser Vertragsbestandteil ermöglicht vor allem die Erreichung des von den Parteien beabsichtigten wirtschaftlichen Zweckes: der Gewinnerzielung durch Verkfluf und Weiterverkauf des Bieres. An ihn schliessen sich sodann einerseits ein Mi e t-und anderseits ein Die n s t ver t rag. Durch den erstern überlässt die Be- klagte dem Kläger ihre Depoteinrichtung in Uster mit zugehöriger Dienstwohnung gegen einen jährlichen Zins zu mietweisem Gebrauch. Dei' Kläger wird hiedurch und mit der gleichzeitigen Überlassung von Pferd und Wagen in den Stand gesetzt, von einer Geschäftsstelle aus die der Ausführung des Lieferungsvertrages dienenden Be- sorgungen der Annahme, Lagerung und Versendung des Bieres zu verrichten. Im Verhältnis zum Lieferungsver- trag sind diese mietrechtlichen Beziehungen insofern nebensächlicher Natur, als der Kläger den Vertrieb des Bieres sehr wohl auch vermittelst einer eigenen oder einer von anderer Seite gemieteten Depoteinrichtung bewerkstelligen könnte. Ein Dienstvertrag endlich liegt soweit und deshalb vor, weil der Kläger in Hinsicht auf den Vertrieb des Bieres Verpflichtungen übernommen hat, die über die des gewöhnlichen Käufers hinaus- gehen und kraft deren er zu bestimmten, im Inte- resse der Beklagten zu bewirkenden Leistungen ge- halten ist. Das kommt vor allem in den Ziffern 5 und 6

110 Obligationenrecht. N° 13. des Vertrages zum Ausdrucke. die dem Kläger unter Androhung einer Konventionalstrafe vorschrein, das Depot nach bestem Wissen und Gewissen weIter zu führen, die bestehende Kundschaft gewissen haft zu bedienen und überhaupt alles zur Erhaltung und Ver- mehrung des Bierabsatzes erforderliche zu tun, sowie sich hinsichtlich des Verkaufspreises strikte an die Vor- schriften des kantonalen Brauereiverbandes zu halten. Ferner gehören dazu die Vorschriften der Ziffern 3 und 4. betreffend den Fuhrwerksdienst und die Beschaffung des für das Depot und die Kundschaft nötigen Eises, inso- weit sie zur Sicherung eines sachgemässen Betriebes de Depots beitragen sollen. Aus allen diesen Bestimmungen erhellt, dass es der Beklagten nicht allein darum zu tun war. für ihre Ware einen Zwischenhändler zu gewinnen, sondern dass sie zugleich darauf hielt, den Weiterver- kauf des Bieres kontrollieren zu können, um in ihrem Interesse zu bewirken, dass er geschäftlich richtig vor sich gehe und namentlich von Jemanden besorgt werde, der ihr eigenes Vertrauen und das der Kundschaft be- sitze. Insofern schuldete ihr der Kläger die mit dem Vertrieb des Bieres verbundenen Besorgungen als Die n s t- lei s tun gen. Daran ändert auch der Umstand nieh t s, dass der Kläger doch anderseits wieder Käufer ist und dass seiner Rechtsstellung in dieser Beziehung eine ge- wisse Unabhängigkeit zuko_{mt, wofür er mit Grund darauf verweist, dass der Vertrag ihm den} selbstän- digen Weiterbetrieb » des Depots einräumt. Dadurch, dass die Bindung des Dienstpflichtigen weniger um- fassend und allgemein als gewöhnlich bestimmt wird, hört sie noch nicht auf, eine dienstvertragliche zu sein. Zutreffend verweist hier die Vorinstanz auf die oft weit- gehende Selbständigkeit der Generalagenten gegenüber ihren Versicherungsgesellschaften. Endlich fehlt es auch nicht an dem für den Dienstvertrag wesentlichen Erfor- dernis einer « Ver g ü tun g » der Dienste im Sinne ,"on Art. 338 aOR (oder eines (i Lohnes» im Sinne von Art. Obligationenrecht. N0 13. 111 319 rev. OR). Freilich ist diese Vergütung nicht ziffer- mässig bestimmt, sondern unausgeschieden in dem Ge-- winn enthalten, den der Kläger vermöge des Unter- schiedes zwischen Einkaufs-und Verkaufspreis erzielen kann. Allein einer nähern und gesonderten Bestimmung der Vergütung bedarf es beim Dienstvertrage nicht; sie braucht überhaupt nicht in Geld zu bestehen, sondern kann sogar in der biossen Gewährung einer Erwerbs- gelegenheit liegen (vgl. OSER, S. 633, III, 2 und dortige Zitate). Letzteres trifft gerade hier in gewissem Um- fange zu: Dem Kläger wurde durch den Vertrag die Befugnis eingeräumt, das -Bier -der Beklagten in einem bestimmten Absatzgebiete mit Gewinn zu vertreiben und diesen Vorteil musste er sich unter anderm auch durch die Eingehung der erwähnten Dienstverpflichtun- gen erkaufen. 3. - Ist hiernach zwischen den Parteien in den erör- terten Beziehungen ein Dienstvertrag begründet worden. so folgt daraus freilich noch nicht ohne weiteres, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, dass sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der V ertr ag in sei ner Gesamtheit aufgelöst werden könne, schlechthin nach den Regeln des Dienstvertrages beurteile. Viel- mehr rechtfertigt. sich dieser Schluss nur dann, wenn die andern, dem Miet-und dem Kaufrechte angehören- den Vertragsbeziehungen bei der erforderlichen Berück-- sichtigung der Natur und des Zweckes des Gesam t- vertrages nicht entgegenstehen, um die besondern gesetzlichen Bestimmungen über die Auflösung der Dienstverträge auch auf sie, also auf das ganze Vertrags- verhältnis anzuwenden (vgl. OSER, S. 497 unter c). Ein solches Hindernis steht nun aber hier nicht im 'Vege. Was zunächst den mietrechtlichen Inhalt des Vertrages anlangt, so müssen die für die Miete geltenden Vor- schriften über die Vertragsauflösung --auf die der Kläger zum Nachweis des behauptten Vertragsbruches hauptsächlich abstellt -deshalb nicht Platz greifen.

112 Obligationenrecht. N° 13. weil dieser Teil des Vertrages, wie gesagt, nur neben- sächliche Bedeutung besitzt und in seinem Bestande von der Fortdauer des Lieferungsverhältnisses abhängt: Der Kläger hat die mietweise Benützung der fraglichen Räumlichkeiten lediglich in Hinsicht auf den ihm über- tragenen Betrieb des Depots erhalten und wenn nun dieser Betrieb aufhört, so muss auch sein Recht als Mie- ter -abgesehen vielleicht, soweit es die Dienstwohnung betrifIt (siehe unten Erwägung 4) -ein Ende nehmen. Die Li e f er u n g s verpflichtung der Beklagten sodann- und die entsprechende Annahmepflicht des Klägers - ist zwar auf eine feste Zeit von zwei Jahren bestimmt worden. Allein die Parteien können dies nur mit der Einschränkung gemeint haben, dass, wenn Grunde ein- treten, die zu einer Auflösung der dienstvertraglichen Beziehungen berechtigen, sie ihre Wirkung auch auf die kaufrechtlichen Bestimmungen des Vertrages aus- üben, die mit den dienstrechtlichen untrennbar ver- bunden sind. Wenn sich die Beklagte im Interesse eines sachgemässen Vertriebes ihrer Ware und der Erhaltung ihrer Kundschaft gewisse Dienstleistungen vom Kläger versprechen liess, so konnten die Vertragsparteien dies unmöglich so verstanden haben, dass der Kläger diese Leistungen unerfüllt lassen dürfe, olme damit seinen Anspruch auf Weiterlieferung zu verlieren, und dass er also nach dem Aufhören dr dienstvertraglichen Bezie- hungen, sogar bei eigenem Verschulden, die Fortsetzung der Lieferungen als gewöhnlicher, seiner Dienstverpflich- tungen nun ledig gewordener Käufer verlangen könne. 4. -In der Begehung des erwähnten Sittlichkeits- deliktes durch den Kläger lag für die Beklagte ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 346 aOR zur sofortigen Auflösung des Dienstvertrages und zugleich laut dem Gesagten des Vertrages im Allgemeinen. Die Voraussetzungen in der Person des Klägers, unter denen die Beklagte sich vertraglich verpflichtet hatte, waren damit in einem wesentlichen Punkte nicht mehr ge- Obligationenrecht. N0 13. 113 geben: Die Verfehlung des Klägers schloss es aus, der Beagten .die. For:setzung der persönlichen Beziehungen z _{ihm, WIe SIe dIe Natur des Vertragsverhältnisses mit SIch brachte, gesetzlich zuzumuten, und zwar sowohl in Ansehung ihres geschäftlichen Verkehrs mit dem Klä- ger, als ihrer Geschäftsstellung nach aussen, gegenüber' den Konsumenten ihres Bieres und dem Publikum über- h}upt .. Diese Erwägung vermag der Kläger auch nicht mIt semer Behauptung zu entkräften, in Wirklichkeit habe iht ~ein ~ ergehen auf den Absatz des Depots nachteIlIg emgewirkt, sondern der Erlass des Zirkulars durch die Beklagte und der Umstand; dass deren Rei- sender die Kundschaft gegen den Kläger aufgehetzt habe. Für die Beklagte handelte es sich eben bei der Entlas- sung nicht ausschliesslich um eine Geldfrage. Im übri- gen aber wird der Kläger im Zirkular in durchaus scho- nender Weise behandelt; sein Vergehen war auch schon durch die Anhebung der Strafuntersuchung bekannt ge- worden und auf Grund der vorinstanzlichen Würdigung der Verhältnisse ist anzunehmen, dass ein Teil der Kunden weitere Bezüge aus dem Depot des Klägers nur aus Bedauern mit seiner Ehegattin oder deshalb gemacht haben, weil sie wussten, dass sie einstweilen, ~olange der Kläger im Burghölzli sei, mit ihm nicht m persönliche Berührung kommen würden. Auch bei der Beklagten hat man es mit einem freiwilligen Entgegenkommen gegenüber dem Kläger und seiner Familie und mit keinem Verzicht auf ihr gesetzliches Recht u tun, wenn sie die Bierlieferungen nicht sofort emstellte, sondern bis Anfang Oktober in be- schränktem Umfange aufrecht erhielt. Hinsichtlich der Depotein:ichtug und der Dienstwohnung allerdings beruht dIe weItere Erfüllung insofern nicht auf Frei- wil,ligkeit, als ein von der Beklagten gestelltes Aus- weisungsbegehren oberinstanzlich abgewiesen wurde. Aber rechtlich ist das für die Entscheidung bedeutunas- los. Die Verpflichtung zur Überlassung der DepotJn-- AS 41 11 -1915 8

114 Obligationenrecht. N0 13. richtung erlosch nach dem Gesagten mit dem Aufhören der Lieferungsverpflichtung. Und falls hinsichtlich der Wohnung zu sagen wäre, die Beklagte habe das Miet- verhältnis nicht sofort, sondern erst auf den 1. Oktober 1911, als nächstes Ziel, auflösen dürfen, so hätte sie dieser allfälligen Verpflichtung genügt, indem sie den Kläger bis zu diesem Zeitpunkt im Mietbesitz beliess. Auch daraus kann der Kläger nichts ableiten, dass er nach seiner Behauptung bis zum 1. Oktober den vollen Mietzins für Wohnung und Depoteinrichtung bezahlt hat, während ihm anderseits ein Teil der Bierlieferungen entzogen worden sei. Für 'die Mietzinsquote, die auf die Depoteinrichtung entfällt, hat der Kläger das entspre- chende Aquivalent dadurch erhalten, dass er (oder seine Ehefrau) den Vertrieb mit Hilfe dieser Einrichtung weiter besorgen und damit, wie unbestritten, Gewinn erzielen konnte, während die Beklagte nach dem Ge- sagten befugt gewesen wäre, ihm sowohl die Bierliefe- rungen als die Depoteinrichtung sogleich zu entziehen. 5. -\Vas die Widerklage anlangt, so .ist in tat- sächlicher Beziehung die vorinstanzliche Feststellung zu Grunde zu legen, dass der Kläger vom Frühjahr 1913

und nicht schon, wie die erste Instanz annimmt, vom Mai 1912 -an in Örlikon das Depot einer Konkurrenz- firma betrieben hat. Die Voraussetzungen, yon denen das KoIikurrenzverbot nach dem Vertrage in zeitlicher und örtlicher Beziehung abhängt, sind damit gegeben. Ferner wird seine Anwendbarkeit auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte vom Vertrage zurück- getreten ist, denn dieser Rücktritt rechtfertigte sich durch ein Verschulden des Klägers, aus dem er keine Einwendung gegen den Anspruch der Beklagten aus der Übertretung des Verbotes herleiten kann. Mit Unrecht bestreitet der Kläger die gesetzliche Gül- tigkeit des bedungenen Verbotes unter Berufung darauf, dass ein Konkurrenzverbot nach Art. 356 Abs. 2 rev. o R nur zulässig sei, wenn der Dienstpflichtige durch die Obligationenrecht. N0 13. 115 spätere Verwendung seines Einblickes in den Kunden- kreis oder die Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn diesen erheblich schädigen könnte. Ob diese Bestim- mung eine im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit aufgestellte nach Art. 2 SchlT ZGB bilde und daher auch für das vorliegende, noch unter dem alten OR . vereinbarte Konkurrenzverbot massgebend sei, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind die durch Art. 356 geforderten Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Konkurrenzverboten hier gegeben. Durch seine Stellung und Tätigkeit als Depothalter konnte der Kläger nicht ~IUr die Namen der Abnehmer des Bieres der Beklagten im vertraglich umschriebenen Kreise in Erfahrung brin- gen, sondern auch ihre persönliche Bekanntschaft ma- chen und sich über ihre Wünsche und Bedürfnisse orientieren. Das ermöglichte ibm, nach seinem Austritt der Beklagten durch seine Konkurrenztätigkeit unter Umständen in grösserem Umfange Kunden zu entziehen. Die Voraussetzungen des Art. 356, namentlich der ver- langte « Einblick in den Kundenkreis )} und die Möglich- keit einer «erheblichen Schädigung », liegen damit vor und die vertragliche Strafbestimmung ist also an- wendbar. Dass der bedungene Strafbetrag von 6000 Fr. richter- lich zu ermässigen sei, bestreitet die Widerklägerin nicht mehr. Es fragt sich nur noch, ob die Vorinstanz mit der Herabsetzung auf 3000 Fr. zu wenig weit ge- griffen habe. Der Widerbeklagte behauptet hier zunächst, sein Absatzgebiet sei lediglich Örlikon und Umgebung gewesen und der Widerklägerin in Wirklicheit aus seinem Veltriebe kein Schaden erwachsen. Demgegenüber ist auf die Würdigung der Vorinstanz zu verweisen, wonach die Parteien, da sie Örlikon in den vertraglich festge- setzten Rayon des Konkurrenzverbotes einbezogen, offen- bar auch auf diese Distanz eine Schädigung durch Kon- kurrenztätigkeit desWiderbeklagten für möglich gehalten hätten und wonach dieser denn auch in Anbetracht

116 Obllgationenrecht. N° 13. der günstigen Verkehrsverbindungen zwischen den bei- den Ortschaften sehr wohl im Stande gewesen sei, bis- herige Kunden in der Umgebung von Uster von Örlikon aus zu bedienen. Sodann macht der Widerbeklagte gel- tend, die Brauerei Wädenswil, von der er in Örlikon sein Bier bezog, sei durch einen zwischen den zürcherischen Brauereien bestehenden Kundenschutz- und Freund- schaftsvertrag verhindert gewesen, an Kunden der Wi- derklägerin in Örlikon Bier abzugeben. Auch dieser Ein- wand scheitert an der zutreffenden Würdigung der Ver- hältnisse durch die Vorinstanz, wonach anzunehmen ist, dass solche Verträge praktisch nur eine bedingte Ein- schränkung der Konkurrenz bedeuten, dass sie zudem nur für die 'Wirte, nicht auch für die Privatkundschaft der Brauereien gelten und dass es im gegebenen Falle an genauern Angaben über den angerufenen Vertrag, aus denen der Ausschluss jeder Schädigung der Beklagten zu entnehmen wäre, fehle. Übrigens war die Widerklä- gerin nicht nur daran interessiert, sich ihre bisherigen Kunden zu erhalten, sondern auch daran, neue, von ihr und der Konkurrenz noch nicht bediente Abnehmer als Kunden zu gewinnen. Unstichhaltig ist endlich auch die Einwendung, die Widerklägerin habe ihr Geschäft liquidiert und der Widerbeklagte habe ihr daher keine Konkurrenz mehr machen können. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Widerklägerin selbstverständlich nicht ohne Rechtsnachfolger untergegangen sei, im be- sondern was den Eintritt in ihre Geschäftsbeziehungen und Kundschaft als Vermögensaktiven anbetreffe, und der Widel'beklagte hat die tatsächliche Richtigkeit dieser Annahme nicht zu bestreiten vermocht. Danach wurde aber der Konventionalstrafanspruch durch die Liquida- tion weder aufgehoben noch geschmälert. Berücksichtigt man endlich, dass Konventionalstrafen die Vertrags- haftung verstärken und den Vertragsbruch verhüten sollen und dass sie laut Art. 180 aOR sogar bei Nicht- eintritt eines Schadens verfallen sowie dass der Wider- Obligationenrecht. N0 14. 117 beklagte nach vorinstanzlicher Annahme aus seiner vertragswidrigen Konkurrenztätigkeit einen nicht un- erheblichen Gewinn erzielt hat, so erweist es sich als den in Betracht kommenden Verhältnissen angemessen, wenn die Vorinstanz mit der Ermässigung des Strafbetrages nicht unter 3000 Fr. gegangen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkann t : Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des zürcherichen Obergerichts vom 22. Oktober 1914 in allen Teilen bestätigt. 14. t1rteil der II. Zivila.bteüung vom 17. Februar 1916 i. S. Schmid, Beklagter, gegen Berger und Zipfel, Kläger. A u tom 0 b i I u u f a 11. Dem Eigentümer eines Automobils obliegende Sorgfalt in der Auswahl und Beaufsichtigung des Automobilführers . A. -Der Beklagte hatte im Sommer 1913 von der Firma Senn & Sulzer in Buchs ein Luxusautomobil ge- kauft. Dieses war ihm am 17. Oktober geliefert worden. Darauf hatte er es bis zum 22. Oktober zu Fahrten im Schwarzwald mit drei andern Personen, woruiIter Gallus Senn (Teilhaber der Firma Senn & Sulzer), benutzt. Wäh- rendeiner Woche machte er sodann damit verschiedene Fahrten im Kanton St. Gallen, wobei er eine geliehene Kontrollnummer verwendete, weil er noch nicht im Besitz einer Fahrbewilligung für den Kanton St. Gallen war. Die Fahrprüfung hatte er sechs Jahre vorher in Zürich be- standen. Am 1. September hatte er mit der Versicherungs- gesellschaft « Zürich » eine «Automobil-Haftpflicht-Ver- sicherung » mit fünf jähriger Gültigkeit abgeschlossen. An den Kaufpreis für das Automobil (6500 Fr.) hatte er in drei Raten 3300 Fr. abbezahlt.