460 Entscheidungen da die zu ihrer Festsetzung notwendigen Elemente, als in der Vergangenheit liegend, gegeben sein würden. Es könnte sich dabei, Wtnn die Ehefrau von ihrem Ehemann längere Zeit nichts gefordert hätte, höchstens fragen, ob eine solche Forderung im Konkurs deshalb nicht zuzu- lassen sei, weil die Berechtigte zu erkennen gegeben habe, dass sie auf deren Geltendmachung verzichte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Bern vom 22. September 1914 be- stätigt. 87. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 2. Dezember 1914 i. S. Bosshardt, Beklagter, gegen Stä.ubli, Kläger. Nachlassvertrag. Auslegung des Art. 314 SchKG (Un- gültigkeit eines jeden Versprechens, durch welches der Schuldner einem Gläubiger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nachlassvertrag gebührt). Kondizierbarkeit, bezw. Anfechtbarkeit der Erfüllung eines. solchen Versprechens. A. -Der Kläger schuldete dem Beklagten 5763 Fr. Am 18. November 1911 bewilligte das Bezirksgericht Horgen dem Kläger einen Nachlassvertrag auf der Basis einer Nachlassdividende von 30 %, zahlbar wie folgt: 15 % Ende Dezember 1911, 15 % Ende Mai 1912. Da- flmf bezahlte der Kläger dem Beklagten an die Nachlass- dividende von 1729 Fr. : am 31. Januar 1912 am 20. Juni 1912 und blieb also mit 429 Fr. im Rückstand. Fr. 900 » 400 Am 6. November 1912 stellte der Beklagte beim Be- zirksgericht Horgen gestützt auf Art. 316 SchKG das Begehren um Aufhebung des Nachlaswertrages mit Be- zug auf seine Forderung. Das Gericht setzte darauf dem der Zivllkarll11 e n . N ° 87. 461 Kläger eine Frist an, um sich darüber auszuweisen, dass er seinen Verpflichtungen aus dem Nachlassvertrag gegenüber dem Beklagten nachgekommen sei. Im Ein- verständnis mit dem Beklagten verlängerte sodanr. das Gericht diese Frist um zwei Tage. Innerhalb dieser zwei Tagt' zahlte der Kläger dem Beklagten die noch aus- stehende Nachlassquote v on 429 Fr. nebst 32 Fr. GO Cts. für Zinsen und SpE.sen und stellte ihm ausserdem (am 20. November 1912) ohne Erwähnung eines Schuld- grundes eine Schuldanerkennung im Betrage von 4037 Fr. 35 Cts. (gleich dem Betrag der ursprünglichen Schuld, abzüglich der bezahlten Nachlassquote, zuzüglich 3 Fr. 35 Cts.) aus. In diesE.r Schuldanerkennung waren wiederum Ratenzahlungen vorgesehen mit der Bestimmung, dass bei Nichtzahlung einer einzigen Rate die ganze Forde- rung fällig werde. Darauf zog der Btldagte sein Be- gehren um Aufhebung des Nachlassvertrages zurück. Da der Kläger unter Berufung auf Art. 314 SchKG schon die erste der vorgesehenen Raten nicht bezahlte, betrieb ihn der Beklagte auf Zahlung des ganzen Betrages von 4037 Fr. 35 Cts. Der Kläger erhob Rechtsvorschlag, der Beklagte erwirkte jedoch gestützt auf die Schuld- anerkennung vom 20. November 1912 die provisorische Rechtsöffnung. B. -Durch Urteil vom 29. August 1914 hat die I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich die auf Aberkennung der Forderung von 4037 Fr. 35 Cts. nebst Zins gerichtete Klage Stäublis unter Kostenfolge für den Beklagten gutgeheissen. . Dieses Urteil enthält u . a. die Feststellung, dass laut unbestrittener Behauptung in einem Briefe des Klägers vom 19. November 1911 dieser dem BekJagten am 7. August 1911 vier Wechsel im Gesamtbetrage von 4200 Fr. « zur Deckung Ihres Verlustes» :msgestellt hatte. « Diese Wechsel », fährt das Gericht fort, « be- » deuteten Mittel zur Erfüllung eines damals von dem 11 Kläger gegebenen Versprechens, die nachgelassene

462 Entscheidungen • Schuld auch zu bezahlen, und der Schuldschein vom .20. November 1912 war nichts anderes als ein Beweis- _{mittel für dieses Versprechen in dem noch ausstehen- • den Betrage. Die streitige Forderung ist. gar nicht erst • durch den Schuldschein begründet worden, sondern} schon vor dem Nachlassvertr2g, weshalb sie gemäss )) Art. 314 SchKG zu verwerfen ist. 'f) C. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Beklagten, mit dem Antrag auf Abweisung <ler Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Insofern der Beklagte versUf'bt hat, unter Be- rufung auf Art. 316 SchKG das Wiederaufleben seiner ursprünglichen Forderung aus der Tatsache abzuleiten, dass der Kläger ihm gegenüber die Be d i n gun gen des N ach las s ver t rag e s n ich t e r füll t habe, genügt es, auf die Erwägung der Vorinstallz zu ver- weisen, wonach, wie Art. 316 ausdrücklich vorschreibt, die Nichterfüllung des Nachlassvertrages durch einen förmlichen Beschluss der Nachlassbehörde konstatiert werden muss. Ein solcher Beschluss der Nachlassbehörde ist im vorliegenden Falle nicht ergangen, und es kann daher unerörtert bleiben, ob die vom Kläger im No- vember 1912 geleistete Zahlung der Nachlassquote von 429 Fr. noch rechtzeitig erfolgt sei. Übrigens hat der Beklagte sie entgegengenommen und sein Begehren um Aufhebung des Nachlassvertrages zurückgezogen, was darauf hindeutet, dass er sich offenbar selber nicht für berechtigt hielt, die Zahlung als verspätet zu be- anstanden.
2. -Insoweit der Beklagte seine Forderung auf die vom Kläger am 20. November 1912 ausgestellte Sch uld- an e r k e n nun g stützt, kann zwar die Klage nicht schon deshalb gutgeheissen werden, weil der Kläger dem Beklagten in dieser Schuldanerkennung mehr zugesichert der Zivilkammern. N° 87. 463 hat, als was dem Beklagten nach dem Nachlassvertrag gebührte. Denn es ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass Art. 314, der « jedes Versprechen, durch welches • der Schuldner einem Gläubiger mehr zusichert, . als was )) ihm nach dem Nachlassvertrage gebührt, ungültig» erklärt, nur die Übervorteilung der Mitgläubiger anläss- lich des Zustandekommens des Nachlassvertrages ver- hindern will und sich daher nur auf die vor dessen Zustandekommen gemachten Zusicherungen bezieht. Sc he n k u n g s haI be r oder, was rechtlich gleich zu behandeln wäre, zum Zwecke der Erfüllung einer m 0 - ra I i s c h e n Pflicht, hätte also der Kläger dem Be- klagten immerhin seine ganze ursprüngliche Schuld ab- zahlen oder ihm gegenüber eine bezügliche neue Ver- pflichtuug eingehen können. Tatsächlich ist nun aber die Schuldanerkennung vom
3. November 1912 nicht schenkungshalber oder zum Zwecke der Erfüllung einer moralischen Pflicht, sondern, wie sich aus den Fest- stellungen der Vorinstanz in Verbindung mit dem in Ab- schrift bei den Akten liegenden Brief des Klägers vom
4. November 1911 ergibt, in Erfüllung einer anlässlich der Unterhandlungen über den Nachlassvertrag ver- meintlich übernommenen Re c h t s P f 1 i ch t erfolgt. Stellte also die Schuldanerkennung vom
5. November 1912 zwar an sich keine Mehrzusicherung im Sinne des Art. 314 dar, so erfolgte sie doch in Er füll u n g einer solchen vom Gesetz verpönten Mehrzusicherung. Sie entbehrte somit eines gültigen Rechtsgrundes, bezw. sie erfolgte ob turpem causam und ist deshalb nach Art. 62 OR (dem Art. 17 nicht etwa entgegensteht: vergl. HAFNER, Anm. 2 zu Art. 15 alt OR, OSER, Anm. IV und BECKER, Anm. 3 zu Art. 17 neu OR) in demselben Masse a n f e c h t bar, wie eine bezüg- liche sofortige Zahlung k 0 n d i z i erb ar gewesen wäre. Damit en tfällt die rechtliche Grundlage der Forderung, für welche der Beklagte die provisorische Rechtsöffnung erwirkt hat, und diese Forderung ist ihm daht>r ab-

464 Entscheidungen zuerkennen, ohne dass auf die übrigen Rechtsstand- punkte des Klägers (Art. 21, 29 und 30 OR) eingetreten zu werden braucht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. August 1914 bestätigt. 88. 'Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1914 i. S. Holzer, Beklagter, gegen Grande Brasserie et Beauregard, Klägerin. Rechtliche Natur der Einrede aus Art. 265 (Fehlen neuen Vermögens seit dem Konkurs). Form ihrer Geltendmachung (mittels begründeten Rechtsvorschlags? mittels Einrede im Rechtsöffnungsverfahren ? mittels Einrede im ordentlichen Forderungsprozess. bezw. im Aberkennungsprozess ?). - Vom Gericht einzuschlagendes Verfahren, wenn die Einrede im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungs- prozess erhoben wird. . A. -Der Beklagte schuldete, solidarisch mit seinen drei Geschwistern, der Banque de Montreux einen Betrag von 424R Fr. 60 Cts., als er am 8. februar 1911 in Konkurs erklärt wurde. Die genannte Bank unterliess es, ihre Forderung im Konkurse anzumelden, wurde aber am 25. März 1913 von der Klägerin, die sich dafür solidarisch verbürgt hatte, für den gesamten Schuldbetrag nebst den bis Ende 1912 berechneten Zinsen und Zinseszinsen (insgesamt 4732 Fr. 40 Cts.) befriedigt, worauf die Bank der Klägerin am gleichen Tage ihre Rechte gegen den Beklagten abtrat. Am 6.j20.0 ktober 1913 liess die Klägerin dem Be- klagten für den von ihr bezahlten Betrag von 4732 Fr. 40 Cts. nebst 6 % Zins seit 25. März· 1913 einen Zahlungs- der Zivilkammern. N0 88. 465 befehl zustellen. Der Beklagte erhob Rechts'V'orschlag ohne Begründung. Ein von der Klä.gerin gestelltes Be- gehren um Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung wurde abgewiesen, und zwar letztinstanzlieh deshalb, weil keine· Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 SchKG vorliege. Auf Art. 265 hatte sich der Beklagte, soviel· aus den Akten ersichtlich ist, im Rechtsöffnungs-. verfahren nicht berufen. Nachdem das Rechtsöffnungs. begehren abgewiesen worden war, liess die Klägerin den Beklagten zum Aussöhnungsversuch über folgendes Rechtsbegehren vorladen : « Der Beklagte sei schuldig und zu· verurteilen, der Klägerin einen bestrittenen Betrag von.4732 Fr. 40 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 1. Januar 1913 und 1 Fr. 60 Cts. Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kostenfolge. Im Vermittlungsvorstand gab der Beklagte folgende Erklärung ab : « Der vorgeladene Rudolf Holzer bestreitet die ans » Recht gestellte Forderung, soweit die Kapit2lforde- » rung bis zum Ausbruch des Konkurses der Geschwister » Holzer darstellend nicht. Dagegen bestreitet er die » Zinspflicht seit Ausbruch des Konkurses und bes f reitet » die Zahlungspflicht des ganzen eingeklagten Betrages » nebst Zins und Folgen, unter Kostenfolge. Rudolf ) Holzer ist nämlich s. Z. in Konkurs gefallen und seither J) nicht zu neuem Vermögen gelangt. Die eingeklagte » Forderung ist eine solche, die im Konkurse des Rudolf J) Holzer eingegeben wurde oder hätte eingegeben werden » sollen. » Nichtsdestoweniger erfolgte darauf die Einreichung der vorliegenden Klage, mit demimAussöhnungsverfahren angekündigten, oben wiedergegebenen Rechtsbegehren. Nachdem der Beklagte in der Hauptverteidigung seine im Vermittlungsvorstand abgegebene Erklärung wieder- holt hatte, mit den Anträgen : « 1. Auf das Rechtsbegehren der Klage sei nicht ein- zutreten.