180 Entscheidungen der Schuldbetreibungs· gegangen wären, nicht angefochten haben, könnten sie auf eine Dividende nur dann Anspruch erheben, wenn der von den Rekurrenten durch den Prozess erstrittene Be- trag deren Forderungen überstiege, was uestritener­ massen nicht der Fall ist. Dagegen steht die Art, In der das Konkursamt das nach Deckung der Konkurskosten und der Gläubiger der vorgehenden Klassen noch ver- bleibende Liquidationsbetreffnis von 11,765 Fr. 18 Cts. unter dieProzessparteien verteilt hat, mit den aus Art. 250 Abs.3 SchKG sich ergebenden Grundsätzen in offenbarem Widerspruch. Durch das von den Rekurrenten erstrittene Urteil ist rechtskräftig festgestellt, dass die vom Konkurs- amt zu Gunsten der Rekursgegnerin Frau Osswald in vier- ter Klasse kollozierte Forderungssumme von 20,500 Fr. nicht in diese, sondern in fünfte Klasse gehört. Frau Oss- wald kann daher heute nur noch denjenigen Betrag als Dividnde beanspruchen, welcher auf die Forderung von 20,500 Fr. entfallen wäre, wenn sie vornherein in die fünfte Klasse verwiesen worden wäre und sich dort. mit den sämtlichen übrigen Gläubigern fünfter Klasse in das Liquidationsergebnis hätte teilen müssen. Die Diffre~z zwischen diesem Betrage und den 11,765 Fr. t8 Cts., dle Sle auf Grund der ursprünglichen unrichtigen Kollokation er- halten hätte, fällt, weil denProzessgewinn im Sinne von Art. 250 Abs. 3 bildend, den Klägern und heutigen Rekurren- ten zu. Um die beiderseitigen Anteile zu ermitteln, sind daher zunächst die im ursprünglichen Plan in vierte Klasse versetzten 20,500 Fr. zu den übrigen Passiven fünfter Klasse hinzuzuzählen und sodann die den verfügbaren Vquidationerlös darstellenden 11,765 Fr.t8 Cts. unter die sämtlichen Forderungen fünfter Klasse prozentual zu verteilen. Der hiebei auf die Forderung von 20,500 Fr. der Rekursgegnerin entfallende Betrag ist die Dividende. welche sie auf . dieser Forderung bei von vornherein richtiger Kollokation erhalten hätte und auf die sie auch heute noch Anspruch hat. Der nach Abzug desselben verbleibende Rest der 11,765 Fr. 18 Cts. dagegen ist den und Konkurskammer. N° 32. 181 Rekurrenten im Verhältnis der Höhe ihrer Forderungen zuzuweisen. Der Rekurs ist demnach dahin begründet zu erklären, dass das Konkursamt Luzern angewiesen wird, die ange- fochtene Verteilung nach Massgabe der oben entwickelten Grundsätze abzuändern. Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkann t: Der Rekurs wird im Sinne der Motive begründet er- klärt. 32. Entscheid vom 19. Ma.i 1914 i. S. Xonkursamt t1ntertoggenburg. Art. 136 bis SchKG: Aufhebung eines Liegenschaftszuschlags. -Die gegen den Zuschlag gemäss Art. 136 bis gerichtete Beschwerdeführung unterliegt den in Art. 17 SchKG auf- gestellten Grundsätzen. -Legitimation eines Servitutbe- rechtigten zur Anfechtung der Steigerung und des Zuschlages. -Art. 247 und 257 SchKG: Die Rangordnung der ding- lichen Lasten ist im Kollokationsplane und das Lastenver- zeichnis der Steigerungsbedingungen gemäss dem rechts- kräftigen Kollokationsplane zu erstellen. A. -Im Konkurse des ArnoM Buff, Güterhändlers in Sorntal, hatte das Konkursamt Untertoggenburg requi- sitionsweise eine Liegenschaft « Neubächi » in Mogelsberg zu versteigern. Die Bedingungen der zweiten Steigerung -:-an der ersten war der Schätzungswert nicht erreicht worden -lagen, gemäss Auskündung im kantonalen Amtsblatt N° 12, vom 13 Juni 1913 an beim Konkurs- amte zur Einsicht auf. Sie erwähnten unter « Pfandschul- den i) eine Grundpfandforderung VOll 13,600 Fr. und eine solche von 1200 Fr., beide verbürgt durch G. Studers Erben in Erlen und J. Hausammallil in Amriswil, und unter « Dienstbarkeiten ) ein 'Vasserbezugs-und Leitungs- recht zu Gunsten der politischen Gemeinde Flawil

182 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- « gemäss intr im Servit.utenprotokoll vom 14. August 1905 ». DIe SteIgerungsbedmgungen schrieben ferner vor dass die Liegenschaft «unter Überbindung der darauf haftenden Belastungen (Dienstbarkeiten, Schuldbriefe Gülten u. s. w.) und der damit verbundenen persönliche~ Haftplicht » dem solventen Meistbietenden im Sinne von Art. 258 SchKG zugeschlagen werden sollte. Die teigerung fand den 23. Juni 1913, nachmittags 4 Uhr m Mogelsberg statt. Dabei gaben die Bürgen der zwei erwähnten Pfandtitel J. Hausammann und G. Studers Erben zu Protokoll die Erklärung ab, dass sie « gegen die neu geschaffene Servitut der Gemeinde Flawil » Einspruch erheben und verlangten, dass ein doppelter Ausruf, mit und ohne diese Servitut, im Sinne von Art. 141 Abs. 3 SchKG erfolge. Das Konkursamt gab dem Begehren statt und als dann die Liegenschaft mit der Servitut ein Ange- bot von 34,000 Fr. und ohne die Servitut ein solches von 37,000 Fr. erzielte, schlug es sie den Bietenden J. Hausam- mann und G. Studers Erben für die höhere Summe zu. B. -Darauf stellten die Ersteigerer beim Konkurs- amte von Untertoggenburg das Bege:p.ren, es solle die Löschung der an sie nicht überbuniienen Wasserechtsservi- tut der Gemeinde Flawil veranlassfll. Als das Konkurs- amt sich hiezu mit der Begründung weigerte, die Erstei- gerer hätten zuerst durch ein gerichtliches Urteil oder durch Zugabt. seitens der Servitutberechtigten nach- zuweisen, dass die Servitut ohne Einwilligung der Pfan'd- gläubiger errichtet worden sei, führten J. Hausammann und G. Studers Erben Beschwerde bei der Aufsichts- behörde des Kantons St. Gallen mit dem Antrage, das Konkursamt solle angehalten werden, ihrem Gesuche Folge zu leisten. Die Beschwerde wurde einerseits dem Konkursamte l!ntertoggenb.urg, anderseits (am 17. März 1914) der poli- tIschen Gememde Flawil zur Vernehmlassung mitgeteilt. Das Konkursamt trug auf Abweisung an. Die Gemeinde und Konkurskammer. N° 32. 183 Flawil schloss sich in ihrer Eingabe vom 27. März dem Antrage des Konkursamtes an, erhob zugleich eine selb- ständige Beschwerde mit dem Begehren, den Zuschlag der Liegenschaft «( Neubächi» an Hausammann und Mithafte samt dem ganzen zweiten Gantakt vom 23. Juni 1913 auf- zuheben, weil die Gantbt'dingungen abgeändert worden seien, nachdem sie die Rechtskraft bestritten hätten und der Zuschlag auf Grund dieser neuen Steigerungsbedin- gungen erfolgt sei. Diese Auffasung wurde indessen sowohl vom Konkur'amt<. Untertoggenburg als von den Ersteigerern, die zur Vernehmlassung aufgefordert worden waren, als unhaltbar bestri1ten. J. H~msammann und G. Studers Erben erhoben überdies die Einreden mangeln- der Legitimation der Gemeinde Flawil zur Beschwerde- führung und der Verspätung der Beschwerde : jene des- wegen, weil die Gemeinde Flawil in einem zwischen dem Konkursamte und den Ersteigerern auszufechtend"n Streite, ob der Erwerb der Liegenschaft mit oder ohne Wasserservitut einzutragen sei, nicht als Partei betrachtet werden könne : diese, weil die Steigerungsbedingungen nach Abhaltung der Gant nicht mehr angefochten werden können und der Zuschlag selbst unter allen Umstfind€n binnen zehn Tagen (d. h. nach Ablauf der Beschwerde- frist) konvalesziere gemäss Art. 136 bis SchKG. C. -Mit Entscheid vom 25. April 1914 wies die kanto- nale Aufsichtsbehörde die Beschwerde der Eu teigerer J. Hausammann und G. Sfuders Erben ab, schützte hin- gegen diejenige der politischtn Gemeinde Flawil und hob infolgedessen die zweite Steigerung und den Zuschlag vom 23. Juni 1913 auf. Die kantonale Aufsichtsbehörde stellt zunächts fest, dass die Wasserrechts;-ervitut zu Gun ':>ten der politischen Gemeinde Flawil jüngeren Da- tums sei als die Pfandtitel, für welche die Ersteigerer als Bürgen haften. Die Auffassung de~~ Konkursamtes beruhe indessen, führt die kantonale Instanz aus, auf dner Ver- wechslung der Rechte der Ersteigerer und der Rechte der

184 Entscheidungen der Schuldbetretbungs_ Pfandglä_{biger. Im .verhältnis zwischen Pfandgläubiger und Servrtutber('chtIgtem sei allerdings eine richterliche} ntscidung arüber erforderlich, ob der Pfandgläubiger die spater errIchtete Servitut gegen sich gelten lassen mÜSSE:;. Aber die Ersteigerer könnten ihr Begehren auf Lösehung der nicht übernommenen Servitut auf ihre Rechtsstellung als Erwerber zurückführen. Wenn die zweite Steigerung und der Zuschlag einwandfrei seien, ätten sie daher Anspruch darauf, dass die Liegenschaft ihnen übrt:agn, d. h. in die Grundbücher eingetragen werde, WIe SIe sIe erworben hätten, d. h. ohne die fragliche Dienstbarkeit. Aber der Zuschlag vom 23. Juni 1913 leide an einem wesentlichen Mangel. In d(n Bedingungen für die ~eite teigerung sei von einer doppelten Ausbietung mht dIe R.ede gewesen. Die Steigerungsbedingungen selen aber mIt Ablauf des 22. Juni in Rechtskraft erwach- sen und hätten am darauffolgenden Tage durch Hinzu- fügung eines doppelten Ausrufes nicht abgeändert werden können. Der Zuschlag sei daher gesetzwidrig gewesen : er verletze die bereChtigten Interessen der Gemeinde Fla- wil, weswegen sie zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Ihre am 27. März vor 6 Uhr abends eingereichte Be- schwerde sei deshalb nicht verspätet, weil die Beschwerde- führerin erst am 17. März 1914, durch die an diesem Tage erfolgte Mitteilung der Beschwerde der Ersteigerer, v?n der gesetzwidrigen Abij.nderung der Steigerungsbe- dmgungen erfahren habe. D. -Diesen Entscheid haben das Konkursamt Unter- toggenburg und die Ersteigerer rechtzeitig an das Bundes- gericht weitergezogen. Das erste trägt auf Aufhebung der angefochtenen Erkenntnis an, soweit sie die Kassation der zweiten Steigerung und des Zuschlages verfüge. Die zweiten erneuern die vor der kantonalen Instanz gestf IIten Begehren unter Wiederholung der angebrachten Einreden. Sie machen insbesondere darauf aufmerksam, dass, ent- gegen der im angefochtenen Entscheide· .vertretenen Auf- und Konkurskammer. N° 32. 185 fassung, die vom 13. Juni an aufgelegten Steigerungsbe- dingungen noch nicht in Rechtskraft erwachsen seien, als am 23. gl. Mon. der doppelte Ausruf verfügt worden sei. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Wenn die zweite Steigerung und mit ihr der am
2. Juni 1913 erfolgte Zuschlag an die Beschwerdeführer J. Hausammann und G. Studers Erben in unanfechtbarer Wp.ise vor sich gegangen, so haben sie, wie die kantonale Aufsichtsbehörde ausführt, ohne Frage das Recht zu ver- langen, dass die von ihnen nicht übernommene Wasser- rechtsservitut gelöscht werde : denn der Eigentumsüber- gang an der Liegenschaft «Neubächi », auf welcher die Servitut ruht, muss auf Grund und gemäss dem Inhalte des durch Zuschlag erworbenen Titels, d. h. ohne Über- bindung der Servitut in die Grundbücher eingetragen werden. Die Frage, die Gegenstand des Rekurses J. Haus- ammann und Mithafte bildet, ob die kantonale Aufsichts- behörde das Begehren der Ersteigerer, es solle das Kon- kursamt veranlasst werden, die fragliche Servitut löschen zu lassen, mit Recht abgewiesen habe, fällt daher mit der andern zusammen, wegen deren Lösung sich das Konkurs- amt beschwert, ob die kantonale Behörde mit Recht die zweite Steigerung samt dem Zuschlag kassiert habe. Hievon ausgegangen, sind zunächst die gegenüber der Gemeinde Flawil erhobenen Einreden der Verspätung der Beschwerde und der mangelnden Aktivl~gitimation zu untersuchen.
3. -Die Rekurrenten J. Hausammann und G. Studers Erben behaupten zunächst, dass die Beschwerde der Gemeinde Flawil deshalb verspätet sei, weil der auf Grund einer öffentlichen Versteigerung erfolgte Zuschlag binnen zehn Tagen unter allen Umständen konvalesziere : dessen allfällige Mängel müssten daher innert zehn Tagen seit dem Tage der Versteigerung auf dem Beschwerde-

186 Entscheidungen der Sehuldbetreibung&o wege geltend gemacht werden (Art. 136 bis), unbeachtet des Zeitpunktes, in dem der Beschwerdeführer von ihnen Kenntniss erhalten hätte. Diese Auffassung ist indessen unrichtig. Mit Unrecht berufen sich die Rekurrenten Hausammann und Mithafte auf Art. 230 OR (neu). Es handelt sich im vorliegenden Falle nicht darum, dass in einer im Sinne des OR « rechtswidrigen oder gegen die guten Sitten verstossenden Weise auf den Erfolg der Ver- steigerung eingewirkt)} worden wäre (Art. 2300R), sondern darum, ob diese zweite Steigerung und mit ihr der Zu- schlag nicht aus einem spezifisch betreibungsrechtlichen Grunde aufzuheben sei, nämlich deswegen, weil sie statt- gefunden habe, bevor die -Steigerungsbedingungen in Rechtskraft erwachsen seien. Es liegt demnach nicht ein Anwendungsfall des Art. 2300R (weshalb die Frage, ob das hier Gesagte auch auf Art. 230 Abs. 2 OR Bezug habe, unerörtert bleiben kann), sondern eine rein betreibungs- rechtliche Anfechtung des Eigentumserwerbes im Sinne des Art. 136 bis SchKG vor. Diese Bestimmung schreibt nun ausdrücklich vor, dass die Anfechtung auf dlm Wege der Beschwerdeführung zu erfolgen hat : dafür aber, dass die Beschwerde nicht den in Art. 17 .SchKG für dieses Rechtsmittel aufgestellun Grundsätzen unterliege, liefert das Gesetz nicht den mindesten Anhaltspunkt. Von den Fällen abgesehen, die daf' Gesetz ausdrücklich dem Richter vorbehält, hat die Anfechtung a 11 erden Umständen nicht angemessenen oder rechtswidrigen Verfügungen

und hier hat man es mit einer solchen zu tun -auf dLm Wege der Beschwerde zu geschehen. Und zwar kennt das Gesetz nur ein e Art von Beschwerde, wie denn auch, überall wo daselbst von einer Beschwerde oder Be- schwerdeführung die Rede ist (s. z. B. Art. 20, 21, 36, 173, 239, 279, SchKG, 57 GT), das Rechtsmittel gemeint ist, das in Art. 17-19 SchKG seine Regelung gefunden hat. Es ist daher nicht einzusehen, warum die Bestimmung des Art. 17 SchKG, wonach die zehntägige Beschwerdefrist vom Moment an läuft, wo der Beschwerdeführer von der und Konkurskammer. N° 32. 187 Verfügung Kenntnis erhalten hat, gerade hinsicht- lich der Beschwerde des Art. 136 bis zessieren soll. Im vor- liegenden Falle hat nun die kantonale Instanz in nicht aktenwidriger Weise festgestellt und wird übrigens von den Rekurrenten nicht bestritten, dass die politische Ge- meinde Flawil erst am 17. März 1914 von der Abänderung der Steigerungsbedingungen erfuhr. Die Auffassung,· dass dennoch die Beschwerdefrist schon vom 23. Juni 1913 an zu berechnen sei, weil die an diesem Tage erfolgte Verstei- gerung ausgekündigt wurde und die Gemeinde Flawil die Pflicht gehabt hätte, zur Wahrung ihrer Interessen der zweiten Steigerung beizuwohnen, geht feh~. Eine solche Pflicht lässt sich weder aus dem Gesetze noch aus den besonderen Umständen des Falles herleiten. Gemäss den am 13. Juni 1913 aufgelegten Steigerungsbedingungen sollten alle Dienstbarkeiten, also auch die Wasserrechts- servitut dem Ersteigerer überbunden werden : die Ge:- meillde Flawil hatte demnach keinen Grund anzunehmen, dass das Konkursamt anders handeln und im letzten Momente diese Bedingungen abändern und zur Versteige- rung schreiten würde, ohne allfällige Abänderungen, wie dies seine Amtspflicht gewesen wäre, neu aufzulegen. Nicht minder unbegründet ist die Einrede der mangeln- den Aktivlegitimation. Es kann mit Recht nicht bestritten werden, dass die Gemeinde Flawil Interesse an der Erhal- tung einer zu ihren Gunsten eingetragenen Servitut hat und dass dieses Interesse ein Interesse von Vermögens- wert, also ein rechtliches Interesse ist. Sie ist daher auch legitimiert, ein Vorgehen des Konkursamtes anzu- fechten, welches den Untergang ihrer Servitut zur Folge haben könnte (s. JAEGER, Komm. Anm. 2 zu Art. 17 SchKG). Der Einwand, dass es sich bloss um die Frage handle, ob die Liegenschaft mit oder ohne Servitut einzu- tragen sei, wobei die Gemeinde Flawil nicht als Partei be- trachtet werden könnl, scheitert an der Erwägung, dass, wie bereits ausgdührt, die Begründetheit des Begehrens um Löschung der Servitut von der Unanfechtbarkeit der

188 Eneidunl{en der Schuldbetreibungs- zweiten Steigerung abhängt, wogegen eben die Beschwerde der Gemeinde Flawil gerichtet ist. 3. -Aus dem Gesagten ergibt sich somit, dass die bei- den Rekurse unbegründet sind. Die Frage, ob ein doppel- ter Ausruf an der zweiten Steigerung zulässig war, hängt davon ab, ob die Grundpfandrechte der Servitut oder, umgekehrt, diese jenen im Range vorangehen (Art. 812 ZGB, Art. 141 Abs. 3 SchKG). Die Rangordnung der ding- lichen Lasten mu aber im Kollokationsplane festgestellt werden (Art. 247 SchKG) : die Auffassung des Konkurs- amtes Untcrtoggenburg, wonach diese Frage auch erst nach der Versteigerung zum Austrag gdangen könne, ist daher rechtsirrtümlich, Das zu den Steigerungsbedingun- gen gehörende Lastenverzeichnis ist sodann auf Grund des in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsplanes zu erstel- len (Art. 247 und 257 SchKG: JAEGER, Komm. Anm. 3 zu Art. 247 und 5 zu Art. 257). Es ist nun allerdings aus den Akten nicht ersichtlich, wie der Kollokationsplan des Konkurses BuH in dieser Beziehung laute : aber die ur- sprünglichen Bedingungen der zweiten Steigerung be- stimmten, dass die Dknstbarkeiten ausnahmslos, also auch diejenige der politischen Gemeinde Flawil dem Erstei- gerer überbunden und dass die liegenschaft dem Meist- bietenden zugeschlagen werden sollte : sie sahen somit einen doppelten Ausruf nicht vor. Diese Steigerungs- bedingungen, die vom 13. Juni an aufgelegt wurden, waren allerdings am 23. Juni -da der 22. Juni ein Sonn- tag war -noch nicht rechtskräftig. Daraus folgt aber nicht, wie die Ersteigerer behaupten, dass die Verstl ige- rung gemäss dem am 23. Juni verfügten doppelten Ausrufe zulässig gewesen sei. Es ist vielmehr daraus zu schliessen, dass die zweite Versteigerung am 23. Juni übe r hau p t noch nicht statthaft gewesen wäre (Art. 257 SchKG : JAEGER, Komm. Anm. 5 hiezu) und dass, wenn auch dem Konkursamte das Recht zustand, bis 6 Uhr abends des 23. Juni 1913 die noch nicht rechtskräftigen Steigerungs- und Koilkui'8kammer. NI) 33. 189 bedingungen abzuändern, dies nur unter der Vorausset- zung einer Neuauflage dieser abgeänderten Steigerungs- bedingungen möglich war. Da es nicht geschehen, so hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Recht die zweite Ver- steigerung und mit ihr den an Hausammann und G. Studers Erben erfolgten Zuschlag der Liegenschaft {( Neu- bächi » aufgehoben. Die neue Steigerung darf daher ert vorgenommen werden, nachdem die Steigerungsbedin- gungen nochmals aufgelegt und in Rechtskraft erwachsen sein werden. Deren Lastenverzeichnis wird dem rechts- kräftigen Kollokationsplane entsprechen müssen. Dadurch wird den Interessenten Gelegmheit gegeben, die Stdge- rungsbedingungen auf dem Beschwerdf wege anzufechten, sofern sie glauben, dass jene mit dem ursprünglichen oder mit Bezug auf den Rang der fraglichen dinglichtn Lasten nachträglich berichtigten Kollokationsplane nicht über- einstimmen. Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkannt: Beide Rekurse werden abgewiesen. 33. Ardt du 19 mai 1914 dans la cause 'l'roillet. Art. 53 al. 3 Ord. faill. Etat de collocation indiquant comme greves d'un droit de gage des biens qui font l'objet d'un proces en revendication. -Indication pas opposable au creancier poursuivant. -Necessite du dep6t d'un etat de collocation co m pIe m e n t air e statuant sur le droit de gage a pr e s le rejet definitif de la revendication. -DeIai d'opposition courant des la publication du depöt. A. -Le 6 novembre 1913, l'avocat J. de Lavallaz, au nom de Maurice Troillet, a Bagnes, a porte plainte contre l'office des faillites d'Entremont en concluant a ce qu'il fUt prononce : qu'il n'existe pas d'etat de collocation regllier dans la faillite Edouard Nicollier ;