MScbG .. OG .. aOR. OR .. aPatG PatG. , PGB ..... PoIStrG(B) .. PnstRG RPflG .... 8chKG .. StrG(B) ... StrPO . StrV. StsV. ÜRG. VVG, ZEG .. ZG(B) . ZPO .. ce ... . CF .. . CO .. .. CP. Cpc . Cpp . LF .. LP. OJF CC ..... . CO. Cpr. ... , . Cpp .... . LF •.. LEF. OtW, , Bundesgesetz betl'. den Schutz der Fabrik-nnd Handels- marken, ete., v. 26. Septembr {890. Bundesgesetz über die Organisation der Bundesl'oobtspflege, v. 22. llärz i893. Bundesgesetz über das Obligationenrecht, v. i4. Juni i88t.. Bundesgesetz tiber das Obligationenreeht, v. :iO.März 19B.. Bundesgesetz betr. die Erfindllngspatente, v. 29. Juni i888. Bundesgesetz betr. die Erfindungspateut8, . 2t. Juni i907. Privatrecbtliches Gesetzbuch. Polizei-Strafgesetz (buch). Bundesgesetz übel' tla POstregal, Y. 5. April i89,j. Rechtspflegegesetz. BGes über Schuldbetreibung u. Konkurs, v. 29. A1fil t889. Strafgesetz (buch). Strafprozessordnung. Strafverfahren. Staatsverfassllng. Bundesgesetz betr. das Ur'heberrecht an Werken der Lite- ratur undfKunst, v. 23. April 1883. ßundesge:;etz iiber den Versicherungsvertrag, v. April i 908. Bundesgesetz betl'. Feststelhmg und Beurkundung des Zivilstandes u. die Ehe, v. 24. Dezember t874. Zivilgesetz (buch). Zivilprozessordnung. B. Abrevlations franQa.iseB. Code civiL Constitution fooerale. Code des obligations,. du 14 juill -l&lL Code penal. Code de procooure civiJe. Code de procedure penale. Loi fooerale. Loi federale sur la poursuite pom lieUes et la faillite, du 29 avril :1.889. Organisation jndiciail'e fedel'ale, du 22 mars 1893. O. Abbrevla.zionl italiane. Codice civile svizzero. Codice delle obbligazioni. Codief' di procedura dYile. Codice di procedura penall. Legge lederale. Legge esecuzioni e fallimenli. Organizzazione giudiziaria fpderale. :Entscheidungen dar Schuldbetreihungs e und Konkurskammer. Arre'ts da la Chambre des pouf'suitss et des faiIlites.

1. Intscheid. vom 17. Ja.nua.r 1914 i. S. Glutz-Blotzheim. Art. 235 Abs. 4 SchKG gilt auch für \Vahlen. Berechnung des absoluten Mehrs : wer sich der Stimmgabe enthält. ist nicht mitzuzählen. Die Gesamtzahl der für die entgegenstehenden Anträge abgegebenen Stimmen muss aber einen Vierteil der bekannten Gläubiger ausmachen. A. -Die am 24. November 1913 abgehaltene erste Gläubigerversammlung im Konkur!i,e über die Finna Hans Miesch & Cie in Cham, an der von 144 bekannten Gläubigern 39 anwesend oder vertreten waren. beschloss mit Mehrheit, der Konkursverwaltung (Konkursamt Zug) einen fünfgliedrigen Gläubigerausschuss beizugeben. Die Wahlen in diesen Ausschuss fanden im Einverständnis der Versammlung in 0 f f e n e r Abstimmung statt : doch wurden diejenigen Gläubigervertreter, welche für mehrere Gläubiger erschienen waren, jeweilen mit der entspre- chenden Anzahl von Stimmen gezählt. Gewählt wurden dabei zunächst : J. Andermatt, Baar, A. Dürrer-Röthlin, Sachseln, G. Schweizer, Cham, C. Hürlimann, Brunnen, die drei ersten ({ einstimmig », d. h. mit· allen abgegebenen Stimmen, der letztgenannte mit 17 gegen 10 und 6 Stim- men, die auf zwei andere Kandidaten fielen. Bei der Wahl des fünften Mitgliedes erhielten Stimmen Rechtsanwalt Dr. Belmont in Cham 16, Rechtsagent Häfliger in Luzern
2. Der Rest der Anwesenden enthielt sich der Stimm- AS 40 III -1914

Entscheidungen der Schuldbetreibungs- abgabe. Rechtsanwalt Dr. Belmont wurde daher vom Bureau als gewählt erklärt. Nachdem die Versammlung' im Anschluss hieran beschlossen hatte, der Konkurs- verwaltung und dem Gläubigerausschuss die ini. Gesetz vorgesehenen Kompetenzen zu übertragen, gab Rechts- agent Häfliger folgende Erklärung zu Protokoll : « Kein Mitglied des Gläubigerausschusses habe das absolute Mehr erreicht, er behalte sich das Beschwerderecht vor. )) Am 28. November 1913 erhob er dann tatsächlich namens des von ihm vertretenen Gläubigers Glutz- Blotzheim in Solothum Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Antrage, die Wahl Belmonts in den Gläubigerausschuss sei aufzuheben. Gemäss Art. 235 Abs. 4 SchKG, so wurde in der Beschwerde- schrift ausgeführt, bedürften die Beschlüsse der Gläu- . bigerversammlung zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der absoluten Mehrheit der anwesenden oder vertretenen Gläubiger. Da diese im vorliegenden Falle 20 betragen, Belmont aber nur 16 Stimmen erhalten habe, sei seine Wahl daher schon aus diesem Grunde als nicht gültig zustande gekommen zu betrachten und aufzuheben. Sie müsse aber auch abgesehen dvon deshalb kassiert werden, weil Belmont notorischermassen der Vertreter der Kridarin sei und als solcher dem GläubigeraUSSChuss nicht angehören könne. In derVernehmlassung auf die Beschwerde nahm das Konkursamt den Standpunkt ein, dass bei Ermittlung des absoluten Mehrs nur diejenigen Anwesenden zu berücksichtigen seien, welche sich an der Abstimmung beteiligt hätten und daher das absolute Mehr bei der angefochtenen Wahl nicht 20, sondern nur 10 Stimmen betragen habe. Ferner stellte es fest, dass sich Belmont an der Versammlung als Vertreter von vier Gläubigern ausgewiesen habe und die Behauptung, er sei Vertreter der Kridarin, nicht zutreffe. Als solcher sei vom unbeschränkt haftenden Teilhaber der Kridarin gegenüber dem Konkursamt ausdrücklich Rechtsanwalt Dr. Schmid bezeichnet worden. Dass Belmont früher di und Konknrskammer, N0 L 3 Firma Miesch vertreten habe, sei möglich. Zur Zeit der Konkurseröffnung und Gläubigerversammlung, worauf es allein ankomme, sei es aber nicht mehr der Fall gewesen. Durch Entscheid vom 9. /10. Dezember 1913 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde im wesentli- chen aus folgenden Erwägungen ab : Artikel 235 Abs. 4 SchKG spreche nur von Beschlüssen und nicht von Wahlen. Da eine ausdrückliche analoge Bestimmung für die letzteren fehle, müsse daher davon ausgegangen werden, dass bei ihnen das relative Mehr genüge. Even- tuell wäre jedenfalls, wie das Konkursamt mit Recht ausführe, bei Berechnung des absoluten Mehrs nicht auf die Zahl der anwesenden und vertretenen Gläubiger, sondern lediglich auf diejenige der abgegebenen Stimmen abzustellen. Dann sei es aber ohne Zweifel erreicht. Was den zweiten vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anfechtungsgrund betreffe, so müsse auf Grund der Ver- nehmlassung des Konkursamtes als festgestellt gelten, dass Dr. Belmont nicht mehr Vertreter der konkursiten Firma sei. Da er sich andererseits als Vertreter einiger Gläubiger ausgewiesen habe, bestehe daher auch nach dieser Richtung kein Grund, seine Wahl zu beanstanden. B. -Gegen diesen Entscheid rekurriert Glutz-Blotz- heim an das Bundesgericht unter Erneuerung seines Beschwerdebegehrens. Die Begründung des Rekurses ist soweit wesentlich aus den nachtsehenden Erwägungen ersichtlich. Die SChuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Gemäss Art. 235 Abs. 4 SchKG «( beschliesst die Gläubigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehr- heit der Gläubiger)) «< a la majorite absolue ))). Irgend- weIchen Anhaltspunkt dafür, dass diese Bestimmung sich nur auf Verfügungen über die Durchführung des Konkursverfahrens selbst und nicht auch auf die Wahl der Organe der Konkursmasse (Konkursverwaltung und

Entscheidungen der Sehuldbetreibungs- Gläubigerausschuss) beziehe, bietet das Gesetz nicht. Da sich auch die Wahlen an sich als Beschlüsse darstellen, muss daher im Gegensatz zur Vorinstanz angenommen werden, dass für sie gleichfalls das Erfordernis des abso- luten Mehres gilt, die blosse relative Mehrheit also nicht genügt. 2. -Andererseits ist aber auch die Auffassung des Rekurrenten als irrig zurückzuweisen, dass das absolute Mehr nach der Zahl der anwesenden und vertretenen Gläubiger zu berechnen sei. Das Gesetz spricht nicht von der absoluten Mehrheit der anwesenden und vertretenen Gläubiger, sondern von der « absoluten S tim m e n - m ehr h e i t der Gläubiger I), worunter nach dem Sprach- gebrauch offenbar nur die Mehrheit der tatsächlich· ab- gegebenen Stimmen verstanden werden kann. Gläubiger oder Gläubigervertreter, welche an der Abstiminung nicht teilnehmen, sich der Stimmabgabe enthalten, fallen also bei der Berechnung des absoluten Mehrs ausser Betracht. Für diese Auslegung spricht nicht nur der Wortlaut des Gesetzes, sondern auch die Natur der Sache. Wer an der Abstimmung nicht teilnimmt, obgleich er dabei anwesend, ihm also Gelegenheit geboten ist, seinen Willen zu äussern, gibt damit zu erkennen, dass er von seinem Stimmrechte keinen Gebrauch machen, sondern die Entscheidung den übrigen Beteiligten, welche bei der Abstimmung mit~rken, überlassen wilL Er nimmt danach sachlich keine andere Stellung ein, als derjenige, der sich überhaupt nicht zur Versammlung einfindet oder sie vor der Abstimmung verlässt. Folge- richtig ist er auch bei der Ermittlung der Mehrheit im Zweifel, d. h. sofern das Gesetz das Gegenteil nicht ausdrücklich vorschreibt, gl e ich ein e m Ab w e- sen den zu be h a nd ein, also nicht mitzuzählen, wie dies denn auch im deutschen Rechte für den im wesent- lichen gleichlautenden § 94 Abs. 2 KO (im Anschluss an die hinsichtlich der Generalversammlungen der Aktien gesellschaften geltenden Grundsätze) allgemein ange- und Konkurskammer. N0 1. 5 nommen wird (vgL WILMOWSKY. Komm. 5. Aufl. zu § 86, N. 3, E. JÄGER, Komm. 1. Auf I. zu § 94 N. 3, RG in Zivilsachen Bd. 20 S. 143 ff.). Das Requisit des absoluten Mehrs im Sinne von Art. 235 Abs. 4 SchKG ist demmach erfüllt, s 0 bai d sie h m ehr als die Hälfte aller abgegebenen Stimmen für ein e n An t rag, b z w. bei ein er W a h I für den betreffenden Kandidaten ausspricht. 3. -Damit ist aber die Frage, ob der betreffende Beschluss bezw. die Wahl gültig sei, noch nicht entschie- den. Denn das Gesetz verlangt für die Gültigkeit der Gläubigerversammlungsbeschlüsse nicht nur das absolute Mehr der Stimmenden, sondern stellt daneben in Art. 235 A b s. 3 auch noch die weitere Bestimmung auf, dass die Versammlung nur dann beschlussfähig sei, wenn wenigstens der vierte Teil der bekannten Gläubiger anwesend oder vertreten sei. Damit wollte zweifellos nicht nur gesagt werden, dass mindestens soviele Personen zur Versammlung erschienen sein müssten. Vielmehr kann der Sinn der Bestimmung nur der sein, dass diese Zahl bei der Abstimmung mit wir k e n müsse. Andern- falls wäre der Zweck des Gesetzes, zu verhindern, dass eine kleine Minderheit von Gläubigern den übrigen ihren Willen aufdrängen kann, vereitelt. Als mitwirkend aber können natürlich nur diejenigen Gläubiger angesehen werden, welche ihre Stimme abgeben. Denn wenn man diejenigen, welche sich der Stimmabgabe enthalten, bei Berechnung des absoluten Mehrs nicht mitzählt, also gleich Abwesenden behandelt, so hat dies zur notwendigen Konsequenz, dass sie auch bei Feststellung der Beschluss- fähigkeit nicht berücksichtigt werden dürfen. Zur Gültig- keit eines Beschlusses genügt es demnach nicht, dass er die absolute Mehrheit der abgegebenen Stimmen auf sich vereinigt, sondern es ist dazu weiter erforderlich, dass die G e sam t z a h I der -für die sich entgegen- stehenden Anträge -a b g e g e ben e n S tim m e n m i n des t e n sei n e n V i e r tel der b e k a n n-

6 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- t enG I ä u b i ger aus mac h t. Andernfalls -ist der Beschluss nicht zustandegekommen, gleichgültig welches die Zahl der bei der Beschlussfassung anwesenden oder vertretenen Gläubiger war. 4. -Demnach erweist sich zwar die Behauptung des Rekurrenten, dass Dr. Belmont das absolute Mehr nicht erreicht habe, als unzutreffend. Dagegen muss die Wahl des Genannten aus dem anderen Grunde als nicht zu- standegekommen betrachtet werden, weil sich bei der Abstimmung nicht die nach Art. 235 Abs. 3 erforderliche Zahl von Gläubigern beteiligt hat. Denn wie aus dem Protokoll der Gläubigerversammlung hervorgeht und unbestritten ist, betrug die Zahl der bekannten Gläubiger 144, der zur Beschlussfähigkeit erforderliche Viertel somit 36. Tatsächlich sind aber nur 19 Stimmen abge- geben worden, während die übrigen Anwesenden sich der Stimmabgabe enthalten haben. Da die letzteren bei Feststellung der Beschlussfähigkeit nicht berücksichtigt werden dürfen, war somit die Versammlung bei Vor- nahme der streitigen Wahl nicht beschlussfähig. Der Rekurs ist demnach begründet· zu erklären, ohne dass es des Eintretens auf den weiteren vom Rekurrenten geltend gemachten Beschwerdegrund -dass Belmont als Vertreter der Kridarin nicht in den Gläubigerausschuss wählbar sei -bedürfte. Demnach hat die Schulbetreibungs-und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss die Wahl des Dr. Belmont in den Gläubigerausschuss im Konkurse der Firma Hans Miesch & Cie als ungültig aufgehoben. und KOllkurskammer. N° 2. 2. Entscheid vom 17. Ja.nuar 1914 i. S. !:UllZ. .Art. 173-176 ZGB. Die Einrede, dass die Zwangsvollstreckung nach Art. 173 ausgeschlossen sei, ist durch Beschwerde und nicht durch Rechtsvorschlag geltend zu machen. Unzuläs-. sigkeit der Betreibung gegen den Ehemann auf Sicherstel- -lung des Frauenguts. A. -Die Rekurrentin Frau Kunz stellte am 8. Sep- tember 1913 beim Betreibungsamt Hinwil das Begehren um Einleitung der Betreibung auf Sicherstellung gegen ihren Ehemann Jakob Kunz in Hinwil für eine Frauen- gutsforderung von 1414 Fr. 73 Cts. Das Betreibungsamt weigerte sich jedoch, dem Begehren Folge zu geben, indem es sich auf das in Art. 173 ZGB ausgesprochene Verbot der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten während der Dauer der Ehe berief. Frau Kunz beschwerte sich hierüber bei den Aufsichtsbe- hörden, wurde indessen von beiden kantonalen Instanzen mit der Begründung abgewiesen, dass die betreibungs- weise Geltendmachung des der Ehefrau nach Art. 205 ZGB zustehenden Sicherstellungsanspruches im Hinblick auf den vom Betreibungsamt angerufenen Art. 173 leg. eit. nur dann zulässig wäre, wenn sie im Gesetz besonders vorgesehen wäre,· eine dahingehende Bestimmung aber im ZGB nicht enthalten sei. Leiste der Ehemann die verlangte Sicherheit nicht, so könne die Ehefrau nach Art. 183 Ziff. 2 vom Richter die Anordnung der Güter- trennung verlangen. Eine direkte Vollstreckung auf Sicherheitsleistung sei ausgeschlossen. B. -Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichts- behörde rekurriert Frau Kunz an das Bundesgericht, indem sie den Antrag, das Betreibungsamt Hinwil zur Zustellung eines dem Betreibungsbegehren entsprechen- den Zahlungsbefehls an ihren Ehemann zu verhalten, erneuert. Die Begründung des Rekurses ist soweit wesentlich aus den nachstehenden Erwägungen er- sichtlich.