608 Obligationenrecht. N° 101. 101. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 2S. November 1914 i. S. Spar-und Leihkasse Murten, Klägerin, gegen Schaffner, Beklagten. Liegt darin, dass jemand, dessen Unterschrift von einem Schuldner in Fälschungsabsicht auf eine Bürgschaftserklä- rung gesetzt worden ist, den Gläubiger nicht benachrichtigt, nachdem er von der Fälschung Kenntnis erhalten hat, eine unerlaubte Handlung? A. -Die Klägerin eröffnete dem Samuel Schaffner, Pfarrer in Kerzers, am 12. Januar 190i einen Kredit bis zum Betrage von 8000 Fr. Für die auf Grund dieses Kredites entstehenden Schulden des Schaffner verbürg- tcn sich Elisabeth Gutknecht in Kerzers und J. Weber in Galmitz. Ausserdem war im « Kredit-und Bürg- srhaftsakt vom 12. Januar 1904 I) eine Bürgschaftsver- pflichtung des Beklagten, eines Bruders des Schuldners. vorgesehen und dessen Name befindet sich denn auch auf der Urkunde unter den Unterschriften der Bürgen. In den Jahrm 1907, 1908 und 1910 (am 18. Februar)· schrieb die Klägerin dem Beklagten eine Reihe von BIiefen, worin sie sich auf die Bürgschaftsurkunde stützte und den Beklagten zur Zahlung von Beträgen auffor- derte, um die der Kredit überschritten worden war. Sie erhielt jedoch vom Beklagten nie irgendwelche Ant- wort ; sondern der Schuldn~r SamuelSchaffner ordnete die Sache jeweilen mit der Klägerin. Erst nachdem diese am 15. März 1911 Zahlung ihrer Forderung ver- langt, am 31. März 1911 gegen den Beklagten die Be- treibung angehoben, auf den 5. Juli 1911 ihn vor den Friedensrichter geladen hatte und Samuel Schaffner am 31. Juli in Konkurs geraten war, schrieb der Beklagte der Klägerin am 4. August 1911, er erinnere sich nicht, jemals für Schulden seines Bruders ihr gegenüber Bürg- schaft geleistet zu haben, seine Unterschrift auf der Obligationellrecht. N0 101. 609 Urkunde vom 12. Januar1904könne daher nicht echt sein. B. -Die Klägerin klagte nun gegen den Beklagten vor Bezirksgericht Zofingen am 14. August 1911auf An- erkennung der « Mitschuldnerschaft und Zahlungspflicht für 8930 Fr. 70 Cts. nebst Zins iu 5 % % seit 1. Ja- nuar 1911 und 6 Fr. Kassakosten, abzüglich der im Zahlungsbefehl vom 21. Mai 1911 notierten Zahlungen. ) Sie behauptete, dass die Unterschrift des Beklagten. auf der Urkunde vom 12. Januar 1904 echt sei, dass im Stillschweigen auf die Briefe aus den Jahren 1907 bis .1911 eine Anerkennung der Echtheit der Unter- schrift oder des Bestandes der BürgschaftsverpfJichtung liege, und dass, selbst ,,,enn die Unterschrift gefälscht sein sollte, der Beklagte doch durch sein arglistiges Still- schweigen, seine Unterstützung und Begünstigung des von Samuel Schaffner verübten Betruges, die Klägerin geschädigt habe, weil diese bis zum Jahre 1910 sich noch hätte decken können, wenn der Beklagte seinerzeit die behauptete Bürgschaftsverpflichtung und die Echtheit seiner Unterschdft bestritten hätte. Der Beklagte hielt im Prozesse an der Bestreitung der Echtheit der Unterschrift fest und erklärte: Er erinnere sich nicht, die Briefe der Klägerin erhalten zu haben. Wenn er sie aber auch bekommen habe, so habe er jeweilen nicht gewusst, ob er sich der Klägerin gegen- über verbürgt habe; denn er habe einigen andern Ban- ken gegenüber für seinen Bruder wirklich Bürgschaft geleistet. Er oder seine Frau hätten jeweilen diese Briefe wie diejenigen von andern Banken dem Samuel Schaffner geschickt. Er habe vor der Betreibung nicht gewusst, dass sein Bruder der Klägerin gegenüber eine Fälschung begangen habe. Während des Prozesses wurde gegen Samuel Schaffner eine Strafuntersuchung wegen Urkundenfälschung durch- geführt. Er wurde sodann im Zivilprozesse als Zeuge ab- gehört und erklärte, das er die Unterschrift des Beklag AS 40 11 -1914 41

610 Obligationenrecht. No 101. ten auf den « Kredit-und Bürgschaftsakt » hingesetzt und dass ihm sein Bruder zuweilen Briefe der Klägerin zugeschickt habe, ohne sie vorher zu öffnen. Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage am 22. De- zember 1913 ab. C. -Durch Urteil vom 25. September 1914 hat das Obergericht des Kantons Aargau das erstinstanzliche Urteil in Beziehung auf die Abweisung der Klage be- stätigt. Das Obergericht stellt auf Grund der Aussage Sa- mnel Schaffners und einer Schriftexpertise fest, dass die Unterschrift des Beklagten auf dem Kredit-und Bürg- schaftsakt VOll seinem Bruder herrühre. Die Frage, ob der Beklagte die Briefe der Klägerin aus den Jahren 1907 bis 1911 erhalten habe, lässt das Obergericht oflen. Dagegen erklärt es, durch Bescheinigungen des Grund- buchverwalters von Murten über das unbewegliche Ver- mögen der Bürgen Gutknecht und Weber sei wahrschein- lich gemacht, dass die Klägerin sich bei diesen hätte Deckung verschaffen können, sofern sie vor dem Jahre 1910 von der Fälschung Kenntnis erhalten hätte. Über die Frage, ob der Beklngte beim allfälligen Empfang von Briefen der Klägerin gewusst -habe, dass er ihr nicht Bürgschaft geleistet habe und dass der Anspruch der Klägerin auf einer Fälschung seines Bruders beruhe, spricht sich das Obergericht nicht aus. Im bezirksge- richtlichen Urteil steht hieruber der Satz: « Demgegen- über steht nun fest, Gass der Beklagte, als ihm sein Bruder im Jahre 1909 seine Fälschungen eingestand, Pfarrer Schaflner auf das strafbare Handeln aufmerk- sam gemacht und ihn dringend gebeten hat, solches Tun einzustellen. )} D. -Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klä- gerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen: « 1. Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Klage auf Bezahlung von 8930 Fr. 70 Cts. nebst Obligationenrecht. N° 101. 611 5 % % Zins seit 1. Januar 1911, abzüglich 381 Fr. 40 Cts., 240 Fr. und 438 Fr. 25 Cts. gutzuheissen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die tatsächliche Feststellung des Obergerichts, dass die Unterschrift des Beklagten auf dem Kredit- und Bürgschaftsakt nicht von ihm, sondern von seinem Bruder herrühre, ist nicht akten widrig und daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Klägerin hat übri- gens die erwähnte Feststellung nicht angefochten. Dem- nach ist durch den Kredit-und Bürgschaftsakt vom
2. Januar 1904 eine Bürgschaftsverpflichtung des Be- klagten nicht entstanden.
3. -Eine stillschweigende Anerkennung einer solchen Verpflichtung sodann, wie sie die Klägerin geltend macht, wäre ungültig, weil die Bürgschaft nach Art. 491 aOR der schriftlichen Vertragsform bedarf.
4. -Dagegen fragt es sich, ob in dem Verhalten des Beklagten eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 50 aOR liege, die ihn der Klägerin gegenüber zum Schadenersatz verpflichtet. Diese Frage ist durch das Urteil des Bundesgerichts i. S. Gewerbekasse Bern gegen Schaffner vom 2. Mai 1914 nicht präjudiziert, indem in jenem Falle die kantonale Instanz festgestellt hatte, ein Aufdecken der Fälschung durch den angeblichen Bürgen hätte den dadurch verursachten Schaden nicht mehr abwenden können. Die Frage ist daher selbständig zu lösen. a) Eine Begünstigung in strafrechtlichem Sinne, d. h. eine Handlung, die darauf gerichtet wäre, den Samuel Schaflner der Bestrafung zu entziehen (vgl. aarg. pein!. StG § 30 [deutsches StGB § 257J) liegt nicht vor. In der Unterlassung, ein Verbrechen anzuzeigen, könnte sie nur gefunden werden, wenn eine Anzeigepflicht bestünde. Dies ist aber im allgemeinen nicht der Fall (vgl. aarg. StPO § 123); insbesondere wäre der Beklagte nicht ver-

612 Obligationenrecht. No 101. pflichtet gewesen, das Verbrechen seines Bruders den Behörden anzuzeigen (vgl. aarg. peinl. StG § 31 [DStGB § 257 Abs. 2]). b) In Betracht kommt vielmehr nur eine aclio doli im Sinne eines Anspruchs aus absichtlicher widerrecht- licher Vennögensschädigung. Nach der Behauptung der Klägerin läge sie darin, dass der Beklagte es unterliess nach mpfang hrer. Briefe die BürgschaftsverpfIichtun und dIe EchtheIt semer Unterschrift zu bestreiten und dass dadurch die Klägerin davon abgehalten w'urde sich rechtzeitig anderweitig für ihre Forderung zu dek ken. Nun steht nach dem Urteil der Vorinstanz nicht ftst, ob der Beklagte die Briefe der Klägerin erhalten und geöffnet habe oder nicht. Hierüber müsste eventueU noch f'ine Feststellung erfolgen. Geht man aber von der V oraussetzung aus, der Beklagte habe von den Briefen Kenntnis erhalten, so ist zu sagen: ?as Bundesgericht hat sich über die Frage, welche WIrkungen im geschäftlichen Verkehr dem Stillschwei- gen auf eine Mitteilung beizumessen seien, wiederholt ausgesprochen (vgl. AS 21 S.443 ff., 23 S. 232 ff., 2a II S. 33, 26 II S. 773 H., 30 II S. 301 ff., 32 II S. 204 ff., Erw. 4, 38 II S. 519 Erw. 3, S. 587 ff. Erw 3, S. 625 ff. Erw. 2). Im allgemeinen gilt Schweigen nur dann als rechtswidrig und verpflichtet zum Schadenersatz wenn es sich als Verhalten wider Treu und GlaubeI; darstellt, wenn der Empfünger der Mitteilung wusste oder nach den Umständen \vissen musste, dass der An- dere durch sein Schweigen irregeführt werden und ihm dadurch Nachteil erwachsen könne. Ob dies zutreffe ist in jedem einzelnen Falle zu untersuchen. ' Im v.?rli_{genden Falle handelt es sich um Mahnungen der Klagerm an den Beklagten, eine Bürgschaftsschuld zu bezahlen. Der Schuldner bezw. Bürge ist jedoch kei- neswegs verpflichtet, dem Gläuhiger ausdrücklich zu erklären, er wolle nicht zahlen und aus welchem Grunde nicht. Es müssten also besondere Verumständungen vor- Obligationenrecht. N° 101. 613 liegen, welche dem Beklagten nach dem Grundsatze von Treu und Glauben zu reden geboten. Solche Verumstän- dungen fehlten, falls anzunehmen wäre, der Beklagte habe zur Zeit des Empfangs der Briefe der Klägerin von den Fälschungen seines Bruders und speziell davon, dass dieser seine Unterschrift als Bürgen gegenüber der Klägerin gefälscht hatte, nichts gewusst. Dann war es begreiflich, dass er es einfach seinem Bruder überIiess, sich mit der Klägerin zu verständigen; denn der Be- klagte hatte sich gegenüber verschiedenen Banken für seinen Bruder verbürgt und glaubte sich eine nähere Prüfung der Mahnung der Klägerin ersparen zu dürfen. Zweifelhafter liegt die Sache, wenn der Beklagte sich bewusst war, der Klägerin keine Bürgschaft geleistet zu haben, oder wenn er sogar von der Fälschung der Un- Lerschrift durch seinen Bruder Kenntnis hatte. Nun hat zwar der Beklagte färmlich bestritten, von der Fälschung vor dem Jahr 1911 gewusst zu haben, und ein Beweis für etwas mehreres ist in diesem Prozesse nicht ge- leistet worden. Allein die erste Instanz nimmt als fest- stehend an, dass Samuel Schaffner dem Beklagten im Jahre 1909 seine Fälschungen eingestanden habe, und schliesst daraus, der Beklagte habe auch die Fälschung der Bürgschaft Zll Gunsten der Klägerin gekannt. E mag nun dahingestellt bleiben, ob das Bundesgericht an diese Feststellung gebunden sei. Denn auch wenn die_ der Fall ist, bestund für den Beklagten keine Rechts pflicht, den Sachverhalt der Klägerin mitzuteilen und seinen Bruder zu verraten. In dem Gewissenskonflikt, in welchen der Beklagte geriet, wog die nahe Verwandt- schaft zu dem Bruder schwerer als das Interesse der Klägerin. Das letzte Bedenken an der Richtigkeit dieser Lösung schwindet bei der Erwägung, dass der Beklagte in guten Treuen annehmen durfte, sein Bruder würde die Sache definitiv ordnen, wie sie provisorisch jeweilen geordnet wurde, und durch sein Verhalten würde} ie Klägerin nicht zu Schaden kommen, während anderseIts

614 Obligationenrecht. No 102. die Enthüllung der Wahrheit die Katastrophe sofort herbeigeführt hätte. Es ist daher ein rechtswidriges Verhalten des Beklag- ten zu verneinen. c) Die Ursache des Schadens, den die Klägerin er- litten hat, liegt danach einzig iIl" der strafbaren Fäl- schung der Unterschrift des Beklagten durch Samuel Schaffner. Die Klägerin hätte zudem durch Beobach- tung grösserer Vorsicht den Schaden abwenden können. Es musste der KIägerin auffallen, auf ihre Mahnungen von dem Beklagten keine Antwort zu erhalten, und wenn ihr Verhalten sich auch dadurch erklärt, dass der Schuldner Samuel Schaffner jeweilen auf die Mahnungen hin neue Versprechungen machte oder eine kleine Zah- lung leistete, so kann 8ie doch die Folgen ihrer Sorg- losigkeit nicht auf den Bürgen abwälzen. Dem Gläubiger darf bei der Überwachung der Forderung und ihrer Sicherheiten ungleich mehr Diligenz zugemutet werden als dem Bürgen, der für eine fremde Schuld haftet und nur das Interesse hat, nicht dafür bezahlen zu müssen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 25. September 1914 in allen Teilen bestätigt. 102. Arret da la. Ir" seetion civile du 4 decembra 1914 dans la cause Berthet contre EIles. co art. 16 al. 2, art. 13 ä 15. L'emploi de Ia forme ecrite n'est exigee pour les modifications apportees posterieure- ment a un contrat passe par ecrit que si l' observation de cette forme etait necessaire pour Ia conclusion du contrat primitif. A. -Par contrat du 27 septembre 1913, le defendeur et intime Edouard Elles, proprietaire d'hötel ä Geneve, a ObHgationenrecht. N° 102. 615 engage comme directeur de restaurant le demandeur et recourant J oseph Berthet, a Geneve, a raison de 400 fr. par mois, plus « 2 % sur la recette journaliere, tronc et cigares ». L' ouverture du restaurant etait fixee au com- mencement de mai, et le contrat devait avoir une duree de six mois, soit jusqu'a la fin d'octobre 1914. Le'1 er sep- tembre 1914, Elles congediait le recourant sans avertisse- ment prealable. Le 5 du meme mois, le recourant reclamait a Elles, par lettre de l'avocat Haissly, une indemnite de 1650 fr. Cette somme representait 1200 fr. de traitement pour trois mois et 450 fr. pour droits sur la recette journaliere. Elles a conteste le bien fonde de cette reclamation ... B. -Berthet a alors assiglle ElIes devant le Tribunal des prud'hommes de Geneve et lui a reclame une somme de 2000 fr. de dommages-interets ... Par jugement du 18 septembre 1914, le Tribunal de premiere instance a deboute le demandeur de toutes ses conclusions en admet- tant que le contrat primitif du 1 er ao11t avait Me annule et remplace par un nouveau contrat sans retribution et resiliable en tout temps sans preavis ou indemnite. Sul' appel de Berthet, la Chambre d'appel a, par ~rret. du 2/6 octobre 1914, confirme la decision de premIere IOS- tance et deboute Berthet de toutes ses conclusions. C. -Recours de Berthet au Tribunal federaL .. Statuant sur ces faits et considerant en droit :

1. -Le recourant allegue tout d'abord que le contrat du 27 septembre 1913 ayant ete passe en la forme ecrite, les modifications posterieures auraient d11 revetir la meme forme a teneur de l'art. 12 CO. Cette maniere de voir est erronee; sans doute la disposition legale invoquee par le recourant exige l' emploi de la forme ecrite pour toutes les modifications apportees aux contrats au sujet desquels Ia loi exige l'emploi de cette forme; mais tel n'est pas le cas du contrat de travail, dont les regles sont applicables