Obligationenrecht. N0 91. chiffre notablement inferieur a celui de la fortune du d6- fendeur. Ainsi. donc ,Ja preuve n'a pas ete rapportee que Barber se fUt mterdlt de prendre livraison et que Dupont el1t renonce au droit de livrer les titres. L'exception de jeu doit par consequent etre ecartoo .... Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce: Le recours et admis et rarrete attaque est repousse en ce sens que Barber est condamne a payer a Dupont, avec interets de droit, la somme de fr. 53,256.90. 91. Urteil der n. Zivila.bteilung vom 22. Oktober 1914 i. S. Attenhofer, Kläger, gegen Versicherungsgesellschaft« Le Solei! », Beklagte. Aus]egung einr Versicherungsbestimmung mit sog. GJieder- taxen. ErmIttlung der Entschädigung für einen Unfall dessen Wirkung auf die Erwerbsfähigkeit des Versicherte _{de";l Grad: nach zwischen den Wirkungen zweier in der PolIce spezIell vorgesehener VerstümmelJungen liegt. A. -Der Kläger hat am L Oktober 1905 eine Unfall- versicherung mit der Beklagten abgeschlossen. Art. 3 der deutsch und französisch redigierten Police lautet in der deutschen Fassung (welche in den für den vorliegenden Prozess wesentlichen Punkten eine genaue Uebersetzung des französischen Textes darstellt): « Die Gesellschaft verpflichtet sich:} 1. Im InvaliditätsfaUe zu Leistung einer Entschädi- » gung an den Versicherten selbst. l) Die Invalidität wird in drei Grade eingeteilt: l) 1. Grad: Bleibende, gänzliche Unfähigkeit zu jeder i) Arbeit (gänzlicher Verlust beider Augen oder zweier ObUgationenrecht. N° 91. 549 '3 Glieder); dieselbe berechtigt zu der in den besondere • Policf'bedingungen festgesetzten Entschädigung. • 2. Grad: Gänzlicher Verlust eines Beines, einp,s • Fusses, eines Armes oder einer Hand. welcher zu der • Hälfte der für die Invalidität ersten Grades gewährten )) Entschädigung berechtigt. • 3. Grad: Verlust eines Auges, dreier Finger, oder I> zweier Finger einschlicsslich des Daumens, ebenso wie • alle Verletzungen, die eine, oben nicht aufgeführte, aber _{gleichbedeutende Invalidität im Gefolge haben, berech- • tigen zu einer Entschädigung gleich dem zehnten Teil • des für Verletzungen ersten Grades garantierten Be- I) trages. t 2. Im Falle vorübergehender gänzlicher Arbeits-} unfähigkeit, welche den Versicherten hmdert. seiner ge- I) wohnten Beschäftigung nachzugehen, zu einer in den • Spezialbedingungen festgesetzten Tagesvergütung, aber » für die Dauer von höchstens neunzig Tagen. • Ist die Arbeitsunfähigkeit keine absolute, so reduziert 3 sich die Entschädigung auf die Hälfte. I) Die Unterschrift des Klägers am Fusse der Police lautet: « All. Attenhofer, Tapezierer.)} Am 14. Juni 1912 erlitt der Kläger bei seiner beruf- lichen Arbeit infolge Sturzes von einer Leiter einen Unfall. der eine bleibende Versteifung des Hüftgelenks bewirkte. Der gerichtliche Experte hat die auf den Unfall zurückzuführende Verminderung der Erwerbs- fähigkeit des Klägers als Tapezierers auf 75 % und als Tapezierermeisters auf 10 °/0 veranschlagt. B. -Am 21. November 1912 fand über folgendes Rechtsbegehren des Klägers der erfolglose Vermittlungs- vorstand statt : « Feststellung und Auszahlung der dem Kläger laut ; Versicherungsvertrag zukommenden Entschädigung für • den am 14. Juni 1912 erlittenen Unfall, Präzision und • richterliches Ermessen vorbehalten; unter Kostenfolge .• In seiner (I Prozesseingabe » vom 12. Dezember 1912

550 Obligationenrecht. N° 91. erklärte der Kläger, «seiner Ansicht nach müsste die • vertragliche Entschädigung mindestens 2500 Fr. be- l) tragen.)} Unmittelbar vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils erhöhte er aber seinen Anspruch auf 5900 Fr. (5000 Fr. Invaliditätsentschädigung, 900 Fr. «Tagesver- gütung )) für vorübergehende gänzliche Arbeitsunfähig- keit). Dass die Beklagte damals gegen diese Klager- höhung Einspruch erhoben habe. ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die erste Instanz nahm von der Klager- höhung ohne jede weitere Bemerkung Notiz und sprach dem Kläger einen Betrag von 1900 Fr. (1000 Fr. Inva- liditätsentschädigung und 900 Fr. (l Tagesvergütung )}) zu. Gegen dieses Urteil legte nur die Beklagte eine förmliche Appellation ein. Vor der zweiten Instanz verlangte aber der Kläger (l eine reformatio des Urteils zu seinen Gunsten, )} in dem Sinne, dass eine Entchädigung von 5000 Fr. )} wegen Vorliegens einer Invalidität zweiten Grades )} (Art. 3 des Vertrages) zuerkannt werde.)} Das Kantons- gericht erklärte, gestützt auf Art. 253 ZPO, der die refor- matio in pejus gestatte, {( einen derartigen Antrag l) für zulässig, gab jedoch dem Begehren des Klägers aus materiell-rechtlichen Gründen keine Folge, sondern strich im Gegenteil die von der ersten Instanz zugesprochene «TageSVtTgütung)} von 900 Fr. und setzte somit die Gesamtentschädigung auf 1000 Fr. fest. C. -Gegen das kantonsgerichLliche Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, die Entschädigung auf 5000 Fr., eventuell 2300 Fr. zu er- höhen. Die Beklagte hat Abweisung der Berufung und Bestäti- gung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Dadurch, dass der Kläger vor Bundesgericht nicht mehr, wie vor der zwei ten kantonalen Instanz, 5900 .. Obligationenrecht . N° 91. 551 sondern nur noch 5000 Fr. veriangt, hat er auf seinen ursprünglichen Standpunkt, dass ihm ausser der gefor- derten Invaliditätsentschädigung auch eine soJche für vorübergehende Arbeitsunfähigkeit geschuldet sei, ver- zichtet. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob aus der vorliegenden Police deutlich genug hervor- ging. dass die Aufzählung in Art. 3 ({( 1. Invaliditäts- entschädigung. 2. Tagesvergütung ») nicht kumulativ, sondern nur alternativ gemeint sei. Ob der Kläger heute 5000 Fr. verlangen könne, trotz- dem er in seiner

• Prozesseingabe» vom 12. Dezember 1912 erklärt hatte, $ seiner Ansicht nach müsste die vertrag- liche Entschädigung mindestens 2500 Fr. betragen, » hängt davon ab, ob er nach dem kantonalen Prozess- recht vor der zweiten Instanz jenes Begehren stellen konnte. Nun hat zwar das Kantonsgericht diese Frage nicht ausdrücklich beantwortet, sondern nur die damit nicht identische Frage nach der Zulässigkeit einer refor- mafio in pejus. Da jedoch aus den Akten nicht ersicht- lich ist, dass die Beklagte, sei es vor erster, sei es vor zweiter Instanz gegen die immerhin noch vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils vorgenommene Klagerhö- hung Einspruch erhoben habe, und da die II. Instanz die von ihr zu entscheidende prozessuale Frage dahin formuliert hat, ob eine retormalio in pejus «in dem Sinne» zulässig sei, «dass eine Entschädigung von 5000 Fr. zuerkannt werden» könne, so muss angenommen werden, dass das Kantonsgericht die Zulässigkeit jener Klager- höhung als solcher überhaupt nicht in Zweifel gezogen hat. Darin aber liegt eine prozessrechtliche Entscheidung, an welche das Bundesgericht gebunden ist.

In materiel1er Beziehung ist, da einerseits der Kläger auf die ursprünglich geforderte «Tagesvergü- tung .) von 900 Fr. verzichtet, anderseits die Beklagte schon vor der zweiten kantonalen Instanz ihre prinzi- pielle Haftpflicht anerkannt hat, nur noch zu unter- suchen, ob im vorliegenden Falle eine Invaliditätsent-

552 Obligationt'nrechi. N0 91. schädigung « zweiten 1), . oder bloss eine solche (! dritten I) Grades (im Sinne von Art. 3 der Police) geschuldet sei. Nach dem bei den Akten liegenden ärztlichen Gutach- ten, das vom kantonalen Richter als massgebend be- trachtet wird und daher für das Bundesgericht verbindlich ist, beträgt die auf den Unfall zurückzuführende Vermin- derung der Erwerbsfähigkeit des Klägers 75 % • Denn der Kläger war nicht etwa nur Tapezierermeister, als wel- cher er nach der Expertise bloss um 10 % in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre. sondern er pflegte, wie gerade der Unfall beweist, selber als Tapezierer zu arbeiten. und er hat sich denn auch nach der vorliegen- den Police als «Tapezierer I), nicht als « Tapezierermeis- ter I) versichert. Seine Invalidität ist also nicht nur grösser als in denjenigen Fällen, die von der Police als Invaliditätsfälle dritten Grades behandelt werden und für welche 10 % der Versicherungssumme zu bezahlen sind, sondern sogar grösser als in denjenigen Pällen, die als Invaliditätsfälle zweit en Grades bezeichnet sind und für welche 50 °/0 vergütet werden. Es scheint somit nahezuliegen, dem Kläger einen Anspruch auf mindestens 50% der Versicher':lugssumme zuzuerkennen. Nun ist es allerdings bei dem gegenwärtigen Stand der Versicherungsgesetzgebung in der Schweiz und bei dem Mangel einheillicher (! Allgemeiner Bedingungen» sämt- licher im Inland arbeitender U nfallversicherungsgesell- schaften (vergl. betreffend den Zustand in Deutschland: GERHARD, HAGEN u. a. Kommentar, S. 751 ff.) zur Zeit noch möglich, nur für den Fall des Verlustes bestimmter Glieder eine dem Grad der dadurch bedingten Invali- dität mehr oder weniger entsprechende Entschädigung zu gewähren und den Versicherten in allen übrigen Fäl- len teil weiser oder sogar gänzlicher Invalidität leer aus- gehen zu lassen oder mit einer unverhältnismässig niedrigen Entschädigung abzufinden. Dagegm muss vom Standpunkte der Grundsätze über Treu und Glau- ben, die im modernen Recht bei der Auslegung eines Obligatlonenrecht. N° 91. 553 jeden Vertrages anzuwenden sind (verg!. über die For- mulierung dieses Prinzips in Art. 2 ZGB : BGE 38 II S. 462 f. Erw. 2), und die speziell bei der Auslegung der Ve r- sicherungsverträge vom Bundesgericht stets angewen- det wurden, immerhin verlangt werden. dass PoUcebe- stimmungen, durch welche für ganze Kate.gorien von Invaliditätsfällen entweder der Anspruch auf eine Ent- schädigung ganz ausgeschlossen oder die Entschädigung unverhältnismässig tief angesetzt wird, doch wenigstens vollkommen klar und unzweideutig redigiert seien. Denn der Versicherungsnehmer wird beim Ver- tragsabschluss in der Regel von der Annahme ausgehen, dass die Versicherung alle Invaliditätsfälle deckt und dass die Entschädigung jeweilen dem Grad der eingetre- tenen Invalidität entspricht. Wo also sogenannte Glie- dertaxen aufgestellt sind, wird er im Zweifel annehmen, und auch annehmen d ü r f e n, dass es sich dabei bloss um besonders geregelte Ein z elf ä 11 e handle und dass in allen übrigen Invaliditätsfällen die Berechnung der Entschädigung, bezw. die Entscheidung darüber, . welcher (I Invaliditätsgrad » vorliege. nach Massgabe der tatsächlichen Verminderung der Erwerbsfähigkeit statt- finden werde. Will der Versicherer diese Präsumtion nicht gelten lassen, so muss er den Vertrag in einer Weise ab- fassen, die den Versicherungsnehmer hierüber vollkom- men aufklärt, sodass dieser noch rechtzeitig auf den Abschluss der Versicherung verzichten kann. Dagegen würde es Treu und Glauben widersprechen, den Ver- sicherten bei einer Vertragsbestimmung zu behaflen, die er, wenn sie deutlich redigiert gewesen wäre, nie akzep- tiert haben würde. Im vorliegenden Falle kann nun nicht gesagt werden, dass die Absicht der Beklagten, die Invaliditätsentschä- digung « zweiten Grades I) nur bei Verlust eines du sub • 2. Grad )} aufgezählten G li e der zu gewähren, deutlich aus dem Vertrag hervorgehe. Die für die Invaliditäts- fälle «zweiten Grades) gewählLe Bezeichnung unter-

554 Obligationenrecht. N° 91. scheidet sich allerdings insofern von derjenigen der In7 validitätsfälle « ersten» und «dritten» Grades, als es (in Art. 3 der Police) beim « 2. Grad» nur heisst: « gänzlicher Verlust eines Beines, eines Fusses, eines Armes oder einer Hand,» während beim (; 1. Grad» «bleibende, gänzliche Unfähigkeit zu jeder Arbeit I) verlangt und der « gänzliche Verlust beider Augen oder zweier Glieder) nur in Klammern beigefügt wird. beim (; 3. Grad» aber die Entschädigung, ausser für den Fall des Verlustes eines Auges, dreier Finger u. s. w., auch für den Fall einer (; oben nicht aufgeführten, aber gleichbedeutenden Invalidität» festgesetzt wird. Indes _{sen kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe durch diese verschiedene Ausdrucksweise eine wirkliche Differenzierung der drei Invaliditätsgrade hinsichtlich der bei der Festsetzung der Entschädigung zu beobach- tenden G run d sät z e beabsichtigt. Es ist schlechter- dings nicht einzusehen, und die Beklagte hat selber gar nicht zu erklären versucht, welcher Anlass vorgelegen haben könnte, bei der Invalidität. ersten) und tdritten» Grades auf die Grösse der tatsächlichen Verminderung der Arbeitsfähigkeit abzustellen, dagegen bei der Invali- dität (; zweiten & Grades sich streng an das sog. Glieder- taxensystem zu halten. Vielmehr kann die vorliegende Vertragsbestimmung nur den· Sinn haben, dass in aUen Fällen, für welche es in der Police an einer bestimmten Taxe fehlt, auf den Grad der wirklichen Invalidität abgestellt werden wollte. Es ist daher nicht möglich, die sub (; 3. Grad) enthaltene Bestimmung betr. «alle Ver- letzungen, die eine, oben nicht aufgeführte, aber gleich- bedeutende Invaliditat im Gefolge haben I), dahin auszu- legen. dass die Invaliditätsentschädigung dritten Grades, also eine Entschädigung von bloss 10 % der Versiche- rungssumme, für diejenigen Fälle vorgesehen sei, welche mit den Invaliditätsfällen ersten und zwei ten Grades (die zu 100 bezw. 50 % der Versicherungssumme berech- tigen) (l gleichbedeutend» seien, während für die mit den Obligationenreeht. N° 91. 555 Invaliditätsfällen dritten Grades «gleichbedeutenden» Fälle überhaupt keine Entschädigung zu zahlen wäre; sondern die Anführung der «gleichbedeutenden» Invali- ditätsfälle hat offenbar den Sinn, dass in diesen Fällen auch eine « gleichbedeutende» Entschädigung ge- schuldet sei. Allerdings führt dies dazu, die Worte « oben nicht aufgeführte» (<< non specifiee ci-dessus») auf die unmittelbar davorstehende Aufzählung (<< Verlust eines Auges, dreier Finger, oder zweier Finger einschliesslich des Daumens») zu beziehen, während doch sonst mit dem Wort « oben» (t ci-dessus ») auf etwas weiter oben Stehendes verwiesen zu werden pflegt, für das im gleichen Satz Angeführte aber eher das Wort «hier» «< ici )) ver- wendet wird. Allein es liegt gewiss näher, hier eine kleine sprachliche Ungenauigkeit der Police anzunehmel}, als den vorliegenden Text in einer Weise zu interpretIeren, für welche vergeblich nach einer sachlichen Erklärung gesucht würde. Ist aber darnach unter der sub « 3. Grad ) angeführten «gleichbedeutenden» Invalidität ein solcher InvaliditätsfaU zu verstehen, welcher mit den übrigen Invaliditätsfällen dri t ten Grades t gleichbedeutend ) oder, genauer ausgedruckt. gleichwertig ist, so fehlt es, formell wenigstens, an einer Bestimmung für diejenigen Invaliditätsfälle, die mit den Fällen zweiten Grades gleichwertig sind; ebenso für diejenigen, die zwischen den Invaliditätsfällen ersten und zweiten oder zweiten und d ri tten Grades liegen. Da jedoch, wie bereits ausge- führt wurde,im Zweifel nicht anzunehmen ist, dass für alle diese Zwischenfälle und alle jene, den ausdrücklich vor- gesehenen äquivalenten Invaliditätsfälle überhaupt keine Entschädigung habe festgesetzt werden wollen, und dass der Versicherungsnehmer den Vertrag so hage- auffassen müssen, so bleibt nichts anderes übrig als, auf alle diese Fälle die vorliegenden Taxen analog anzu- wenden und also in allen Invaliditätsfällen, die denje- nigen des zweiten Grades entsprechen oder zwischen denen des ersten und denen des ,zweiten Grades liegen,

556 ObJigationenrecht. Ne 92. 50 %. in allen denjenigen Fällen aber, die den InvaIi-- ditätsfäIlen dritten Grades entsprechen oder zwischen dene? zweiten und denen dritten Grades liegen, 10 % der VersICherungssumme zuzusprechen. Demgemäss ist im vorliegenden Fal1e, da die Vermin- derug der Erwerbsfähigkeit 75 % beträgt, also mehr al ell1e Invalidität zweiten Grades, jedoch immerhin keme solche ersten Grades vorhanden ist, die Beklagte zur Zahlung von 50 % der Versicherungssumme, d. h. zur Zahlung von 5000 Fr. zu verurteilen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger 5000 Fr. neb _{t 5 % Zins seit dem 21. November 1912 zu bezahlen. 92. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 23. Oktober 19l4 i. S. Luger, Kläger, gegen Esslinger, Beklagten. Abtretung eines Anspruches auf Unterlassung von Konkur- renz und auf Konventionalstraf} im Zuwiderhandlungsfalle. A. -Mit Urteil vom 23. Mai 1914 hat die 1. Appella- tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich die auf Bezahlung einer Konventionalstrafe von 3000 Fr. ge- richtete Klage abgewiesen. -- . B. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig dIe Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihm 2000 Fr. zu bezahlen, eventuell seien die Akten der Vorinstanz zur Abnahme der offerierten Beweise zurückzusenden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. DerBeklagte Esslinger betrieb in Zürich ein «Hüppen- fabrikationsgeschäft &, Mit Vertrag von 12. März 1912 Obligationenrecht. N° 92. 557 verkaufte er es für 2800 Fr. an Fräulein Bertha Nipp, in deren Dienste er als Provisionsreisendertrat. Ziffer 6 des Vertrages lautet: « Herr und Frau Esslinger ver- » pflichten sich bei einer Konventionalstrafe von 3000 Fr. » im Zuwiderhandlungsfalle, in der Schweiz kein Konkur- » renzgeschäft zu gründen, noch ein solches durch Dritte »unter ihrer Anleitung betreiben zu lassen, noch für » Konkurrenzartikel zu reisen oder Dritten Kunden anzu- • weisen.» Am 20. Juni 1912 verkaufte Fräulein Nipp das Geschäft weiter an den heutigen Kläger Luger: der Kaufpreis betrug wieder 2800 Fr. Die Verkäuferin stellte dem Käufer am 8. Mai 1913 dne Erklärung aus, wonach sie als selbst- verständlich angenommen habe, dass alle ihre Rechte aus dem Kaufvertrag mit Esslinger auch auf Luger über- gingen; die Erklärung enthält so dann folgenden Passus: « Ich wiederhole hiermit nochmals ausdrücklich, dass alle » Rechte aus dem am 12. März 1912 mit Herrn Esslinger »abgeschlossenen Vertrage Ihnen in aller Form des • Rechtes übertrage und zediere.» Da Esslinger in der Folge wieder ein eigenes Versand- geschäft in Rahmhüppen u. s. w. in Zürich eröffnete, hob Luger gegen ihn die vorliegende Klage auf Bezahlung der vertraglichen Konventionalstrafe an.
2. Die Vorinstanz bat die Klage deshalb abgewiesen, weil dem Kläger die AkHvlegitimation fehle: er fordere die Konventionalstrafe als Zessionar der Bertha Nipp; diese habe aber ihre Rechte gegen Esslinger auf Befdl- gung des ~onkurrenzverbotes und auf Bezahlung der Konventionalstrafe im Uebertretungsfalle dem Kläger Luger nicht abgetreten; der Kaufvertrag über das Ge- schäft enLhalte hierüber nichts und die rechtliche Wirkung dieser Tatsache habe durch die Erklärung, welche Fräu- lein Nipp am 8. Mai 1913, offenbar auf den Prozess hin, dem Kläger ausgestellt habe, weder aufgehoben noch abgeschwächt werden können. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.