534 Obligationenreeht. N° 89 89. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1914 i. S. Müller, Kläger gegen Heim, Beklagter. l. i e gen s c h a f t s kau f. Bedeutende Differenz zwischen dem wirklichen und dem angegebenen FJächenmass. Anfech- tung des Vertrages wegen wesentlIchen Irrtu ms und ab sI c h t) ich e r T ä u sc h u n g. Der letztere An- fechtung'lgrund geht vor. Prüfung, ob der Täuschungswille vorgelegen habe, ob der Käufer trotz vorheriger Besich- tigung der Liegenschaft in Irrtum versetzt und ob er trotz seines Verzichtes, das Mass in den Vertrag aufzunehmen, zum VertragsabschJuss verleitet worden sei. Begriff des D ritt e n nach Art. 28 Abs. 2 0 R. Ein solcher ist nicht. wer bei den Vorverhandlungen als BevolJmächtigter einer Vertragspartei sich beteiligte und wer vermöge eines beson- dern Rechlsverhältnisses am Kaufabschluss wirtschaft- lich interessiert und rechtlich' mittelbar beteiligt war. NichtbeurteiJung-eines Teiles der die Anfechtung be- treffenden Rechtsbegehren : Rückweisung nach Art. 82 OG oder sofortige Beurteilung unter Vorbehalt späterer Erle- digung jener Begehren? 1 -Alois Sigrist in Samen war seinerzeit Eigen- tümer des Heimwesens Holzmalt in Oberwil bei Samen. Im Mai 1910 lieos er die Besitzung amtlich schätzen; als Flächeninhalt wurden «zirka 250 Aren)} und als Wert des Schätzungsobjekts n,ooo Fr. ermittelt. Sig- rist schuldete dem Kläger Josef Müller aus Darlehen 800 Fr. Am 16. August 1910 verkaufte er ihm sein Heimwesen zum Preise von. 8879 Fr. Im Kaufakt wird die Darlehensschuld als erst später zu entrichtende Anzahlung an den Kaufpreis(?) behandelt und dem Ver- käurer Sigrist das Recht vorbehalten, die Liegenschaft innerhalb zwei Jahren zum Verkaufspreise zurück- zuerwerben. Laut einem gleichzeitig abgeschlossenen Pacht vertrage behielt Sigrist das Heimwesen während- der zwei Jahre als Pächter, wobei er als Paehtzins- leistungen die darauf verschriebenen Kapitalien UU? jene Schuld an den Kläger von 800 Fr. zu verzinSen hatte. Von seinem Rü'ckkaufsrecht machte Sigrist Obligationenreeht. N° 89. 53& keinen Gebrauch und der damals in Genua woh- nende Kläger beauftragte nun den Rechtsa~enten Theo- dor Durrer in Kerns, die Holzmatt weller zu ver- kaufen, sobald Sigrist einen Käufer bringe. der eine Barzahlung in der Höhe des ihm gemachten Darlehens leisten könne. Sigrist schrieb das Heimwesen zum :r er

kaufe aus und es meldete sich bei ihm als Kaufbeb- haber der bisher im Kanton Solothurn wohnhaft ge- wesene Beklagte Heim. Dieser liess sich die Liegenschaft durch Sigrist zeigen. Hiebei erklärte ihm Sig:ist, ---Jaut dessen Aussage in einer nachher gegen Ihll. wegen Betruges angehobenen Strafuntersuchung -, dIe Holz- matt möge nach ihrer Nutzung, die er auf 40-50 Klaf- ler an Heu und Weid berechne, 12-13,000 Klafter messen. Am 17. / 27. Dezember 1912 schloss Sigrist mit dem Beklagten vor dem öffentlichen Schreiber Dr. F. Niederberger einen « Vorvertrag)} ab, wonac1 _{er als angeblicher Eigenl ümer dem Beklagten das Helm}vesen mit Inbegriff einer grössern Zahl von Inventarstucken zum Preise von 21,500 Fr. zum Kanfe übergab. Am

1. März 1913 wurde über die Liegenschaft und das fragliche Inventar ein Kaufvertrag abgschlossel __ UIl~ zwar zwischen dem Kläger als nunmehrIgen Verkaufer und dem Beklagten als Käufer. Der Kaufpreis wurne ebenfalls auf 21,500 Fr. bestimmt und sollte teils dureh Übernahme des Verschriebenen, teils in bar ent- richtet werden, die letzte Barzahlung am 1. Mai 1913., Beim Kaufakte und der Unterzeichnung des Vertrages waren ausser dem Fertigungsbeamten Dr. Niederbergtll" zugegen: der Beldagte als Käufer, Agent D.urrer a.s Bevollmächtigter des Verkäufers und nunmehngen Ka­ gers und Sigrist. Laut den Zeugenaussagen Durrers ~m genannten Strafprozesse, die die Vorinstanz als beweIS- kräftig ansieht, hatte Sigrist am Tage vor dem Kauf im Bahnhofrestaurant Samen dem Beklagten erklärt, die Holzmatt messe zwischen 12 und 13,000 Klafter. Im gleichen Sinne lautet die Aussage Durrers im jetzi-

536 Obligationenrecht. No 89. gen Zivilprozesse. Der Zeuge berichtet ferner: Sigrist habe diese Massangabe auch beim Kaufabschluss vor dem öffentlichen Schreiber (Dr. Niederberger) gemacht; sicher sei er jedoch dessen nicht mehr. Dem Beklagten habe der Zeuge das von Sigrist angegebene Mass in Aren umrechnen müssen. Er habe den Eindruck ge- habt, dass der Beklagte, der geistig nicht hoch zu stehen scheine, auch ohne die Zusicherung dieses Masses gekauft hätte. Aus den Zeugenaussagen des Dr. Niederberger im Zivil-und Strafprozess ist hervor- zuheben: Beim Kaufabschluss habe der Zeuge infolge Anfrage erklärt, es sei nicht nötig, ein Mass in den Kaufveltrag aufzunehmen, und man habe dann auf seinen Rat davon abgesehen. Sigrist habe allerdings ein Mass, an das der Zeuge sich nicht mehr erinnere, angegeben, aber bemerkt, er wisse es nicht genau, er habe nicht gemessen. Durrer habe dann eine Umrech- nung in Aren vorgenommen. Der Beklagte habe schon beim Vorvertrag erklärt, die Grenzen seien ihm bekannt. Der Zeuge habe den Eindruck gehabt, das Mass spiele beim Kaufe keine Rolle. Nach dem Bezuge des Heimwesens durch den Kläger kam es zwischen ihm und Sigrist zu Zwistigkeiten, namen Hich auch deshalb, weil' dieser die in den Kauf gegebenen Inventarstücke nun nachträglich zu Eigen- tum be!lnspruchte. 2. -Unter Berufung auf die Differenz zwischen dem wirklichen und dem ihm angegebenen Flächeninhalte der Liegenschaft verweigerte Heim die Bezahlung der am 1. Mai 1913 verfallenen Schluss rate von 10,012 Fr. des Kaufpreises. Mit der vorliegenden Klage hat M.üller das Rechtsbegehren gestellt, der Beklagte habe den Kauf vom 4. März 1913 in allen Teilen anzuerkennen und daher dem Kläger als Kaufzahlung 10,012 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 1913 zu entrichten. Die- sem Antrage hat der Beklagte in seiner Antwort die Begehren entgegengestellt: 1. Das Klagebegehren sei ObHgationenrecht. N0 89. 537 voJIinhaltlich abzuweisen und der Kläger zu verhalten, den Beklagten unter Rückerstattung des Geleisteten wegen seiner erlittenen Schädigung mit einer vom Ge- riebte festzusetzenden Summe zu entschädigen. 2. Even- tuell sei die eingeklagte Forderung wegen Wegfalls des Inventars und wegen Mindernasses als kompensiert· zu betrachten. 3. Subeventuell sei nach richterlichem Er- messen oder auf Grund einer Fachexpertise die Ersatz- forderung wegen Mindermasses oder wegen Wegfalls des Inventars festzustellen und von der Klageforderung in Abzug zu bringen. Zur Begründung dieser Begehren führte der Beklagte aus: Er sei durch betrügerische Angaben Sigrist's über Grösse und Umfang des Kauf- gegenstandes getäuscht worden und habe sich beim Kaufabschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden. Dieser Irrtum beziehe sich zudem auch auf das im Kauf inbegriffene Mobiliar im Werte von 2000 Fr., das Sigris1 nun nachträglich als Eigentum beanspruche. In recht- licher Hinsicht werde auf die Art. 216 IT. 23, 24 und 28 OR und Art. 2 ZGB abgestellt. Die erste Instanz hat das Klagebegehren gutgeheissen, das kantonale Obergericht dagegen hat mit Entscheid vom 16. Mai 1914 auf Abweisung dieses Begehrens er- kannt, ohne sich über die Gegenanträge des Beklagten auszusprechen. Der Kläger ficht nunmehr diesen Ent- scheid vor Bundesgericht durch Berufung an, indem er seinen Klageantrag erneuert. 3. -Abgesehen von dem Antrag auf Anerkennung des streitigen Kaufvertrages, der für die Erledigung des Falles nicht weiter in Betracht kommt, wird mit dem Klagebegehren ein Erfüllungsanspruch aus diesem Ver- trag, gerichtet auf Bezahlung der noch ausständigen letzten Kaufpreisrate geltend gemacht. Diesem Anspruch hält der· Beklagte mit seinem Antwortbegehren auf Ab- weisung des Klageantrages die Einrede entgegen, der KaufverLrag sei wegen Willensmängeln für ihn nicht verbindlich. welche Art der Vertragsanfechtung nach

538 ObligaUonl'nrecht. N" 89. feststehender Rechtsprechung zulässig ist. Auf die andern Antwortbegehren wird zweckmässiger Weise erst nach Beurteilung des klägerischen Erfüllungsanspruches ein- getreten (s. unten Erwägung 8). 4. -Als Willensmängel des streitigen Vertrages nennt der Beklagte die des wesentlichen Irrtums und der absichtlichen Täuschung. Es fragt sich zunächst, ob der letztere Anfechtungsgrund vorliege, denn bejahenden Falles ist die Rechtsstellung des anfechtenden Beklagten eine bessere. als sie es bei Nichtigerklärung des Ver- trages wegen wesentlichen Irrtums unter Umständen sein könnte, in Hinsicht nämlich auf eine mögliche Schadenersatzpflicht nach Art. 26 OR. 5. -Nacb den Akten hat Sigrist vor dem Abschluss des Kaufvertrages vom 4. März 1913 dem Beklagten als Flächeninhalt des -Grundstückes wiederholt 12 bis 13,000 Klafter angegeben, während es in Wirklichkeit nur 8689 Klafter misst. Der Unrichtigkeit seiner An- gabe und der grcsscn DiHercnz zwischen dem angege- benen und dem wirkli< hen Masse musste sich Sigrist nach der ganzen Sachlage be w u s s t sein: Auf sein eigenes Betreiben halte er seinerzeit, im Mai 1910, den Flächenühalt mit all nähernder_ Genauigkeit in Erfah- rung gebrach t. Die Liegenschaft war ihm auch als frühcrm Eigentümer und durch ihre Bewhtschaflung näher bekannt ulld als er sich dann in der Folge mit ihrem Verkauf an den Klüger und später mit der Bei- brillgung eines Käufers für den Kläger beschäftigte. hatte er wiederum allen Alllass, sich über ihre Grässe Rechenschaft zu geben. Endlich deutet auch der über- mässige Preis, den er als KaufvermiLller vom Beklagten erzielen wollte, auf die Absicht hin. den Flächenillhalt zu gÜllstig darzustellen. Hiernach und da anderseits kein Grund ersichtlich ist. wegen dessen Sigrist dennoch dazu hätte kommen können, in guten Treuen ein unrichtiges Mass anugeben, steht sein Täuschungswille ausse.r Zweifel. Er wird auch nicht etwa dadurch ausgeschlüs- Obligationenrecht. N° 89 539 sen, dass Sigrist unmittelbar vor dem Kaufabschluss seine bisherige Massangabe nicht mehr J)estimmt auf- recht hielt. sondern ihr beifügte: er wisse es nicht ge- nau, er habe nicht gemessen. Mit dieser Erklärung konnte es ihm nicht darum zu tun gewesen sein. die Unwahr- heit der früheren Angabe, wonach er mehr als 3000 Klafter zu viel nannte. deutlich zu widerrufen. Den täuschenden Inhalt seiner Versicherung schränkte er auf diese Weise nur unwe,entlich ein und er musste sich zudem sagen, dass seine Berich :igung in anderer Bezie- hung eher als eine Bestärkung aufgefasst werden könne. sofern sich nämlich aus ihr entnehmen lies..... dass der Käufer jcdenfails mit keinem so grossen Mindermass. wie es tatslchlich bestand. zu rechnen habe. Durch die unrich!ige Erklärung Sigrist's hat sich der Beklagte auch wirklich täuschen, also in den Irrtum versetzen lassen. das Grundstück messe in der Tat, wenn nicht 12,000 Klafter, so doch annähernd so vid. Mit Unrecht wendet der Kläger ein. der Beklag:e habe die Liegenschaft ja vorher besichtigt und s.ich S0. üer deren Umfang vergewissern können. DamIt allem Isl noch nicht ausgewiesen, dass der Beklagte die Unrich- tigkeit der Versicherungen Sigrist's durchschaut habe oder auch nur zu ernsten Zweifeln daran veranlasst worden sei. Nach allgemeiner Lebenserfahrung lässt sich der Flächeninhalt eines Grundstückes von bIossem Aucte vielfach nur innerhalb bedeutender Fehlergrenzen o . abschätzen, namentlich, wenn die Bodengestaltung eme Schätzung erschwert und wenn der Schätzende unter der sUlJgestiven Wirkung einer von ihm als glaubhaft entgeg:ngenommenen Massangabe steht. Sache des Klä- gers wäre es aber gewesen. des nähern darzutun, dass nach den obwaltenden Verhä1tnissen der Beklagte ver- möoe selbs'st:indigcr Beurteilung über den wirklichen Flä~heninhalt aufgeklart gewesen sein müsse und dass das täuschend.:: Verhallen Sigrisfs, obwohl an sich zur Erregung des beabsichtigten Irrlums geeignet. doch

540 Obligationenrecht. N° 39. die gewoUte Wirkung nicht habe entfalten können. Dies gilt um so mehr, als sich für den Fan, dass der Beklagte einer Täuschung nicht unterlegen wäre, kaum erklären Hesse, warum er alsdann zu den unwahren Angaben Sigrist's jeweilen stillgeschwiegen und sogar auf Grund ihrer die Umrechnung in das Metermass verlangt hätte. statt unter Berufung auf den wahren Sachverhalt ent- weder von einem Kaufe abzustehen oder günstigere Bedingungen zu verlangen. Endlich ist auch anzunehmen, der Beklagte sei durch die Täuschung zum Vertragsabschlusse ver lei te t worden. Ein IrrLum von solcher Bedeutung über die Grösse und damit über den Wert des Kaufgegenstandes bttrilTt einen Umstand, der nach allgemeiner Verkehrs- auITassung für den vertraglichen Wi1lensentschluss er- heblich ist und er muss daher als für die Eingehung des Vertrages kausal geHen, so lange nicht der Vertrags- gegner durch den Nachweis besonderer Grunde darzutun vermag, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte (vergl. BGE 31 II S. 379 Erw. 2 und dortige Zitate). In letzterer Hinsicht beruft sich der Kläger mit Unrecht auf die Tatsache, dass die Parteien von der Aufnahme einer Massangabe in den Vertrag abgesehen haben. Damit hat der Beklagte ledig- lich auf eine vertragliche GewährleisLungspflicht im Sinne von Art. 219 OR verzirhtet. Nicht aber folgt aus jener Tatsache des weitern, dass es dem Beklagten in Betreff seines Entschlusses zur Eingehung des Vertrages gleichgültig gewesen sei, ob ein Mindermass von solcher Grösse vorhanden sei oder nicht. Eine dahingehende WiIlensmeinung darf angesichts des bedeutenden Wert- unterschiedes nicht vermutet werden. Sie wird auch Ilicht durch die blosse Ansichtsäusserung des Zeugen Durrer ausgewiesen, der Beklagte « scheine geistig nicht hoch zu stehen ». Man muss demnach annehmen, die mündliche Massangabe Sigrist's sei für den Beklagten ein den Abschluss des Vertrages bestimmendes Moment ObUgationenrecht. No 89. 541 gewesen und sie habe ihn nach Art. 28 OR zum Ver- tragsabschluss « verleitet)). Dass endlich die Anfecht- barkeit auf Grund dieses Artikels auch dann gegeben ist und gerade dann praktische Bedeutung besitzt, wenn der Vertrag keine Massangabe enthält. hat bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt. Die gegenteilige Auf- fassung des Klägers, der Art. 219 OR sch1iesse als Son- derbeslimmung die Anwendung der allgemeinen Regeln über die Vertragsanfechtung wegen WilIensmängeln aus, lässt sich gesetzlich und sachlich nicht rechtfer- tigen. 6. - Der Kläger bestreitet die Anfechtbarkeit des fraO'lichen Kaufvertrages sodann noch unter Berufung auf Art. 28 Abs. 2 OR, nämlich deswegen, weil die Täuschung nicht von ihm, sondern, ohne dass er si.e habe kennen können, von Sigrist verübt worden seI, dieser aber als Dritt e r im Sinne der genannten Bestimmung gelten müsse. Der letzten Behauptung lässt sich indessen nicht beipflichten: Freilich war Rechtsagent Durrer und nicht Sigrist der Stellver- treter des Klägers beim Vertragsabschluss. Dagegen hat Sigrist bei den Vorverhandlungen als Bevollmäch- tigter des Klägers gehandelt, indem er den Beklagtel~. den spätem Käufer, ausfindig machte und den auf­ abschluss vorbereitete. Seine Verlretungsmacht hIerzu ergibt sich aus dem Inhalte des dem Durrer erteilt.ell Auftrages, die Liegenschaft zu verkaufen, « sobad Slg- rist einen Käufer bringe, der eine Barzahlung In der Höhe des ihm gemachten Darlehens leisten könne.» Darin liegt nämlich zugleich ein vom Klä~er. ert:ilter, von Durrer zu übermittelnder Auftrag an Slgflst, III der O'enannten Weise für die Beibringung eines Käufers zu ;orgen. Diesen Auftrag hat Sigrist angenommen nd bei dessen Ausführung die Täuschungshandlung verubt. Somit ist er beim Zustandekommen des Geschäftes als ein zur Mitwirkung Berufener beteiligt gewesn, ~enn auch. wenigstens formell, nur in der nebensachhchen

Obllgationenrecht. N° 69. Rolle eines Gehülfen des zum Abschluss bevollmäch- tigten Durrer. Kann er aber nicht als ein dem Geschäfte fernstehender, von aussen einwirkender Dritter im Sinne des Gesetzes angesehen werdt:;n, so muss der Kläger als Geschäflsherr sein Handeln gleich dem eigenen gegen sich gelten lassen (vergl. auch den genannten Bundes- gerichtsentscheid in Erw. 4 a. E.; STAUDINGER, Kom- mentar zum BGB 5./6. Auf I. § 123, IV, 3 b). Der Auffassung, dass Sigrist « Dritter ,) sei, steht zudem das Darlehensverhältnis entgegen. in dem er sich vor dem Abschluss des Vertrages zum Kläger befunden hat und dessen Liquidation der beabsichtigte Kauf dienen sollte: Insofern war Sigrist am Kaufabschluss wirt- schaftlich ebenfalls interessiert und rechtlich mittelbar beteiligt. 7. -Laut dem Gesagten gelangt man schon auf Grund von Art. 28 OR mit der Vorinstanz zur Abwei- sung der eingeklagten Kaufrestanzforderung und es braucht daher nicht mehr geprüft zu werden, wie es sich mit der Einrede des wesenllichen Irrtums verhalte. Ebenso wird die Berufung des Beklagten auf die Art. 216 ff. OR und 2 ZGB gegenstandslos _{8. -In seinen Antwortbegehren hat sich der Be- klagte nicht darauf beschränkt, die Abweisung der Kla- geforderung zu verlangen, sondern im weilern auf Rück· erstattung der schon geleis:eten Kaufprdsralen und auf Ersatz des ihm durch den Kauf entstandenen Schadens angetragen (ohne freilich, was das notwendige Korrelat dieser Anträge oder doch des ersten davon gewesen wäre. die Rückfertigung der gekauften Liegen- schaft anzubieten und zu fordern). Über diese Begehren hat die Vorinstanz nicht geurteilt und da die Akten hier der Ergänzung bedürftig sind, so Hesse sich fragen, ob nicht eine Rückweisung des Falles nach Art. 82 OG Platz zu greifen habe, wenn auch von keiner Partei ein dahingehender Antrag gestellt wurde. Nun hat aber vor der Vorinstanz, süviel ersichtlich, weder der Kläger Obligatiollenrecht. No 90. 543 ß()ch der Beklagte etwas dagegen eingewendet, dass jene weiteren Begehren unbeurteilt blieben, und sodann hängt die Bedeutung und Wirkung ihrer Nichtbeur- teilung zunächst vom kantonalen Prozessrechte ab, wie denn auch wohl die Parteien, wenn sie zu einer nach· träglichen Erledigung dieser Begehren im jetzigen Pro- zessverfahren gelangen wollten, den Vorentscheid vor allem auf dem Wege des nach der kantonalen ZPO dazu dienlichen Rechtsmittels, etwa der Kassations- beschwerde hätten anfechten müssen. Bei dieser Sach- lage rechtfertigt es sich, einfach auf Bestätigung des die Klageforderung abweisenden vorinstanzlichen Urteils zu erkennen, in der Meinung, dass damit die Parteien nicht gehindert sein sollen, ihre übrigen Rechtsbezie- hungen aus dem Kaufgeschäfte in einem neuen Prozesse der richterlichen Beurteilung zu unterstellen, falls sie nicht dazu kommen sollten, sich auf Grund des gegen- wärtigen Entscheides zu verständigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 16. Mai 1914 bestätigt. 90. Arrit de 1a. Ire seotion oivile du 9 octobre 1914 dans Ia cause Dupont contre Ba.rber. Exception de jeu. Disproportion alleguee entre la fortune du speculateur et l'importance des ordres de bourse. Fardeau de la preuve. Fortune suffisante pour se p}ocurer le cre.dit necessaire pour lever successivement les titres. Exceptton ecartee. A. -Au commencement de 1911, le defendeur Barber-Treves est entre en relations avec Donat Dupont AS 40 11 -1915 37