260 Obligationenrecht. N° 45. Beklagte ihrerseits aus dem bezahlten Betrag Zinsen be- zogen hat (vergl. Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1914 i. S. Specht und Haase g. Vollert, Erwä- gung 8 a. E.). Demnach hat das Bundesgericht erkann t: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger 7593 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5 % seit dem 30. Ok- tober 1909 zu bezahlen. 45. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 7. A.pril1914 i. S. Meyer~ Beklagter, gegen J3igler und Egger, Kläger. Haftung des Tierhalters aus Art. 65 a OR: Natur der Haftung. Diligenzpflicht des Pferdehalters. Verschulden des Getöteten. Tod der entschädigungsberechtigten Witwe. A. -Durch Urteil vom 31. Oktober 1913 hat die II. Zi- vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über die Klagebegehren: » 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der I) Klägerin den ihr infolge des Todes ihres Ehemannes » Friedrich Bigler erwachsenen Schaden zu ersetzen. I) 2. Es sei der Betrag der Entschädigung gerichtlich I) zu bestimmen und vom' 19. August 1911 hinweg zu ) 5 % verzinsbar zu erklären» erkannt: » 1. (Abweisung von Beweisanträgen.) » 2. Der Klägerin sind ihre Klagsbegehren zugespro- I) chen und es hat ihr der Beklagte einen Entschädigungs- » betrag von 1200 Fr. nebst Zins davon a 5 % seit I) 19. August 1911 zu bezahlen.) B.-Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Auf- hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage. I I j ! Obligationenrecht. N° 45. 261 C. -Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlos- sen und beantragt, es sei die vom Beklagten zu zahlende Schadenersatzsumme nach richterlicher Bestimmung an- gemessen zu erhöhen. . D. -Am 19. März 1914 teilte Fürsprecher S. mIt, dass die Klägerin nach Fällung des obergerichtlichen Urteils gestorben sei und dass sie als Noterben drei Kinder hinterlassen habe, welche die Erbschaft angetre- ten haben und den Prozess weiterführen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der Beklagte ist Fuhrhalter in Bern. Seine Stal- lungen befinden sich an der Sandrainstrasse. Am 19. Au- gust 1911 hatte er seinen Karrer FriedrichBeck, dr .seit Jahren Fuhrknecht und seit einigen Monaten bel Ihm angestellt war, mit der Besorgung von Fuhrugen für ie Bauunternehmer Merz & Cie. betraut. Von dIesen erhIelt Beck, als er nachmittags zwischen 4 und 5 Uhr auf ihrem an der Konsumstrasse im Mattenhof gelegenen Werkplatz anlangte, den Auftrag, einen auf dem Kir- chenfeld stehenden, mit Holz beladenen Wagen abzu- holen. Beck spannte daher die beiden Pferde, von denen das eine 4-, das andere 6-jährig war, aus und führte sie geschirrt, aber etwas weit zusammengekoppelt, durch die Sulgeneckstrasse in die Marzilistrasse, um von da auf das Kirchenfeld zu gelangen. Bei der Mündung in die Marzilistrasse drängten die Pferde rechts dem nahen Stalle zu und wurden störrisch. Beck, welcher das eine Pferd am Zügel führte, musste einen Augenblick die bei- . den Pferde freigeben und diese liefen eine kurze Strecke gegen den Stall zurück. In der Nähe war r städtisch.e Wegknecht Friedrich Bigler mit StrassenremI?ungsarbe­ ten beschäftigt. Er hielt die Pferde auf und ubergab Sie dem Beck wieder. Dieser brachte sie aber neuerdings nicht recht vorwärts. Das « Vonderhand »pferd blieb ste- hen und sodann auch das «( Zurhand »pferd. Bigler war

262 Obligationenrecht. N° 45. mit seiner (! Bänne» den Pferden gefolgt; als sie anhielten. stellte er die «Bänne » ab, ging von hinten auf das « Von- derhand »pferd zu und erhob den Besen wie zum Schlage, indem er «hü» rief. Das Pferd schlug darauf mit den interbeinen as und versetzte Bigler einen Schlag auf dIe Brust, der semen sofortigen Tod zur Folge hatte.Witwe Bigler belangte den Beklagten als Halter des 4-jährigen Unglückspferdes, das der Beklagte seit einigen Monaten von der Pferdehandlung Brunschwig & eie. in Bern an der Fütterung und im Gebrauch hatte, auf Ersatz des ihr aus dem Tod ihres Ehemannes erwachsenen Schadens. 2. -Die Eigenschaft des Beklagten als Tierhalter im Sinne von Art. 65 aOR ist nicht streitig. Es steht fest, dass er im massgebenden Zeitpunkt das Unglückspferd hielt, ferner dass dieses Pferd den Schaden {< angerichtet» hat, indem es aus eigenem Antrieb dem Bigler den töt- lichen Schlag versetzte. Der Beklagte könnte sich daher seiner Haftbarkeit nur durch den Nachweis entziehen, dass er « alle erforderliche Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung» angewendet habe. Die Natur dieses Beweises und der Haftung des Tierhalters überhaupt ist kontrovers. Während das Bundesgerich.t früher Verschul- denshaftung annahm, wobei das Verschulden präsumiert und, i~ Umkehrng der gewöhnlichen Beweislastregel, dem TIerhalter em Entlastungsbeweis auferlegt werde. fasst es nunmehr die Haftung aus aOR 65 auf als Kau- salhaft, gemildert durch einen genau umschriebenen Ex- ceptionsbeweis. Gefordert wird nicht der Nachweis der Abwesenheit eines Verschuldens, sondern der Beweis einer positiven Diligenz. Verg!. BGE 39 II 538 und hin- sichtlich der analogen Haftung aus aOR 62 das Urteil vom 28. November 1913 i. S. Tock c. OU, ferner BURCK- HARDT, Revision des OR 91, TRÜSSEL und MEIER in Zschr. d. bern. Jur. Ver. 45 117 ff. und 46 233 ff. An die- ser neuen Auffassung ist festzuhalten. 3. -Die Vorinstanz erachtet den Exceptionsbeweis im vorliegenden Fall deshalb nicht als geleistet, weil Beck Obligationenrecht. N0 4 263 unterlassen habe, den Bigler rechtzeitig vor allzugrosser Annäherung an die Pferde zu warnen. Sie wirft damit die Frage auf, ob sich der Exceptionsbeweis auch darauf erstrecke, dass der vom Tierhalter zur Hütung des Tieres angestellte Knecht alle erforderliche Sorgfalt bei der Be- aufsichtigung des ihm anvertrauten Tieres beachtet habe. Allein diese Frage, über die ein grundsätzlicher Entscheid des Bundesgerichtes noch nicht vorliegt, braucht hier nicht gelöst zu werden. Denn der Exceptionsbeweis ist schon insoweit gescheitert, als der Beklagte selber als Tierhalter nicht «alle erforderliche Sorgfalt» in der Ver- wahrung und Beaufsichtigung des Pferdes angewendet hat. Das Bundesgericht hat an den Exceptionsbeweis stets einen strengen Masstab angelegt; insbesondere hat es in ständiger Praxis ausgesprochen, die Beobachtung « üb- licher» Sorgfalt genüge nicht, es bedürfe aller nach den besonderen Umständen erforderlichen Sorgfalt. Vergl. BGE 39 II 539, sowie Art. 56 OR neu. Nun birgt das Führen vOn Pferden am Zügel auf begangener Strasse erfahrungsgemäss eine nicht unerhebliche Gefahr in sich. Der Fuhrmann, der das Pferd vorn am Zügel hält, hat es nicht in gleicher Weise in der Hand, wie der Lenker von Pferden, die· an einen Wagen gespannt sind. Noch gefährlicher ist das Führen vonzwei zusammengekoppel- ten Pferden auf offener Strasse durch einen Knecht. Die- ser kann nur das eine Pferd führen, das andere ist frei. Werden die Pferde durch irgend etwas erschreckt oder sonst störrisch, so hat der Knecht nur das eine in der Gewalt, weil er nur dieses hält, und das andere kann mit Leichtigkeit einen Seitensprung ausführen. Der Ex- perte erklärt denn auch, es sei gut, wenn junge unge- wöhnte Pferde einzeln geführt werden; sei man genötigt, nur einen Fuhrmann mitzuschicken, so müsse er die Pferde nahe aneinander koppeln; ferner müsse er, wenn die Pferde unruhig würden, um Bocksprünge zu verhü- ten, das ~ Zurhand »pferd an die Hand nehmen und dem

« Vonderhändigen» mit der Peitsch.e abwehren. Hier waren nun die verhältnismässig jungen Pferde nicht h . i na e. anemander gekoppelt. und was das Abwehren mit der Peitsche betrifft, so fiel dieses Mittel deshalb ausser Betracht, weil das « Vonderhand »pferd unter Umständen. und gerade wenn man ihm die Peitsche gab, auszuschla- ge. pflegte. Dass der Beklagte diese Untugend des Un- glukspferdes gekannt habe, ist anzunehmen,. da er ja zuib~, das Pferd « gelegentlich auch gefahren zu haben ». Bel dieser Sachlage und angesichts der ausnahmsweise strengen Haftung des Tierhalters, wie sie in der neuesten echtsprechung des Bundesgerichts betont wurde, kann lcht gesagt werden, der Beklagte habe alles getan, was lm oblag und von ihm verlangt werden durfte, damit dIe Pferde bemeistert werden konnten und die Anrich- tung von Schaden durch sie verhütet werde, wie denn auch Beck schon vor dem Unfall die Gewalt über die Pferde verlor. Der Beklagte hat sich daher dem Risiko ausgesetzt, welches -das Gesetz dem Tierhalter auferlegt (BGE 39 II 539, OSER, Kommentar 237), und haftet grundsätzlich nach Art. 65 aOR. 4. -Anderseits trifft den Bigler ein erhebliches Selbst- verschulden. Zwar ist ein Verschulden·nicht schon darin zu erblicken, dass er -zumal in seiner Eigenschaft als Wegknecht -auf die Pferde einzuwirken suchte' sein Eingriff entsprang dem löblichen Bestreben dem' Beck behilflich zu sein und ein Unglück auf de; Strasse zu verhüten; dagegen war die Art und Weise des Eingrei- fns eine ungeschickte und schuldhafte, indem Bigler SIC? offensichtlich einer .bedeutenden Gefahr aussetzte. Sem Verschulden vermag den Beklagten nicht zu befreien, wohl aber d~sen Entschädigungspflicht . zu ermässigen. 5. -Auf dIe Berechnung des Schadenersatzes kann die atsache, dass die Klägerin, Witwe Bigler. seit der Asfallung des kantonalen Urteils gestorben ist, keinen Emfluss ausüben. Diese Tatsache darf nach Art. 80 OG vom Bundesgerichtifür die materielle Entscheidung des Obligationenrecht. N° 4l>. I Prozesses nicht berücksichtigt werden. Das ergibt sich aus dem Wesen der Berufung als einer revisio in iure auf Grund des Prozessstoffes, wie er der kantonalen Instanz vorlag. Vergl. BGE 33 II 33 ff., WEISS, Berufung 158 f. Dagegen hat die Vorinstanz übersehen, dass Witwe Bigler zu- gegebenermassen nach dem Tode ihres Ehemannes von der Gemeinde Bern einen Besoldungsnachgenuss von 1000 Fr. erhalten hat. Dieser Betrag ist vom Renten- kapital in Abzug zu bringen. Die weitere von der Ge- meinde Bern der Witwe Bigler offerierte Ahfindungs- summe von 500 Fr. fällt ausser Betracht, weil die Offerte nicht angenommen wurde. Die Vorinstanz hat das Rentenkapital in unanfechtba- rer Weise auf 4500 Fr. festgesetzt. Sie hat die Entschä- digung mit Rücksicht auf das Verschulden Biglers auf 1200 Fr. ermässigt, welche Summe der Klägerin vor dem Prozess vom Beklagten, unter Ablehnung der Schuld- pflicht, angeboten worden war. An dieser Summe ist trotz des vom Gesamtbetrag von 4500 Fr. abzuziehenden Besoldungsnachgenusses von 1000 Fr. festzuhalten. Denn durch Herabsetzung der Entschädigung von 3500 Fr. auf 1200 Fr. ist dem Selhstverschulden des Bigler genügend Rechnung getragen. Eine Erhöhung der Entschädigung, wie sie die Kläger mit der An- schlussberufung verlangen, würde sich keinesfalls recht- fertigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Haupt-und Anschlussberufung werden als unbegrün- det abgewiesen und es wird das Urteil der II. Zivilkam- mer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 31. Ok- tober 1913 bestätigt.