246 Obligationenrecht. N° 43. 43. 'Urteil der 11. ZivUabteilung vom 2. April 1914 i. S. Stäheli, Kläger, gegen Bindlisbacher, Beklagten. Liegenschaftentausch; der Konsens der Parteien fehlt, wenn der eine Kontrahent vor der öffentlichen Urkunds- person erklärt, er unterschreibe den Vertrag nur zu ihrer « Deckung» und ohne Wirkung für den Gegenkontrahenten. A. -Am 5. Juni 1913 schlossen die Parteien über ihre in der Gemeinde Matzingen gelegenen Liegenschaften einen Tauschvertrag ab, der unter der Aufschrift « Öffent- liche Beurkundung» folgenden vom Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes Matzingen unterzeichneten Vermerk trägt: « Ich, unterzeichneter Urkundsbeamter bekunde » hiemit , dass der vorbeschriebene Tauschvertrag mit » Grundpfandverschreibung im Betrage von 5460 Fr. » von mir den Parteien vorgelesen worden ist. Die gegen- » wärtige Urkunde enthält den mir mitgeteilten Partei- » willen und ist von allen Beteiligten in meiner Gegen- » wart eigenhändig unterzeichnet worden. Im übrigen )} sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten » worden. » Auf Grund dieses Vertrages leitete der Kläger Klage ein mit dem Begehren, es habe der Beklagte die Rechtsgiltigkeit des zwischen ihnen am 5. Juni 1913 ab- geschlossenen LiegenschaftenHtuschvertrages, der in das Grundbuch des Kreises Matzingen einzutragen sei, anzu- erkennen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und machte hauptsächlich geltend, der Tauschvertrag entspreche, entgegen der öffentlichen Beurkundung, nicht seinem wirklichen Willen. B. -Durch Urteil vom 1. Dezember 1913 hat das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil reichte der Kläger ein Revisionsge- such ein, das als unbegründet erklärt wurde. Darauf hat das Obergericht die Klage am 3. Februar 1914 wiederum, jedoch mit anderer Motivierung, abgewiesen. Zur Be- gründung machte es geltend, dass eine gegenseitige über- einstimmende Willensäusserung der Parteien nicht zu- stande gekommen sei. Obligationenrecht. N° 43. 247 C. -Gegen die beiden Urteile des Obergericht.s hat der Kläger am 18. Februar und .12. Mär:1914 dIe Be- rufung an das Bundesgericht ergrIffe~, .mIt dm Antrag, die Klage gutzuheissen; eventuell seI dIe Streltsche zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweIsen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Da das Urteil der Vorinstanz vom 1. Dezember 1913 durch dasjenige vom 3. Februar 1914 ersetzt worden ist, fällt es, sowie die Berufung vom 18. Februar 1914, für das Bundesgericht ausser Betracht.
2. -In der Sache hängt die Entscheidung davon ab, ob der nach Art. 9 ZGB freigegebene Beweis dafür ge- leistet worden ist, dass der öffentlich beurkundete Liegen- schaftentauschvertrag vom 5. Juni 1913 nicht dem wirk- lichen Willen der Parteien entspricht. Die Vorinstanz gründet ihr Urteil wesenUich auf die tatsächliche Fest- stellung, dass der Beklagte bei Unterzeichn~g ?es Tauschvertrages dem Grundbuchbeamlen ausdruckhch erklärt hat, er unterschreibe nur « zur Deckung» des Grundbuchbeamten und nur unter der Voraussetzung, dass seine Stellung dem Kläger gegenüber nicht geände:t werde denn er könne den « Kauf » nicht halten (s. dIe Anbri:lgen des Beklagten auf S. 9 und 10 des Appellations- briefes, das Schreiben des Beklagten an den Kläger vom
3. Mai 1913, die Mitteilung des Beklagten an das Grund- buchamt vom 9. Juni 1913 und insbesondere die Erklä- rung Fitzli vom 14. Oktober 1913). ,niese Fststelung des Obergerichtes muss auffallen; SIe steht 1m \VIder- spruch nicht nur mit der öffentlichen Beurkundung durch den Grundbuchbeamten,sondern auch mit dem Verhalten des Beklagten, der nach Abschluss des Tauschgeschäfes mit einem (undatierten) Schreiben den Vertrag zur Elll- tragung ins Grundbuch anmeldete und die Ameldug nachträglich lediglich aus Gründen zurückzog. dIe au dIe Vorgänge bei der Unterzeichnung des Vertrages kemen Bezug hatten. Trotzdem erscheint die Feststellung der Vorinstanz nicht als aktenwidrig ; sie beruht vielmehr

248 Obligationen recht. N0 43. auf der dem kantonalen Richter zustehenden freien Be- weiswürdigung. die der Überprüfung durch das Bundes- gericht entzogen ist. Anderereseits hat das Bundegericht als Berufungsgericht aber auch nicht darüber zu ent-. scheiden, ob und inwieweit die Vorinstanz gemäss Art. 167 der thurgauischen Zivilprozessordnung auf das Zeugnis Fitzli abste1len durfte. 3. - Es fragt sich daher, ob auf Grund des VOll der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestandes ein giltiger Vertrag zustande gekommen ist. Diese Frage ist zu verneinen. Die Stellung des Grundbuchbeamten bei der Unterzeichnung war diejenige eines Vertreters der die Erklärung jeder Partei zu Handen der an dem , ent- gtgennimmt. Für die Perfektion des im Streite liegenden LIegenschaftentauschvertrages war daher in erster Linie etforderlich, dass der Beklagte dem Grundbucheamten eine Erklärung abgab, die für den Kläger bestimmt war. Nun hat der Beklagte dem Grundbuchverwalter erklärt er unterzeichne den Vertrag nur zu seiner, des Grund _{buchverwalters Deckung und nur unter der Voraussetzung, d}ss das Vertragsverhältnis mit dem Kläger dadurch :cht berührt werde. Der Beklagte hat also lediglich eine fur den Grundbuchbeamten p ~ I' S Ö n li c h und nicht eine fr den Kläger bestimmte Erklärung abgegeben. Unter dIesen Umständen muss die Klage, ohne dass dem Rück- weisungsantrag des Klägers Folge zu geben ist, abgewie- sen werden, weil keine gegenseitige übereinstimmende Willensäusserung der Parteien. und somit kein verbind- licher Vel trag vorliegt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. Februar 1914 bestätigt. Obligationen recht. N° 44. 44. Urteil der I. Zivüs,bteilung vom 3. April 1914 i. S. Werthmüller, Kläger, gegen Spar-und Xreditkasse Burgdorf A.-G., Beklagte. 249 Verb ürgu ng eine s Kredi tes «bis zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. nebst allen ausstehenden ;Zinsen, inbegriffen Zinseszinsen, Provisionen und Folgen.. Abwicklung des Kreditvertrages in Form eines Kontokorrentverhältnisses. Novationswirkung derRechnungsabschlüsse hin- sichtlich der genannten Nebenansprüche im Sinne ihrer Einbeziehung in die Kapitalsumme. Bezahlung einer den verbürgten Höchstbetrag übersteigenden Summe durch den Bürgen wegen Unkenntnis jener Novationswirkung. Der unterlaufene Irrtum ist ein Rechtsirrtum. Der letztere ist geeignet zur Begründung der condiclo indebiti des Art. 72 a und 63 rev. OR.

1. -Am 24./30. September 1903 hat die Beklagte, die Spar-und Kreditkasse Burgdorf, dem Rudolf Bieri, damals Müller in Hilldelbank, einen Kredit von 60,000 Fr. eröffnet. Laut dem hierüber ausgestellten Schadlos-und Kreditbrief anerkannte Bieri diejenige Summe, die er direkt oder durch Wechsel, Anweisungen oder sonstige Verfügungen von der Beklagten beziehen werde, ihr auf Rechnung dieses Kredites schuldig zu sein, und er verpflichtete sich, « den daherigen Schuldbe- trag nach dem jeweilen von der gläubigerischen Kasse festgesetzten Zinsfuss zu verzinsen 1), ••••• «ferner die be- stimmten Provisionen und Auslagen für Porti, Stempel, Ausfertigung von Akten usw. zu berichtigen I) ••••• und der Beklagten « allen Schaden und Nachteil zu ersetzen, der ihr aus der Eröffnung dieses Kredites jemals vom Kreditllehmer zuwachsen könnte 1). Der Kredit wurde auf verschiedenen Liegenschaften des Kreditllehmers hypothekarisch versichert und ferner durch den Kläger Johann Werthmüller und zwei andere Personeu -Ernst Küng und Niklaus Glauser -verbürgt. Laut der Bürg- schaftserklärung traten diese Drei « den oben angegebenen Verbindlichkeiten des Kreditschuldners gegen die Spar-

250 Obligationenrecht. N° 44. und Kreditkasse Burgdorf solidarisch sowohl unter sich als mit dem Hauptschuldner als Bürgen bei und ver- pflichteten sich, für die von dem Kreditnehmer der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden Summen bis zum Kreditbetrage von Franken sechzigbmsend, 60,000 Fr., nebst allen ausstehenden Zinsen, inbegriffen Zinseszinsen, Provisionen und Folgen zu haften. . . . . » Der Kreditvertrag wickelte sich in Form eines Konto- korrentverhältnisses ab. DieBeagte übermachte jeweilen dem Bieri und später dessen Vormund Rechnungsauszüge auf den 31. Dezember und den 30. Juni mit Saldovortrag und erhielt stets die beigegebene Richtigbefundsanzeige unterzeichnet zurück. Von 1907 an überschritten die Guthabenssaldi der Beklagten 60,000 Fr. Der Auszug auf 31. Dezember 1908 erzeigte eine Saldoforderung von 68,166 Fr. 70 Cts. Diese Forderung samt den seither er- wachsenen Zinsen und Provisionsansprüchen meldete die Beklagte im Konkurse, der bald nachher, am 15. Februar 1909, über Bieri eröffnet wurde, an. Auf Grund der Ver- teilungsliste und Schlussrechnung erhielt sie am 2./3. Sep- tember 1909 aus dem Pfanderlös eine Dividende von 62,947 Fr. ausbezahlt. Für den Rest ihrer Forderung, die mit den erlaufenen Zinsen, .auf den 30. Oktober be- rechnet, 70,540 Fr. 25 Cts. betrug, also für 7593 Fr. 25 Cts. blieb die Beklagte ohne Deckung. Diese Verlustsumme forderte sie wiederholt mündlich und schriftlich vom Kläger als Bürgen ein, worauf der Kläger sie am 30. Oktober ohne Vorbehalt bezahlte. Nachdem dieser die Sache drei Jahre lang auf sich hatte beruhen lassen, beauftragte er im November 1912 seinen Anwalt, die Frage' zu prüfen, inwieweit ihm gegen die Mi tbürgen Rückgriffsrechte zuständen. In seinem Berichte vom 4. Januar 1913 setzte der Anwalt auseinander, dass nach seiner Meinung der Kläger der Beklagten überhaupt nichts zu bezahlen gehabt hätte: Die Haftung der Bürgen habe sich auf das Kreditkapital von 60,000 Fr. und die seit dem letzten Kontokorrentabschluss erwachsenen Obligationenrecht. N° 44. 251 Zinse und Provisionsansprüche erstreckt, auf zusammen 61.450 Fr. 50 Cts. Die früheren Zinse und Provisionen aber seien Bestandteil des Kapitals geworden. Mit der Kon- kursdividende von 62,947 Fr. habe also die Beklagte schon mehr als den verbürgten Maximalbetrag erhalten. Auf dies hin erhob der Kläger nach erfolgloser Zah- lungsaufforderung gegen die Beklagte Klage mit dem Be- gehren auf Rückzahlung der 7593 Fr. 25 Cts. und Bezah- lung von 5 % Zinsen hievon seit dem 30. Oktober 1909 ..... Vom bernischen Appellationshof mit Urteil vom . 28. Januar 1914 abgewiesen hat der Kläger sein Klage- begehren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz erneuert. 2. -Von den Erfordernissen der condictio indebiti des Art. 72 aOR ist zunächst zweifellos das der Berei- c her u n g vorhanden. Die Beklagte hat an den ihr über- gebenen Geldstücken Eigentum erworben und ihr Ver- mögen um den bezahlten Betrag vermehrt. 3. -So dann hat man es auch mit der Bezahlung einer Ni c h t sc h u 1 d zu tun, indem der Kläger zu keiner Leis- tung als Bürge mehr verpflichtet war, nachdem die Beklagte aus dem Konkurse des Hauptschuldners an dessen Schuld 62,947 Fr. als Dividende bezahlt er- halten hatte. Hierüber ist des nähern zu bemerken: Die vom Kläger verbürgte Ha uptschuld umfasst den ganzen von der Beklagten im Konkurse eingegebenen Be- trag (68,166 Fr. 70 Cts. val. 1. Januar 1909 mit seitherigen Zinsen und Provisionen). Denn nach der Schuldurkunde verpflichtete sich Bieri, diejenige Summe, die er von der Beklagten auf Rechnung des Kredites von 60,000 Fr. beziehen werde, samt Zinsen, Provisionen und Auslagen wieder zurückzuzahlen, und es ist unbestritten, dass die angemeldete Konkursforderung sich aus Kreditbezügen· , --in einem Umfange, der, wie es scheint, das anfängliche Kreditmaximum überschreitet - und aus den seit der Kreditgewährung aufgelaufenen Zinsen, Provisionen und Auslagen zusammensetzt. Auch ihrer Höhe nach sind die

252 Obligationenrecht. No 44. einzelnen Posten unangefochten. Zudem haben Bieri oder sein Vonnund die jeweiligen Rechnungsauszüge mit Einschluss des letzten auf den 31. Dezember 1908 als richtig anerkannt. ' Was sodaml die Bürgschaftsschuld anlangt, so verpflichteten sich die Bürgen, «für die vom Kredit- schuldner der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden Summen bis zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. nebst allen ausstehenden Zinsen, Provisionen und Folgen zu haften » ..... Hier nun fällt im Sinne einer Beschrän- kung der Bürgschaftshaftung in Betracht, dass der Kreditvertrag die Kreditgewährung in Fonn eines Kontokorrentverkehrs vorsieht und dass er auch in dieser Form vollzogen wurde. Ob man es dabei mit einem eigentlichen Kontokorrentverhältnis zu tun habe, bei dem die Einzahlungen und Bezüge als Rechnungsposten behandelt werden und nur eine Forderung auf den Saldo besteht, oder mit einem Rechnungsverhältnis ohne diese besonderen Wirkungen, mag dahingestellt bleiben. In beiden Fällen ist zu sagen, dass die während einer Rech- nungsperiode erwachsenen Zins-, Provisions-und sonsti- gen Nebenansprüche nach Abschluss der Rechnungs- periode zum Kapital geschlagen werden und damit als solche durch Novation untergehen (vergl. BE 29 Il S. 335 ff. Erwägungen 5 und 6). Laut der Bürgschafts- verpflichtung erstreckt sich aber die Haftung des Klägers, was das Kapital anlangt, «b i s zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. ). Insgesamt hatte er demnach, als die Be- klagte am 2./3. September 1909 an die Hauptschuld 62,947 Fr. bezahlt erhielt, für 60,000 Fr. nebst den seit dem letzten Rechnungsabschlusse vom 31. Dezember 1908 erwachsenen Zinsen und. sonstigen Nebenan- sprüchen einzustehen, was laut unbestrittener Fest- stellung der Vorinstanz zusammen 62.500 Fr. ausmacht. Mithin hat die Beklagte an die Haptschuld, dü am 31. Dezember 1908 auf 68,166 Fr. 70Cts. aufgelaufen war, . mehr erhalten als den verbürgten Höchstbetrag und die Obligationenrecht. No 44. 253 Bürgschaft ist daher mit der Bezahlung vom 2./3. Sep- tember 1909 erloschen. Mit Unrecht glaubt die Beklagte eine Haftung der Bür- gen für den vollen Betrag der Hauptschuld daraus ableiten zu können, dass laut dem Kreditbrief der Hauptschuldner ihr allen Schaden und Nachteil zu ersetzen hat, der ihr aus der Krediteröffnung erwachsen könnte, und dass in der Bürgschaftsurkunde die Bürgen erklären, solidarisch unter sich und mit dem Hauptschuldner « den oben an- gegebenen Verbindlichkeiten des Kreditschuldners I) bei- zutreten. Letzteres kann sich nicht auch auf jene allge- meine Verpflichtung des Schuldners zum Schadenersatz beziehen, jedenfalls nicht, soweit es sich um die hier streitige Frage handelt, für welchen Höchstbetrag an Kapital die Bürgen haften. Diese Frage wird in der Bürgschaftsakte ausdrücklich im Sinne der oben erörter- ten Beschränkung der Haftung auf einen Kapitalbetrag von 60,000 Fr. geregelt und demgemäss kehrt denn auch in diesem Akte jener in die Schuldurkunde aufge- nommene Passus nicht wieder. 4. - In dritter Linie muss als dargetan gelten, dass sich der Kläger bei seiner Zahlung über seine Schuldpflicht in einem Irrt um befunden hat. Irgend ein anderer Grund, wegen dessen er dazu gekommen wäre, eine Nichtschuld zu zahlen, ist weder zu ersehen, noch von der Beklagten behauptet worden. Unter solchen Umständen aber muss der Irrtum als ausgewiesen gelten (vergl. OSER, Kom- mentar zum OR, Art. 63, V, 4). Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer tatsächlichen Würdigung der Verhältnisse ist dieser dem Kläger unter- laufene Irrtum als Rech tsirrtum zu qualifizieren: Der Kläger hat seine Zahlung in der Annahme gemacht, dass alle seit der Krediteröffnung erwachsenen Zins-und sonstigen Nebenansprüche als solche weiter beständen und dass daher alle noch zu den «ausstehenden» Zinsen und Provisionen gehörten, für die ihn der Bürgschaftsakt haften lässt, während sich doch nach dem oben Gesagten

254 Obligationenrecht. N0 44. seine Haftbarkeit bloss auf die vom 1. Januar 1909 an ent- standenen Nebenansprüche erstreckte, die frühem aber im Kapitalbetrag aufgegangen waren. Jene unrichtige Annahme beruht auf einer rechtsirrtümlichen Auffassung der den jeweiligen Rechnungsabschlüssen zukommenden Bedeutung, nämlich auf einer Verkennung der Novations- wirkung, die mit ihnen (mindestens) hinsichtlich der Nebenansprüche verbunden war. Ein Irrtum darüber aber, inwiefern tatsächlich solche Rechnungsabschlüsse stattgefunden und auf welche Posten sie sich tatsächlich bezogen haben, hat beim Kläger nicht obgewaltet. 5. -Die Vorinstanz stellt nun darauf ab,' dass ein Rechtsirrtum zur Begründung der condictio indebiti des Art. 72 aOR nicht genüge und kommt aus diesem Grunde zur Abweisung der Klage. Für ihren Rechtsstand- punkt beruft sie sich-auf das bundesgerichtliche Urteil vom 9. Juni 1905 i. S. Träubler gegen Bank in WH (BE 31 II S. 294 f. Erwägung 3) und erklärt, durch die damit inaugurierte Praxis des Bundesgerichts gebunden zu sein. Nun hat in der Tat das Bundesgericht im genannten Urteil den Rechtsirrtum wenigstens für den damals zu prüfenden Fall -es handelte sich um.einen Irrtum über die Gültigkeit eines Wechsel protestes -als zur Anstel- lung der Rückforderungsklage aus Art. 72 OR ungeeig- net bezeichnet, und in zwei spätern Entscheiden (BE 34 II S. 329 und S. 514) hat es unter Verweisung auf jenes Urteil und ohne dessen Begründung etwas beizufügen, diese Unerheblichkeit des Rechtsirrtums allgemeiner ausgesprochen. Mag aber auch damit eine Praxis in diesem Sinne sich gebildet haben, so liegen doch hinreichende Gründe zu einer erneuten Prüfung der Frage vor: Einmal nämlich erörtert jenes einzige Urteil des Bundesgerichts, das sich sachlich mit ihr beschäftigt, sie nicht allseitig und erschöpfend, während doch früher schon das Bundes- gericht selbst den Rechtsirrtum ohne weiteres als zur Be- gründung der condictio indebili genügend angesehen hatte (vergl. z. B. BE 25 II S.873, ebenfalls einen Irrtum über Obligationenrecht. N° 44. 255 die Gültigkeit eines Wechselprotestes betreffend). Sodann hat sich vielfach die kantonale, namentlich die zürcheri- sche Rechtssprechung und fast allgemein die Literatur ausdrücklich für die Berücksichtigung des Rechtsirrtums ausgesprochen, und zwar auch noch nach jenem Bundes- gerichtsentscheide von 1905 und auch in Hinsicht auf das rev. OR (vergl. Schweizerische Blätter für handelsrecht- liehe Entscheidungen 8 S. 357, 10 S. 38, 18 S. 131, Blätter für zürcher. Rechtssprechung 3 N° 173, 7 N° 23; VOGT, Leichtfassliche Anleitung zum OR, S. 56, SCHNEIDER und FICK, Kommentar, 2. Auflage, Art. 72 Note 7, HABER-· STICH, Handbuch I S. 193, HAFNER, Kommentar, 2. Auf- lage, Art. 72 Note 6, ROSSEL, Manuel, I. Auflage, S. 92, 11. Auflage, S. 102; von den Kommentaren des rev. OR: FICK, Art. 63, Noten 17 und 20, und OSER, Art. 63, ~oten III, 3 a und b, BECKER, Art. 63, Noten 10 und 11, der den unwesentlichen Irrtum im Sinne des Art. 24 und damit implicite den Rechtsirrtum für genügend erklärt; sodann die Kritiken des Entscheides Stäubler von WÄCH- TER in den Blättern für zürcherische Rechtssprechung, 4 S. 293 und von STÜCKELBERG in der schweizerischen Juristenzeitung ;) S. 169; besonders endlich den die Frage eingehender behandelnden Aufsatz NÄGELIS in der schweizerischen Juristenzeitung 5 S. 386 ff.). In erster Linie nun vermag jedenfalls der Wortlau t des Art. 72 aOR und des Art. 63 rev. OR die Annahme der Unerheblichkeit des Rechtsirrtums nicht zu recht- fertigen. Die bei den Bestimmungen sprechen schlechthin von einem (l Irrrtum », in dem sich der Zurückfordernde . befunden haben müsse, und machen also keine auf die Beschaffenheit dieses Irrtums abstellende Unterscheidung. Die Auffassung, dass ein Rechtsirrtum nicht genüge, be- ruht daher auf einer dem Wortlaut widersprechenden. einschränkenden Auslegung, die der Rechtfertigung durch bestimmte Gründe bedarf. Solche lassen sich zunächst nicht aus der E nt s t e - hungsgeschichte der bei den Bestimmungen herleiten.

UDJlgauonenrecnt. N° 44. Von den verschiedenen Gesetzen, die bei der Ausarbei- tung des OR hauptsächlich mitberücksichtigt wurden, hat freilich das zürcherische Privatrecht in § 1221 den Rechtsirrtum bei der condiclio indebiti soweit ausge- schlossen, als nicht besondere Gründe seine Entschuld- barkeit ergeben. Die andern dieser Gesetze dagegen, mit Ausnahme des Code civil, erklären im Gegenteil den Rechtsirrtum ausdrücklich als geeignete Voraussetzung für die Rückforderungsklage, so das österreichische BGB in § 1431, das sächsische BGB in § 1519 und der Dres- dener Entwurf im Art. 976; und was den die Klage regelnden Art. 1377 c. c. anlangt, so spricht er, gleich dem OR, kurzweg von Irrtum (<< erreur.) und eine ständige Gerichtspraxis hatte ihn schon damals im Sinne auch der Zulassung des Rechtsirrtums ausgelegt (vergl. DALLoz, Codes annotes, T III N° 165 ad art. 1377; SIREY, Codes annotes, IV M, N° 3 ad art. 1235). Wenn unter solchen Umständen die Entwürfe und der endgültige Text des aOR den Rechtsirrtum nicht besonders erwähnen, so ge- stattet das einen Wahrscheinlichkeitsschluss nicht für, sondern gegen seine Ausschliessung. Dem lässt sich zur Bestärkung noch beifügen, dass der }i'IcK'sche Entwurf von 1875 in Art. 103, ohne zwar den Rechtsirrtum als solchen zu erwähnen, sich doch zum zürcherischen Privat- recht damit in Gegensatz stellt, dass er auch den unent- schuldbaren Irrtum berücksichtigt wissen will. Und endlich verweisen die Motive von WySS noch besonders auf die genannten Bestimmungen des Code civil, des sächsischen Gesetzes und des Dresdener Entwurfes und wenden sich zugleich gegen die «( gemeinrechtliche Kasuistik bezüglich des Irrtums (Entschuldbarkeit, Rechtsirrtum) I). während der Bundesgerichtsentscheid i. S. Träubler zu seiner Be- gründung gerade das Pandektenrecht glaubt beiziehen zu können (vergi, im übrigen die nähern Angaben bei NÄGELI, a. a. 0 unter Ziffer 2 und 3). Was sodann das rev. OR betrifft, so hat die Expertenkommission einen Antrag, die Frage im Gesetze zu lösen, abgelehnt (Protokoll vom Obligationenrecht. N° 44. 257 8. Mai 1908 S. 40). Da nun die in Betracht kommenden Textworte ( ..... « sich im irrtum befunden i) ••••• ) un- verändert geblieben sind, so müssen für das alte und das revidierte Gesetz in allen Beziehungen die nämlichen Er- wägungen zutreffen. Um die sachliche Berechtigung der Nichtbeach- tung des Rechtsin·tums darzutun, macht der Bundesge- richtsentscheid i. S. Träubler zunächst geltend, die Rechtsordnung lasse im allgemeinen den Rechtsirrtum unberücksichtigt ; es spreche dies eher dagegen, ihm aus- nahmsweise bei der Bereicherungsklage Berücksichtigung zuzugestehen. Demgegenüber ist zu bemerken, dass das OR einen allgemeinen Satz im Sinne der römischen Pa- römie « error juris nocet» nicht enthält (vergl. OSER, Kommentar, Art. 26 II 1). Für die Behandlung des Rechtsirrtums sind daher jedenfalls zunächst die beson- deren Verhältnisse und Bedürfnisse bei den einzelnen Rechtsinstituten in Betracht zu ziehen. Fragen liesse sich höchstens, ob nicht die Bestimmungen, die das Ge- setz über den Irrtum im Vertragsverhältnis in den Art. 23 ff. aufstellt, -die einzigen, die sich über den Irrtum näher aussprechen, -analog auf das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung und im besondern auf die Klage des Art. 63 anzuwenden seien. Alsdann müsste bei der condiclio indebiti der Rechtsirrtum regelmässig als unerheblich gelten; denn im Vertragsverhältnis fällt er, als Unkenntnis oder falsche Auffassung über die den Vertragstatbestand beherrschenden Rechtsnormen, im allgemeinen unter den Irrtum im Beweggrund des Art. 24! (vergl. OSER, Kommentar, Art. 24. IV 3 und VIII, 2 c) und ein derartiger Irrtum vermag die Gültigkeit des ab- geschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen. Allein einer solchen analogen Anwendung des Art. 24:l steht entgegen, dass die Art. 24 und 63 auf ganz verschiede- ner Grundlage beruhen. Dort ist die Frage zu regeln, von welcher Bedeutung der beim Vertragsabschluss unter- laufene Irrtum sein müsse, um die Verbindlichkeit des

uDllgauonenrecnt. N0 44. Vertrages zu beeinflussen, und es führt dies zu der Unter- scheidung zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen Irrtum. Bei Art. 63 OR aber handelt es sich um eine andere Frage: Der darin genannte Irrtum betrifft nicht das Zahlungsgeschäft, durch das sich die ungerechtfertigte Bereicherung vollzogen hatte und auf das freilich hinsicht- lich allfälliger Willensmängel die Art. 23 ff. und zwar un- mittelbar Anwendung finden, soweit die Zahlung über- haupt rechtsgeschäftlicher Natur ist (vergl. hierüber OSER, S. 263 Ziffer 3). Vielmehr liegt hier der Irrtum in der unrichtigen Annahme einer Zahlungspflicht, welche An- nahme das Motiv der Zahlung bildet; und der Gesetzgeber hat hier die Frage zu ordnen, ob ein solcher Irrtum es rechtfertige, durch Einräumung eines Rückforderungsan- spruches eine Korrektur der gesetzlichen Rechtswirkung der Zahlung deshalb eintreten zu lassen, weil die durch. sie geschaffene Rechtslage dem Endziel der Rechtsord- nung, der materiellen Gerechtigkeit, nicht entspricht (vergl. OSER, S. 250, -Bemerkung II). Nach diesem den Bereicherungsansprüchen allgemein und der condictio in- debiti im besonderen zu Grunde liegenden Gedanken führt nicht sowohl der der Leistung anhafteQ.de Willensmangel als vielmehr ihre Grundlosigkeit zur Gewährung des Rückforderungsanspruches (vergl. auch NÄGELI a. a. 0., Ziffer 4, und JACCOTET, Droit des obligations, p. 56). Nach all dem aber kann auf die irrtümliche Bezahlung einer Nichtschuld jene Unterscheidung zwischen wesent- lichem und umvesentlichem Irrtum nicht passen, da sie den besonderen Verhältnissen des Vertragsrechts ent- nommen ist und weil überhaupt der Irrtum bei der Be- zahlung einer Nichtschuld stets ein solcher im Beweggrund ist und daher nie ein wesentlicher im Sinne des Art. 24 sein kann. Statt dass zu einer analogen Gesetzesanwen- dung im genannten Sinne ein Anlass vorläge, ist vielmehr nach dem Gesagten anzunehmen, die besondere Natur und der Zweck der condiclio indebiti erfordere die Be- rücksichtigung auch des Rechtsirrtums. Für diese Lösung Obligationenrecht. No 44. 259 lässt sich übrigens auch auf die ausländische Gesetzge- bung verweisen (vergl. die schon angegebenen Gesetzes- bestimmungen, ferner § 814 des DBGB, dazu OERTMANN. Kommentar, Note 1,6 ; art. 1146 Codice civ. ital. und Kommentar von BORSARI dazu (1877), II B § 3040). Sofern also überhaupt der Art. 63 (a. 72) OR in dem Sinne einschränkend auszulegen wäre, dass er sich nicht .auf alle Irrtumsfälle beziehe, kann doch das Unterschei- dungsmerkmal nicht in dem Gegensatz von Rechts-und Tatirrtum gefunden werden, sondern man hätte allenfalls darauf abzustellen, ob der unterlaufene (Tat-oder Rechts-) Irrtum entsch uldbar sei oder nicht. Dieser Punkt braucht indessen nicht geprüft zu werden, da der Rechts- irrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung vom 30. Oktober 1909 befunden hatte, zweifellos ein ent- schuldbarer wäre. Jene Rechtsfragen (betreffend die Aus- legung des Schuld-und des Bürgschaftsaktes und die Novationswirkung der Saldoziehung) , die der Kläger damals unrichtig aufgefasst hat und die ihn zu seinem Irrtum über die Schuldpflicht geführt haben, konnten selbst von Rechtskundigen verschieden beurteilt werden; vertritt doch heute noch der Anwalt der Beklagten die Meinung, der Kläger habe die geleistete Zahlung wirklich geschuldet. Wenn. der Entscheid i. S. Träubler im weitem die Gefährdung der Rechtssicherheit und die Gefahr endloser Prozesse als Grund für die Verweigerung der Rückforderungsklage angibt. so kann das in Hinsicht auf den erwähnten Zweck der Klage nicht ausschlagl5ebend sein und übrigens würden die befürchteten Nachteile, mindestens in gewissem Umfange, auch beim Tatirrtum bestehen. Wieso endlich die Geltendmachung des dem Kläger zustehenden Rückforderungsanspruches gegen Treu und Glauben verstossen solle. ist in keiner Weise ersichtlich. Die Zinsforderung hat der Kläger weder an sich noch ihrer Höhe nach bestritten, und ihre grundsätzliche Berechtigung ergibt sich auch aus Art. 64 OR, da die AS 40 11 -1914 18

260 Obligationenrecht. N° 45. Beklagte ihrerseits aus dem bezahlten Betrag Zinsen be- zogen hat (vergl. Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1914 i. S. Specht und Haase g. Vollert, Erwä- gung 8 a. E.). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger 7593 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5 % seit dem 30. Ok- tober 1909 zu bezahlen. 45. Orteil der I. Zivi1a.bteilung vom 7. April 1914 i. S. Hayer, Beklagter, gegen Bigler und Egger, Kläger. Haftung des Tierhalters aus Art. 65 a OR: Natur der Haftung. Diligenzpflicht des Pferdehalters. Verschulden des Getöteten. Tod der entschädigungsberechtigten Witwe. A.-Durch Urteil vom 31. Oktober 1913 hat die H. Zi- vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über die Klagebegehren: I) 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der » Klägerin den ihr infolge des Todes ihres Ehemannes » Friedrich Bigler erwachsenen Schaden zu ersetzen. » 2. Es sei der Betrag der Entschädigung gerichtlich » zu bestimmen und vom~ 19. August 1911 hinweg zu » 5 % verzinsbar zu erklären)) erkannt: » 1. (Abweisung von Beweisanträgen.) » 2. Der Klägerin sind ihre Klagsbegehren zugespro- » ehen und es hat ihr der Beklagte einen Entschädigungs- » betrag von 1200 Fr. nebst Zins davon a 5 % seit » 19. August 1911 zu bezahlen.)} B.-Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Auf- hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage. Obligationenrecht. N° 45. 261 C. -Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlos- sen und beantragt, es sei die vom Beklagten zu zahlende Schadenersatzsumme nach richterlicher Bestimmung an- gemessen zu erhöhen. D. - Am 19. März 1914 teilte Fürsprecher S. mit, däsS' die Klägerin nach Fällung des obergerichtlichen Urteils gestorben sei und dass sie als Noterben drei Kinder hinterlassen habe, welche die Erbschaft angetre- ten haben und den Prozess weiterführen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der Beklagte ist Fuhrhalter in Bern. Seine Stal- lungen befinden sich an der Sandrainstrasse. Am 19. Au- gust 1911 hatte er seinen Karrer Friedrich Beck, der seit Jahren Fuhrknecht und seit einigen Monaten bei ihm angestellt war, mit der Besorgung von Fuhrungen für die Bauunternehmer Merz & Cie. betraut. Von diesen erhielt Beck, als er nachmittags zwischen 4 und 5 Uhr auf ihrem an der Konsumstrasse im Mattenhof gelegenen Werkplatz anlangte, den Auftrag, einen auf dem Kir- chenfeld stehenden, mit Holz beladenen Wagen abzu- holen. Beck spannte daher die beiden Pferde, von denen das eine 4-, das andere 6-jährig war, aus und führte sie geschirrt, aber etwas weit zusammengekoppelt, durch die Sulgeneckstrasse in die Marzilistrasse, um von da auf das Kirchenfeld zu gelangen. Bei der Mündung in die Marzilistrasse drängten die Pferde rechts dem nahen Stalle zu und wurden störrisch. Beck, welcher das eine Pferd am Zügel führte, musste einen Augenblick die bei-. den Pferde freigeben und diese liefen eine kurze Strecke gegen den Stall zurück. In der Nähe war ?r städtisch.e Wegknecht Friedrich Bigler mit StrassenreImgungsarbe­ ten beschäftigt. Er hielt die Pferde auf und überga~ Sie dem Beck wieder. Dieser brachte sie aber neuerdmgs nicht recht vorwärts. Das « Vonderhand »)pferd blieb ste- hen und sodann auch das « Zurhand »pferd. Bigler war