114 Obligatiouenrecht. 'No 23. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 23. Urteil der I. Zivilabteilung vom G. Mä.rz 1914 i. S. Seligmann, Kläger, gegen Weber, Beklagten. Ge seIl s c haft s ver t rag zum Zwecke der Tilgung der Hypothekschuld eines Dritten, der Auslösung mitverpfän- deter Maschinen und des gemeinsamen Verkaufs dieser. Prüfung, ob die Verbindlichkeit dieses Vertrages von dem Zustandekommen eines Kaufs der Liegenschaft durch den einen Gesellschafter abhange. Ver t rag san f e c h tun g weg e n Be t r u g es: Unterscheidung zwischen d 0 I u s c aus a m dan sund i n c i den s. Anspruch des Gesell- schafters auf R ü c k z a h I u n gei n e r Q u 0 ted e s G e - seil s c haft s be i t rag es, die für den Gesellschaftszweck nicht mehr erforderlich ist.

1. -Ein Schwager des Beklagten \Veber, namens Steiger, war Eigentümer einer Stickerei in Tablat. Auf der Liegenschaft lastete zu Gf!.nsten der thurgauischen Hypothekenbank in Frauenfeld eine letzte Hypothek von 15,000 Fr., bei der auch die Maschinen in die Pfandhaft einbezogen waren. Infolge schlechten Gan- ges musste das Geschäft liquidiert werden und es er- klärte sich Anfangs September 1912 der Kläger Selig- mann bereit, die Liegenschaft für 85,000 Fr. zu kaufen. Damit die Fertigung erfolgen konnte, waren die Hypo- theken abzulösen. Mit Bezug auf die dritte kam zwischen den heutigen Prozessparteien eine Einigung zu Stande, worüber der Kläger dem Beklagten am 20. September 1912 schrieb: « Wie mir Herr Löpfe mitteilt, hängt die amtliche ) Uebertragung der Fabrik nur noch von der Bereini- I) gung einiger kleiner Details ab und bestätige ich Ihnen Obligationenrecht. N° 23. 115 » im nachfolgenden die für den Fall des definitiven » Verkaufes zwischen uns getroffene Vereinbarung betreff » der Maschinen.. -(folgt ein auf den Liegenschaftskauf sich beziehender Passus). - « Laut Ihren Berichten sind » die bei der Thurgauischen Hypohekenbank verpfändeten » Maschinen auf Fr. 12,000 abbezahlt worden, welch I) letztere Summe Sie und ich gemeinsam zu gleichen. » Teilen von je Fr. 6000 der Thurgauischen Hypotheken- I} bank bezahlen. Diese Zahlung hat vor der Ratification )} des Liegenschaftenverkaufes durch Sie zu erfolgen. Da- I) mit gehen sämtliche in der Fabrik befindlichen Ma- )) schinen in unsern gemeinsamen Besitz über und sind I) alsdann auf gemeinschaftliche Rechnung zn verkaufen. » Ein eventueller Verlust wird von uns beiden zu glei- » chen'Teilen getragen, während ein eventuelles Benefice » Ihnen allein zukommt. )) Am 22. September schrieb der Beklagte dem Kläger: Steiger habe die ihm zugedachten 3000 Fr. nicht zur Hand; ob der Kläger nicht geneigt wäre, gemeinsam mit ihm die vollen 15,000 Fr. an die Hypothekenbank zu bezahlen. Darauf sandte der Kläger dem Beklagten am
2. September einen Check von 7500 Fr. « als An- teil zur Ablösung der Schuld bei der Thurg. Hypotheken,. bank. )) Der Beklagte antwortete gleichen Tages: « Ich bestätige Ihnen den Empfang von 7500 Fr. per Check St. Gallen, welche laut Ihrer Aufgabe verwendet habe. Sofort nach Eingang des Titels von der Thurgauischen Hypothekenbank werde ich Ihnen berichten. » Wie je- doch der Beklagte im Prozess durch seinen Vertreter hat erklären lassen und bestätigt wurde durch einen Bericht der Thurg. Hypothekenbank, hat in Wirklich- keit der Beklagte damals mit den 7500 Fr. des Klägers nur2500 Fr. von sich dieserBank übersandt. Den Kapital- rest von 5000 Fr. der Hypothekenschuld samt Zinsen und Spesen, zusammen 6172 Fr., verrechnete die Bank mit einem Obligo gleichen Betrags, das ihr Steiger aus- stellte und ein Moos als Bü.rge unterschrieb.

110 Obligationenrecht. N° 23. Am 25. November 1912 erklärte der Kläger dem Be- klagten, dass er auf den Erwerb der Liegenschaft ver- zichte; damit falle die Voraussetzung in seinem Brief vom 20. September 1912 dahin und er ersuche um Rück- sendung der überwiesenen 7500 Fr. Mit der jetzigen Klage wiederholt er sein Begehren auf Bezahlung dieses Betrages und verlangt Verzugszinsen zu 5 % seit dem 28. November 1912. Eventuell beantragt er, die Klage im Betrage von 2500 Fr. zu schützen. Die Vorinstanz hat diese mit Entscheid vom 15. November 1913 zur Zeit abgewiesen, welchen Entscheid beide Parteien durch Berufung anfechten, der Kläger, indem er seine Klage- begehren erneuert, der Beklagte, indem er die Klage gänzlich abgewiesen wissen will. 2. -Die streitige Vereinbarung bildet einen Ge- seIlschaftsvertrag: Die Parteien haben sich ge- einigt, mit gemeinsamen Mitteln die auf der Steigerschen Liegenschaft lastende dritte Hypothek von 15,000 Fr. tilgen zu helfen, hiedurch die mitverpfändeten Maschi- nen auszulösen und diese dann gemeinsam zu verkaufen. Dabei war ihre Meinung, dass bei der Tilgung der Hy- pothek auch der Hypothekenschuldner Steiger, soweit dazu im Stande, mithelfen solle, und zwar waren ihm anfänglich 3000 Fr. zugedacht worden, weshalb die Ver- tragsparteien den Beitrag jeder von ihnen auf 6000 Fr. ansetzten. Später haben sie dann auf Grund der Angabe des Beklagten, dass Steiger die 3000 Fr, nicht zur Hand habe, den Vertrag in dem Sinne abgeändert, dass sie sich einigten, die zur Ablösung der Hypothek erforder- lichen 15,000 Fr. voll aufzubringen, womit nunmehr auf jeden ein Betrag von 7500 Fr. entfiel. Nach all dem muss als VertragswilIe geIten, dass die Beitragspflicht für beide gleich. sein und ferner nur in dem Umfange bestehen solle, als nicht der Schuldner selbst durch ei- gene Leistung zur Ablösung der Hypothek beitragen könne. Die Bestimmung endlich, dass der Kläger nur Obligationenrecht. N° 23. 117 an einem Verlust, nicht auch an einem Geinn aus dem . Verkaufe der Maschinen teilhaben solle, andert a der Natur der Vereinbarung als Gesellschaftsvertrag mchts und sie ist im übrigen für den Prozess ohne Bedeutung. 3. -Der Kläger begründet sein Hauptegehre.n auf Bezahlung von 7500 Fr. zunächst damIt, dss ?le streitige Vereinbarung ·für ihn desalb uverIndbch sei weil er einen gültigen Verkauf uber dIe LIegen- schaft nicht eingegangen habe. Nun hängen frei- lich das fragliche Kaufgeschäft und jene Vereinbarung in der Weise zusammen, dass die zum Inhalte der Ver- einbarung gehörende Ablösung der dritten Hypthk eine Voraussetzung für den Abschluss oder doch fur dIe Vollziehung des Kaufvertrages bildet, indem keine .Hy- otheken auf den Käufer übergehen sollten. Abr dIeser usammenhang ist doch nur ein wirtschaftlicher, kein rechtlicher; letzteres zum mindesten nicht in dem vom Kläger behaupteten Sinne, dass das Zustandekommen eines verbindlichen Gesellschaftsvertrages von de des Kaufvertrages abgehangen hätte. Frei.lich hat bel .. der Begründung des Gesellschaftsverhltmsses ?er Klager seine vertragliche Zustimmungserklarung « fur dn Fall des definitiven Verkaufes l) abgegeben. Allein das Ist ur eine unklare Ausdrucksweise, die zwar dartut, dass SIch der Kläger die beiden Geschäfte als in eziehg steend dachte, die aber nicht gegen seinen WIllen spncht,. emen sofort verbindlichen Gesellschaftsvertrag abzuschhessen. Dass vielmehr dies sein Wille war, ergibt sich nament- lich aus zwei Umständen: Einmal nämlich hat der Klä- ger beim Vertragsabschlusse selbs: er~ärt, die esell­ schaftsbeiträge seien vor der RatIfikatIon des Legen­ schaftskaufes einzuzahlen. Und so dann hat er In der Folge seinen (erhöhten) Beitrag von 7500 Fr. vorbehalt- los geleistet und nichts eingewendet, als der Beklagte ihm von der Verwendung dieser Summe zum Gesell- schaftszwecke Kenntniss gab und ihn damit wissen liess,

118 ObJigaUonenrecht. N0 23. dass der Vertrag auch im Verhältnis nach aus sen voll- zogen werde. 4. - ,In zweiter Linie macht der Kläger zur Begrün- dung semes auptantrages gestützt auf den Art. 28 OR geltend, er seI durch absieh tliche Tä uschung zum Vertragsabchlusse verleitet worden, indem ihm der Bklagte Wider besseres Wissen angegeben habe, Steiger seI usser Stande, etwas an die 15,000 Fr. zu leisten. In dIeser Beziehung ist vor allem, unter der Vorausset- zung, dass dem Beklagten wirklich eine solche Täuschung zr Last falle, zu prüfen, ob alsdann dem Kläger daraus em Anspruch auf Bezahlung der vollen 7500 F h . . r. er- wac sen seI. DabeI müssen die anfängliche Verein- b,rung ds ganzen Gesellschaftsverhältnisses und die spater vereinbarte Er h ö h u n g der Bei t r ä ge ausein- andergehalten werden. .) Laut jener haben die Parteien die Gesellschaftsbei- trage anfangs .auf )e 6000 Fr., zusammen 12,000 Fr., festgesetzt. Bel semer vertraglichen Willenserklärung konte alo der Kläger nicht davon ausgehen, dass SteIgr ke:e Leistung, sondern allfällig nur davon, dass er keme hohere als 3000 Fr. werde machen k" I W ' kl' hk . . onnen. n Ir IC eIt hat nUn Steiger von der 15 000 F b t , r. e ra- g.enden Schul, 5000 Fr. (nebst Zinsen und Spesen) ge- tIlgt und es hatte daher genügt, wenn die Parteien den Gesellshaftsvertrag im Sinne einer beiderseitigen Bei- tragsleistung von bloss je 5000 Fr. abgeschlossen hätten. Falls sonach der. Bekl~te damals den Kläger getäuscht hat, so konnte dIese Tauschung nur darin bestanden ha- ben, dass er. glauben machte, Steiger vermöge nur ~OOO Fr. zu leIsten, statt, wie sich nachher erwies, ;)~oo Fr. Der dadurch erweckte Irrtum hätte dann be- w.~rkt, dass der Kläger sich zu einem um 1000 Fr. ~ohern Gesellschaftsbeitrag -6000 Fr. statt bloss ;)000 Fr. -.. herbeigelassen haben Würde. Ohne die be- hauptete Tauschung würde also der Kläger nicht etwa Obligationemecht. N° 23. 119 schlechthin von der Eingehung des Vertrages abgesehen, sondern lediglich einen Vertrag abgeschlossen haben, der ihn zu weniger als der eingegangene verpflichtet hätte, nämlich zu einer um 1000 Fr. geringern Beitragsleistung, und man hätte es danach nicht mit dem Falle eines für den Vertragsabschluss als solchen bestimmenden dolus causam dans zu tun, sondern mit dem eines bIossen dolus incidens. Der Kläger behauptet nun freilich, das OR stelle die bei den Fälle gleich und in beiden habe mithin die Täu- schung die Unverbindlichkeit des Vertrages schlechthin zur Folge. Daher könne er die vollen 6000 Fr. zurück- fordern, auf deren Leistung die ursprüngliche Vereinba- rung lautete, (nebst dem Mehrbetrage von 1500 Fr., den er auf Grund der für ihn ebenfalls unverbindlichen spätern Abmachung bezahlt habe). Zur Begründung die- ser Ansicht hat der Kläger hauptsächlich darauf abge- stellt, dass der Art. 28 OR nach seiner Fassung nicht zwischen dem dolus causam dans und incidens unter- scheide. Dies ist aber nur insofern richtig, als er sie nicht ausdrücklich, durch besondere Formulierung eines jeden auseinanderhält. Dass er sie aber unterschieden wissen will, ergibt sich aus der Wendung «( durch absichtliche Täuschung ..... -zu dem Vertragsabschlusse verleiten I). Denn eine «( Verleitung» zum Vertragsabschlusse kann nur soweit stattgefunden haben, als die Täuschung für den Vertragsabschluss bestimmend gewesen ist, und wenn also der Getäuschte trotz der Täuschung den Vertrag abgeschlossen hätte, aber nur in anderer Weise, so ist sein Wille nur in letzterer Beziehung durch die Verlei- tung afflzirt worden und ihre Rechtsfolge kann nicht die Unverbindlichkeit des Vertrages überhaupt sein. Das widerspräche auch der Natur der durch Art. 28 OR ge- regelten Verhältnisse: Die Täuschung kommt nicht für sich allein in Betracht, sondern in ihrer Bedeutung für den Vertragsabschluss und ihre Rechtsfolgen müssen da- her ihren tatsächlichen Wirkungen adäquat sein (vergI.

120 Obligationenrecht. N° 23. v. TUHR, in derZeitschriftfür schweizerisches Recht B. 39 (1898) S. 19 ff.; OSER, Kommentar zum OR, Art. 28, II 4 bundArt. 31, V 1; anders BECKER, Kommentar, Art. 28 Note 3). Nicht zu erörtern ist, ob sich im Falle des blos- sen dolus incidens von einer Beschränkung der Verbind- lichkeit des Vertrages sprechen lasse, so, dass der Ver- trag in der Weise rechtsbeständig bleibt, wie ihn der Anfechtende ohne die Täuschung abgeschlossen hätte, oder ob vielmehr der Vertrag wie bisher weiterbestehe, dem Getäuschten aber Schadenersatzansprüche nach den' Art. 41 ff. OR erwachsen (vergI. darüber v. TUHR, a. a. O. S. 20 Anm. 2). Beide Auffassungen führen hier zu dem nämlichen Ergebnisse, dass der Forderungsanspruch, der sich aus der Anfechtbarkeit des Vertrages ergibt, auf Bezahlung von 1000 Fr. und nur dieser Summe geht. Mit Unrecht endlich glaubt der Kläger sich auf frühere bundesgerichtliehe Entscheide berufen zu können (AS 12 S. 637 Erw. 3; 20 591/92; 27 II S. 566 Erw. 3). Sie betreffen in Wirklichkeit die vorliegende Frage nicht. Für diese ist auch nicht, wie er meint, der Umstand von Erheblichkeit, dass der durch die Täuschung erregte Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht; nicht die Na- tur des Irrtums, sondern dessen kausale \Virkung auf den Willensentschluss des Getäuschten fällt hier in Be- tracht. b} Der spätern:Abänderung der Vel'einbarung~ wonacll der Beitrag eines jeden Gesellschafters von 6000 Fr. auf 7500 Fr. erhöht wurde, hat der Kläger zugestimmt auf die Angabe des Beklagten. hif.!:, Steiger habe die ihm zu- gedachten 3000 Fr. nicht zur Hand, d. h. also, es sei von ihm nichts erhältlich. Falls diese Angabe eine' ab- sichtliche Täuschung im gesetzlfchen Sinne enth:elt, wäre der Kläger dadurch zu der ganzeJt VMt ihm. ver~ langten Erhöhung von 15Q-O Fr. verleitet worden und die Vertragsänderung wäre dann als solche wegen dolus causam dans anfechtbar. Obligatlonenrecht. N0 23. . 121 5. ~ Aus delll Gesagten erhellt, dass das Hauptbegeh- ren um Bezahluilg von 7500 Fr. auf.Gtund von Art. :;$ OR nicht zugesprochen werden kann~ sondern höchstens das auf 2500 Fr. lautende Even tualbegehren und zwar dieses dann, wenn sowohl behn eigentlichen Gesellschaftsvertrag als bei seiner Späteren Abänderung wirklich eine absieh tUche Täuschung unterlaufen ist; Ob letzteres der Fall gewesen sei, scheint namentlich bei 'der f Hauptvereinbarung zweifelhaft. Denn die Tat- umstände, aus denen zunächst auf den Täuschungswillen des Beklagten zu schliessen wäre, nämlich seine Erklä- rung vom 22. September1912, Steiger qabe die 3000 Fr. ilicht zur Hand, und der Umstand, dass er blQss 2500 Fr. aus eigenen Mitteln an die Hypothekengläubigerin ein- gesandt hat,' beziehen sich auf einen Zeitpunkt na~h der Eingehung des Hauptvertrages (der laut dem BrIef des Klägers vom 20. September 1912 vor diesem Tage abgeschlossen wurde). Dass aber der Beklagte schon beim Abschluss des Vertrages in gleicher Weise, wie bei dessen nachträglicher Abänderung über die Verhältnisse Steigers unterrichtet gewesen sei, darf nicht ohnewei· teres als erstellt gelten. namentlich angesichts der einge- henden Ausführungen, mit denen heute der Vertreter des Beklagten gegen die Annahme einer Täuschungs- handlung seines Klienten aufgetreten ist. Nun erübrigt sich aber eine Prüfung aller dieser Ver- hältnisse urtd zwar deshalb, weil das Eventualbegehren ganz abgesehen davon, wie es sich mit der Anfechtbar- keit der bei den Abkommen verhalte, aus einem andern, vom Kläger ebenfalls geltend gemachten RechtsgrUnd voll geschützt werden muss, weil ilun nämlich ein. Rückerstattungsanspruch nach Gesellschaftsreeh t zusteht: Falls der Kläger durch die getroffenen Abkom- men gültig zur Einzahlung von 7500 Fr. verpflichtet worden ist, so war doch immerhin diese Einzahlungs- pflicht nach Bestand und Umfang insofern eine bedingte. Aß 40 U -19U 9

122 Obligationenrecht. N° 23. als sie der Erreichung des Gesellschaftszweckes zu die- nen hatte, vor allem also der Ablösung der Hypothek- schuld. Sobald nun feststand, dass Steiger eine Quote von ~ Fr. dieSer chuld nebst den Zinsen und Spe- sen tilge, bedurfte die Gesellschaft zur Bewirkung der Schuldablösung nur noch 10,000 Fr.; denn dass sie etwa noch zu .etwas anderem Barmittel nötig gehabt hätte, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet worden. Der Iäger hat also entweder von Anfang an 2500 Fr. zu viel embezahlt oder dann ist doch dieser Betrag als Teil seiner Einzahlung für ihn nachträglich wieder verfügbar geworden. In bei den Fällen aber war der Beklagte als geschäftsführender Gesellschafter verpflichtet, ihm die Summe, sobald ihre Nichtverwendbarkeit für den Gesell- schaftszweck feststand,zurückzusenden, statt sie unrecht- mässig für die Gese11schaftzu verwenden und auf diese Weise seine eigene Beitragspflicht zum Teil, für den ·entsprechendenBetragvon 2500 Fr, unerfüllt zu lassen. Danach ist der Vorentscheid, der die Klage zur Zeit abweist im Sinne der Zusprechung des eventuellen Klage- begehrens abzuändern, womit sich anderseits die Beru- fung des Beklagten als unbegründet darstellt. Dass bei Gutsprechung eines Rückfordengsanspruches Zinsen zu 5 % seit dem 28. November 1912 zu entrichten sind, steht ausser Streit. Demnach hat d~s Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, dass er dem Beklagten 2500 Fr. samt Zins zu 5 % seit . dem 28. November 1912 zu bezahlen hat. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. Obligationenrecht. N° 24. 123 24. Urteil cler L Zivüabteilung Tom 13. Kirz 1914 i. S. l1nionIlorlogere,Klägerin, gegenA11iance ltorlogere, Beklagte.

1. Firmenrecht. Art. 873 OR: Kriterien der genügenden Unterscheidbarkeit von Genossenschaftsfirmen . Wer sich als Firma der'natürlichen Umschreibung seines Geschäftes bedient, darf von einem neu auftretenden [Ge- werbetreibenden nur verlangen, dass die neue Firma sich äusserlich, im Klange, von der seinigen deutlich unter- scheide. (Erw. 3 u. 4).
2. Unlauterer Wettbewerb? (Erw.5). A. -Durch Urteil vom 14. November 1913 hat die II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern erkannt: Die Klägerin ist mit ihren Klagsbegehren abgewiesen. B. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den An- trägen:
3. Es sei das angefochtene Urteil in allen Teilen auf- zuheben.
4. Es seien sämtliche Klagebe-gehren zuzusprechen.
5. (Beweisanträge). C~ -In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin diese Anträge erneuert, der Vertreter der Beklagten hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
6. -Seit 1890 besteht in Biel unter der Finna « Union Horlogere I) eine Genossenschaft. welche Fabrikation und Handel in Taschenuhren guter Qualität, auf eine für ihre Mitglieder und Kunden möglichst vorteilhafte Weis~, zum Zweck hat. Als nun im Jahre 1911, unter derLeI- tung eines ihrer früheren Mitarbeiter, ain gleichen Orte und zum gleichen Zwecke sich die Genossenschaft « AI-