446 Strafrecht. für die Bestrafung die bundesrechtliche Vorschrift des Art. 33 BStR massgebend (BGE M I Nr. 17). Doch kann dieser Umstand nicht zur Aufhebung des kantonalen Urteils führen, da Art. 33 BStR mit Art. 59 bern. StGB übereinstimmt. Da sodann das eidgenössische Recht zwischen Real- und Idealkonkurrenz keinen Unterschied macht, braucht nicht untersucht zu werden, ob die Assisenkammer mit Recht angenommen habe, es handle sich im vorliegenden Falle um real konkurrierende Verbrechen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen. Expropriationsucht. N° 52. 447 C. EXPROPRIATIONSRECHT EXPROPRIATION 52. Urteil vom 14. Ma.i 1914 i. S. l3undesba.hnen, gegen Hibbert und Genossen. Kompetenz der Exproptiationsbehörden zur Beurteilung von Schadensersatzansprüchen, die aus einer durch den Betrieb des mit dem Expropriationsrechte ausgestatteten Unter- nehmens verursachten, gegen Art. 684 ZGB verstossenden übermässigen Belästigung der Nachbargrundstücke durch I m m iss ion e n hergeleitet werden. Art. 684 verbietet nur solche Immissionen, die übermässig und durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke nicht gerechtfertigt sind. Auslegung des letzteren Requisites. A. -Die Rekursbeklagten GaugIer, Schläpfer, Bibbert, Fluck und Baader sind Eigentümer der Häuser Nr. 25 bis 33 an der äusseren Margarethenstrasse in Basel, die von der Strassenüberführung beim Bahnhof der Elsass-Lothringerbahn in der Richtung gegen Süden nach dem St. Mal'garethenhügel führt. Die Häuser selbst sind, ungefähr in einem rechten Winkel zur Bahnlinie stehend, in einer Reihe aneinandergebaut. Zwischen der Bahnlinie und dem ihr zunächst gelegenen Hause Gau- glers befand sich bisher ein anderen Zwecken dienendes Areal, sodass der Abstand bis zum nächsten Geleise von der Giebelmauer Gauglers gemessen 63 und von der hinteren Hausecke gemessen 68 m 25 cm betIUg. In den Jahren 1912 und 1913 haben dann aber die SBB auf diesem Areal, nachdem sie den nicht ihnen gehörenden Teil desselben freihändig erworben, eine Erweiterung der bisherigen Bahnanlage, bestehend in der Errichtung eines Transitpostgebäudes und der Erstellung zweier neuer, südlich von diesem gelegener (in einem Einschnitt

448 Expropriationsrecht. N° 52. 1 rn50 cm tiefer als das Kellerniveau der Häuser der . Rekursbeklagten verlaufender) Geleise für den Güter- verkehr von und nach dem Elsass, ausgeführt. Infolge- dessen sind die Babngeleise den Liegenschaften der Rekursbeklagten um 50 m, dem Hause Gauglers also bis auf 13 bezw. 18 m 25 cm nähergerückt. Die Rekursbeklag- ten hatten zu diesem Unternehmen kein Land abzutre- ten, dagegen behaupten sie, dass ihre Liegenschaften inlolge der aus dem Näherrücken des Bahnbetriebes resultierenden und das nachbarrechtlich zulässige Mass übersteigenden Belästigungen durch Rauch, Russ, Lärm und Erschütterungen eine Entwertung in Gestalt ver- mehrter Auslagen für den Verputz mid einer Verschlech- terung bfzw. Beschränkung der Vermietungs-und Be- nutzungsmöglichkeit erfahren, für welche die SBB auf Grund des Expropriationsgesetzes aufzukommen hätten, und haben deshalb auf die Bekanntmachung des Projek- tes im Bas1er Kantollsblatt vom 8. Mai 1912 Forderungs- eingaben eingereicht, worin sie aus diesem Gesichtspunkte von den SBB im Expropriatiollsverfahren Entschädigun- gen von 21,600 Fr. (Gaugier), 15,300 Fr. (Schläpfer, Hibbert und Fluck) und 12,800 Fr. (Baader) verlangten. Die SBB haben daraufhin z:\var die eidgenössische Schätzungskommission einberufen, in der Verhandlung vor ihr aber die Anwendbarkeit des Expropriations- verfahrens mit der Begründung bestritten, dass die Re- kursbeklagten zu dem streitigen Werke weder Eigentum noch andere dingliche Rechte abzutreten hätten, sondern ich leglich fragen könne, < ob die Bahn bei Ausübung Ihres EIgentums, d. h. beim Betrieb der neuen Anlagen die dem Grundeigentümer durch die Normen des Nach- barrechtes gezogenen Schranken überschreite und den Rekursbeklagten daher eine Negatorienklage auf Scha- denersatz zustehe, zur Beurteilung einer solchen Klage aber nur die ordentlichen kantonalen Gerichte und nicht die eidgenössischen Expropriationsbehörden zuständig wären. Im übrigen liege auch ein Eingriff in das Nach .. Expropriationsrecht. N° 52. 449 barrecht tatsächtich nicht vor, da die Liegenschaften der Rekursbeklagten schon bisher c der Einwirkung von Rauch, Russ und Lärm in erheblichen Masse ausgesetzt gewesen seien, und die Vermehrung der Belästigung, die sich aus dem Betriebe der neuen Anlagen ergebe" unbe- deutend sei, jedenfalls nicht über das Mass dessen hinaus- gehe, was sich der Nachbar in einem Quartier dieses Charakters gefallen lassen müsse. B. -Durch Entscheid vom 23./28. Januar 1913 hat die eidgenössische Schätzungskommission den den Lie- genschaften der Rekursbeklagten durch die neuen Anla- gen der SBB erwachsenden Schaden für Gaugier auf 2220 Fr., für Schläpfer auf 2180 Fr., für Hibbert auf 1940 Fr., für Fluck auf 1740 Fr. und für Baader auf 1440 Fr. angesetzt. Auf die Frage, ob e<ne expropria- tionsrechtliche Ersatzpflicht der SBB für diesen Schaden bestehe, trat sie in der Meinung nicht ein, dass dieselbe, weil rein juristischer Natur, vom Bundesgericht zu entscheiden sei. C. -Gegen diesen Entscheid haben die SBB innert Frist den Rekurs an das Bundesgerichl ergriffen mit dem Antrage, er sei aufzuheben und es seien die Ent- schädigungsforderungen der Rekursbeklagten Hibbert und Genossen im: ganzen Umfange abzuweisen. Die Rekursbeklagtell haben in ihrer Antwort auf Ver- werfung des Rekurses und Zuspruch der VOll der Schät- zungskommission festgesetzten Entschädigungsbeträge angetragen. D. -Am 22. Dezember 1913 hat darauf die Instruk- tionskommission nach vorausgegangener Vornahme eines Augenscheines und Einholung . einer Expertise einen Urteilsantrag erlassen, durch den der Rekurs gutgeheis- sen, der Entscheid der Schätzungskommission aufgeho- ben und die Beurteilung der von den Rekursbeklagten erhobenen Entschädigungsansprüche im Expropriations- verfahren abgelehnt wurde. Da die Rekursbeklagten diesen Urteilsantrag nicht

450 Expropriationsreeht. N° 5;<.. annahmen, kam es am 5. März 1914 zu einer ersten Ver- handlung vor Bundesgericht, nach der dieses durch Be- schluss vom gleichen Tage unter grundsätzlicher Beja- hung der Kompetenz der Expropriationsbehörden die Sache zu materieller Behandlung und erneuter Antrag- steIlung an die Instruktionskommission zurückwies. E. --Der infolgedessen den Parteien zugestellte neue Urtt'ilsantrag der Instruktionskommission vom 30. März 1914 lautet: « 1. Der Rekurs der SBB wird für begründet erklärt und es werden demgemäss die von den Rekursbeklagtm gestellten Entschädigungsbegehren abgewiesen. 2. Die Instruktionskosten werden den Rekurrent en auferlegt. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 3. (Mitteilungsverfügung). ) Die SBB haben diesen Urteilsantrag angenommen. während die Rekursbeklagten mit Eingabe vom 8. April 1914 neuerdiilgs Beurteilung der Sache durch das Bun- desgericht verlangt haben. F. -In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Rekursbeklagten die in der schriftlichen Rekursant- wort gestellten Begehren wiederholt. . Der Vertreter der SBB hat beantragt, den Urteilsan- trag zum Urteil zu erheben. . Das Bundesgericht zieht in Erwgung:

1. -Gemäss Art. 26 und 40 ExprG entscheiden die eidgenössischen Expropriationsbehörden (Schätzungs- kommission und Bundesgericht) über die Ausmiltlung aller Leistungen, welche dem Unternehmer eines mit dem Expropriationsrecht ausgerüsteten Werkes « inbezug auf die Entschädigung der Abtrelungspflichtigen nach Inhalt der Art. 3 bis und mit 5 i) des Gesetzes obliegen. Abtretungspflichtiger ist nach Art. 1. wer zum Zwecke des Baus, Unterhalts oder Betriebes des Werkes Eigentum oder andere anf unbewegliche Sachen bezüg- Expropriationsrecht. N° 52. 451 liehe Privatrechte abzutreten oder einzuräumen hat. Als Recht, welches den Rekursbeklagten durch die neuen Anlagen der Rekurrenten entzogen wird, kann, da diese Anlagen sich durchwegs auf dem eigenen Grund und Boden der Rekurrenten befinden und auch aus- schliesslich von dort aus betrieben werden, nur die Ab- 'wehrbefugnis in Betracht fallen, welche dem Grundei- gentümer gemäss Art. 684 ZGB gegenüber vom Nach- bargrundstück ausgehenden schädlichen oder:lästigen Einwirkungen (Immissionen) zusteht. Es frägtsich mi1- hin, ob auch ein Eingriff solcher Art, sofern er sich aus dem Bau und Betriebe eines öffentlichen Werkes ergibt. unter den Begriff der Abtretung bezw. Einräumung von Rechten im Sinne von Art. 1 ExprG subsumiert und daher zur Grundlage eines Entschädigungsanspruches aus Enteignung gemacht werden kann. Dies ist zu bejahen. Zuzugeben ist allerdings, dass von einer Abtretung in der eigentlichen Bedeutung des Wertes, d. h. von der Uebertragung eines dinglichen Rechtes an ':den Werk- unternehmer in'~diesen Fällen nicht gesprochen werden kann. Das schliesst indessen die Anwendung des Expro- priationsgesetzes noch nicht aus. Denn Art. 1 Abs. 2 desselben bestimmt' ausdrücklich, dass überall da, wo im Texte der Ausdruek Abtretung gebraucht werde, darun- ter auch das Einräumen von Rechten inbegriffen sei. Unter dem Einräumen von Rechten aber ist, wie aus dem fränzösischen Texte hervorgeht, jede Beeinträchtigung oder Bescbränkung der im Abs. 1 bezeichneten Rechte (toute limitation ou restriction de droits) zu verstehen. Die in Art. 1. ExprG statuierte Ersatzpflicht ist demnach keineswegs auf den Fall der eigentlichen', Rechtsabtre- tung beschränkt, sondern erstreckt sich darüber hinaus auch auf jeden andern Ein g r i f f i n das E i gen - turn oder and'ere dingliche Rechte, der ni c h tau f will kür 1 ich e n, deI i k t i s ehe n Handhingen des Unternehmers beruht, sondern die notwendige oder doch nicht

l'hpropriatioll'srecllt. Nt> 52. leicht vermeidliche Folge des planmässi- gen Baus oder Betriebes des mit dem Ent- eignungsrecht ausgerüsteten Werkes ist (vgl. AS" S. 65 f., 9 S. 238 f., 18 S. 58 ff. E. 3, 34 I S. 694 f. E. 3, 36 I S. 627 ff., E. 2 bis 4). Ist dem so, so folgt daraus aber notwendigerweise, dass sie auch denjenigen Schadel1 umfasst, der aus zum ordnungsmässigen Betriebe des Werkes erforderlichen, aber gegen das gemeine Nachbarrecht verstossenden lästigen oder schädlichen Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke im Sinne von Art. 684 ZGB entsteht. Denn da in der Konzessio- nierung des öffentlichen Werkes bezw. der Verleihung des Enteignungsrechtes für dasselbe - durch die Staats- gewalt auch die Ermächtigung zur Vornahme derjenigen schädlichen Einwirkungen auf das Nachbareigentum eingeschlossen liegt, ohne welche der Betrieb nicht aus- führbar ist, so sind die betroffenen Grundeigentümer Hicht in der Lage, sich gegenüber solchen Einwirkungen, wie sie dies gegenüber einem privaten Grundeigentümer könnten, durch Aufhebung der Negatorienklage auf Unterlassung zur Wehre zu setzen, sondern müssen sich dieselben gefallen lassen. Der Anspruch auf Ersatz des daraus erwachsenden Schadens. ist mithin ein solcher aus Enteignung, da er seinen Grund in dem Entzuge der dem benachbarten Grundbesitzer nach dem gemei- nen Rechte zustehenden Negatorienklage, also einer aus dem Grundeigentum fliessenden Befugnis und mithin in einer Einräumungvon Rechten im Sinne von Art. 1 ExprG hat. Das Bundesgericht hat denn auch schon wiederholt (vgl. insbesondere das Urteil in Sachen Herzog-Gahnder, AS 22 S. 1038 ff.) die Bahnunterneh- mungen für den aus der Verletzung nachbarrechtlicher Vorschriften über die Grenzabstände bei Bauten resul- tierenden Schaden auf Grund des Expropriationsgesetzes ersatzpflichtig erklärt, sodass die Anwendung desselben Grundsatzes auf die Beeinträchtigung der benachbarten Grundeigentümer durch nach Art. 684 ZGB verbotene Expropriationsrecht. N° 52. 453 Immissionen nur als konsequente Weiterentwicklung der bisherigen Praxis erscheint. Da die Rekursbeklagten ihre Schadenersatzansprüche ausdrücklich auf diese Vorschrift stützen, erscheint daher die Kompetenz der eidgenössischen Expropriationsbe- hörden zu deren Beurteilung gegeben. Dagegen ist von vorneherein zu betonen, dass eine Ersatzpflicht der SBB für die erwähnten Einwirkungen nur dann und insoweit in Frage kommen kann, als die letzteren das nach Art. 684 ZGB zulässige Mass überschreiten. Soweit sich die Bahn bei der Benutzung ihres Eigentums innert der nachbarrechtlichen Schranken hält, kann sie für den daraus den Nachbarn entstehenden Schaden sowenig haftbar gemacht werden wie ein privater Grundeigentümer. 2. -Beim Entscheide darüber, ob eine solche Ueber- schreitung hier stattfinde, ist davon auszugehen, dass Art. 684 ZGB nicht j~de aus der Ausübung des Eigen- tums sich ergebende Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn durch sog. Immissionen (Rauch oder Russ, Lärm oder Erschütterung), sondern nur solche Einwir- kungen verbietet, welche übermässig und durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder dnrch den Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind. Wird geprüft, ob die erwähnten Voraussetzungen hier zutreffen, so ist dies jedenfalls hinsichtlich der ersten von den Rekursbeklagten angeführten Schadensursache, der Er sc h ü tt e run gen, ohne weiteres zu verneinen. Nach der .ausdrücklichen Feststellung der burrdesge- richtlichen Experten ist eine Erschütterung durch das Vorbeifahren der Züge auch in dem der Bahn zunächst gelegenen Gauglerschen Hause weder im Keller noch im Parterre noch an den Pfosten des Gartenportals wahrnehmbar: einzig die Stäbe des Portals gerieten etwas ins Zittern. Von einer übermässigen oder auch nur einigermassen erheblichen Belästigung der Rekurs- beklagten, die eine Schädigung oder Entwertung ihrer

-'54; Exproprlationsreclrt. N'" 52; . Liegenschaften zur Folge hätte, kann in dieser Bezie- hung somit nicht die Rede sein. Dasselbe gilt für die Belästigung durch Rau c h und Ru s s. Wie die Schätzungskommission und die bundes- gerichtlichen Experten übereinstimmend feststellen, war die Rauch-und Russentwicklung in der fraglichen Ge- gend schon bisher eine bedeutende und sind insbeson- dere die Liegenschaften der Rekursbeklagten von Seiten bereits bestehender Anlagen -der Lokomotivremise der Elsass-Lothringerbahn und der Brauerei zum Kar- dinal -in weit erheblicheren Masse der Einwirkung von Rauch und Russ ausgesetzt als durch den Betrieb der neuen Anlagen der Rekurrenten. Der letztere hat mithin höchstens eine gewisse Ver me h I' U n g der bereits be- stehenden Belästigung zur Folge. Dass diese Vermehrung die Belästigung zu einer übermässigen gestalte, ist nicht nachgewiesen und wird denn auch von den Experten nicht behauptet. Vielmehr darf aus ihrer Bemerkung, dass die Rauchentwicklung der auf den neuen Geleisen ein- und ausfahrenden Güterzüge eine geringfügige sei, und aus der Tatsache, dass sie als einzige Schadensfolge die Notwendigkeit eines etwas häufigeren Verputzes der Häuser anführen und den daherigen Schaden ins- gesamt auf 67 Fr. (bei Baader) 'bis 200 Fr. bei (Gaugier) berechnen, ohne Bedenken geschlossen werden, dass es sich auch hier um eine Einwirkung von geringer Inten- sität handelt. Etwas anderes verhält sich die Sache hinsichtlich des durch den Betrieb der neuen Anlagen verursachten Lärmes. In dieser Beziehung stellen die Experten fest, dass der Betrieb auf den neuen Gütergeleisen von morgens 4 Uhr bis Mitternacht und auf dem Geleise beim Transitpostgebäude (das für die Zu- und Abfuhr der Postsachen dient) von morgens 5 Uhr bis Mitternacht dauere, wobei allerdings nähere Angaben über den Um- fang des Zugsverkehrs zur Nachtzeit fehlen. Da der aus dem Vorbeifahren von Eisenbahnzügen in dieser Distanz Expropriationsrecht. N° 52 • 455 sich ergebende Lärm erfahrungsgemäss ein erhebli- cher ist, kann demnach nicht bezweifelt werden, dass man es in dieser Beziehung mit einer relativ intensiven Belästigung zu tun hat. Die Experten haben denn auch ausdrücklich erklärt, dass dieselbe nach ihrer Ansicht eine übermässige sei. Doch kann auch sie nicht als UD- gerechtfertigte im Sinne des Art. 684 ZGB angesehen werden. Wenn die genannte Vorschrift auch an sich übermässige Immissionen unter der Voraussetzung er- laubt, dass sie durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder durch den Ortsgebrauch gerechtfertigt erscheinen, so ist damit ausgedrückt, dass die Frage der Erlaubtheit der Immissionen nicht, wie dies die Exper- ten anzunehmen scheinen, nach einem absoluten Mass- stabe beurteilt werden kann, sondern dass dabei in weit- gehendem Masse auf die örtlichen Verhältnisse, den Charakter des in Frage stehenden Quartieres Rücksicht genommen werden muss. Wer sich in einem industriellen Ouartiere oder in der Nähe einer Bahn ansiedelt, muss i~ der Regel ein erheblicheres Mass von Lärm in Kauf nehmen als der Einwohner eines Villenquartiers; insbe- sondere kann er sich nicht auf Art. 684 ZGB berufen, wenn der bereits bestehende Lärm info1ge einer normalen Weise vorauszusehenden Erweiterung der vorhandenen industrieHen Betriebe bezw. Bahnanlagen eine gewisse' Vermehrung erfährt. So liegen aber die Dinge hier. Denn es steht fest, dass die Hämer der Rekursbeklagten zu einer Zeit erstellt und von ihnen erworben worden sind, als die Bahn bereits bestand und auch verschiedene andere industrielle Unternehmungen -Brauerei zum Kardinal, Malzfabrik und Eisenwerkstätte -in der Umgebung im Betriebe waren. Indem die Rekursbeklagten die Lie- genschaften in Kenntnis dieser Umstände erworhen, haben sie auch die mit deren Lage verbundenen Nach- teile auf sich genommen und müssen sich daher den mit der Erweiterullg der bisherigen Anlagen der Rekur- renten verbundenen vermehrten Lärm, sofern er das

mit dem normalen Bahnbetrieb notwendig verbundene Mass nicht übersteigt, wohl oder übel gefallen lassen. Dafür aber, dass hier eine über jenes Mass hinausge- hende, ausserordentliche Lärmerzeugung stattfinde, liegt nichts vor. Die erhobenen Schadensersatzanspruche sind daher schon aus diesem Gesichtspunkte abzuweisen, sodass es einer Erörterung über den Schadensnachweis nicht bedarf. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Urteilsantrag der Instruktionskommission vom 30. März 1914 wird zum Urteil erhoben . •