304 Strafrecht. spricht nun, dass den Kassationsklägern als Fachmän- nern ein Urteil über die Bedeutung und die Zulässigkeit des Gebrauches der in Frage stehenden Herkunftsbe- zeichnung zuzumuten war. Sodann muss vor allem die Art und Weise der Ausgestaltung des Plakates auffallen, namentlich die Kleinheit der für den Firmanamen ver- wmdeten Schrift; es deutet das mit Entschiedenheit darauf hin, dass die Kassationskläger das Wort (j Münch- ner l) für sich allein und somit als Qualitätsbezeichnung aufgefasst wissen wollten und dass sie den Firmanamen als Mittel zur Verschleierung dieser Willensabsicht beigefügt haben. Anderseits haben sie freilich gewisse Vorkehren getroffen. die an sich geeignet sind, das Publi- kum über den wahren Sachverhalt aufzuklären: So haben sie bei der inführung des Bieres in den Zei- tungsannoncen deutlich erklärt, dass es sich nicht um echtes Münchener hande, und ferner finden sich in den Wirtschaften, die ihr Bier ausschenken, Wandkalender mit der Aufschrift « Falkellbräu Baden Gebruder \Velti » angebracht. Allein daraus folgt keineswegs, dass die Kassationskläger bei der Verwendung der Plakate und Deckelgläser nicht schuldhaft gehandelt haben. Auch jene Vorkehren konnten in \Virklichkeft zur Verdeekung des bösen Glaubens gedient haben und zudem mochte es wohl auch dem Interesse der Kassationskläger ent- sprechen, beim Yertrieb ihres Bieres nicht nur die fremde Herkunftsbezeichnung sich zu utze zu machen, son- dern daneben auch für die Bekanntmachung ihres eige- nen Geschäftsnamens zu sorgen. Endlich biet ... n ihnen laut dem Gesagten auch die angerufenen Stellen des frühern Bundesgerichtsentscheides keinen genügenden Rechtfertignngsgrund zur Entlastung von der strafrecht- lichen Verantwortlichkeit. Kach alldem liegt also keim' bundesrechtlich anfechtbare Tatbestandswürdigung oder unrichtige Anwendung der Strafbestimmungen des MSchG vor, wenn die Yorinstanz angenommen hat, dass den KQsationsklägern ein, wenn auch nicht sehr grosses Fabrik-und Handelsmarken. No 34. 305 Verschulden zur Last falle und dass sie daher strafbar seien. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerdf' wird abgewiesen. 34. Arröt da 1& Cour d.a caasation, d.u 7 juillet 1914, dans la cause J. :x. :!a.rlna oContre lt.ezzGnico etoonserts. ImH·aU<on .(}.e ,mcarqu.c-s ile fabrlqu.c. -N'Otk,:j du d-eHt ,ctiimit1 «loi iM.. .art. :28 pt e pena.l tederal .art. 34 -<J:m:l-e'llti<ln d-olo'Sh'-e (o.l eventuel) : ­ ments .d'ap:pp6ciation necessaires; renvoi a l'instanee canto- nale a teneurde !]'art. 173 OJF. A. -,Par jugement des 1012 fcvrier 1914, le Tribu- nalde police du -districl de Lausanne a -condamne pour eontrav.ention ,aux -art. 24 litt. c et 1. 18 al. 3, 25, 26et 33 de 1a loi federale Sl,lr les marques de fabrique, les nommes Theooore EwaM, fabricant a Bäle, et Chades Gros, fabricant a Geneve, non presents a l'audience, l'un a '50 fr., l'auü·e a 200 fr. d'amende; il a, par cOlltre, libere de la poursuite le sieur Luigi Rezzonico, fabricant a Lugano, ainsi que les coiffeurs et negociants suivants : Henriette Aneth, Ulysse Campiche. Ernest Schoch, Richard Spothelfer, Robert Sommerhalder et Ernest Brugger, tous domicilies a Lausanne. ., B. -Les faits a la suite desquels une poursmte pe- nale avait ete ouverte cOlltre ces personnes consistaient, pour Rezzonico tout d'abord, dans la vente ux a:t,rs inculpes de flacons d'Eau de Cologne revetus (, etI- quettes constituant des imitations de la marcue de fabrique de la plaignante, la maison J. M. FaJ:'llla, t effectuee par lui depuis moins de deux ans, mas ane rieurement au 28 octobre 1912, date a laquelle 11 a ete

306 Strafrecht. condamne, pour des ventes analogues a d'autres per- sonnes que celles impliquees dans le present proces, par le Tribunal de police de Vevey. Les produits vendus par lui etaient en outre revetus de fausses indications de provenance, la fabrique de l'accuse etant a Lugano et non a Cologne. Enfin Rezzonico etait accuse d'avoir fait usage de papier a lettres, factnres et emballages portant des indications de recompenses auxquelles il n'avait pas droit. Ces actes appelaient, d'apres la plai- gnante, l'application des art. 24 et suiv. de la 10i fede- rale sur les marques de fabrique du 26 novembre 1890 parce qu'ils avaient ete commis dolosivement. Le Tribu- nal de police, tout en constatant la materialite du delit, a envisage cependant que Rezzonico devait etre libere de la poursuite, les actes qui Iui etaient reproches etant couverts par une condamnation precedente a 300 fr. d'amellde, celle prononcee contre lui le 28 octobre 1912 par le Tribunal de Vevey. Quant aux autres accuses, le Tribunal de police de Lausanne a constate, en ce qui concerne dame Aneth, Campiche _{Selmch,. Gratrnud ct Spothelfer, qu'ils ont offert et vendu au cours de l'annee 1912 a Lausanne des flacons d'eau de Cologne munis de l'etiquette J. M. Farina gegenüber dem Rudolfplatz, que Spothelfer et Sommerhalder ont vendu ou ofIert eu vente des flacons revetus d'une etiquette « J. M. Farina gegenüber dem Petersplatz;) enfin que dmx velldus par Brugger et dame Aneth portaient la meme raison de commerce avec {{ gegenüber dem Friesenplatz I) pour Ie premier, et « ge- genüber dem Markt » pour Ia seconde. Mais le juge- ment, apres avoir constate le caractere illegal de ces marques, admet cependant que tous les accuses} qui sont de petits commen;ants ou coiffeurs, ne paraissent pas avoir eu connaissance du caractere illicite qu'elles revetaient ei n'ont rien su ui du savoir a ce sujet; il a prononce eu consequence leur liberation, tout en or- donnant la destruction des etiquettes sequestrees. Fabrik-und Handelsmarken N° 34. 307 C. -Par declaration du 23 fevrier 1914, la partie civile Johann Maria Farina a Cologne s'est pourvue en cassation eontre ce jugement; elle adepose le 4 mars un memoire explicatif en ce qui concerne l' aceuse Rez- zonieo et, le 5 du meme mois, un second memoire ayant trait aux autres accuses. Elle a conclu, tant en ce qui concerne Rezzonico que pour dame Aneth et consorts, a la eassation du jugerrient attaque et au renvoi de l'affaire a l'instance cantonale pour statuer a nouveau sur la base des considerants du Tribunal federal. Les intimes ont conclu au rejet du recours. Statuant sur ces faiiset considerant en droit:

1. -La :recourante estime "<Ioo les faits pour lesquels Luigi Rezzonieoa He eondamne devant le Tribunal de police de Vevey, 'et ooux pour lesquels il a He poursuivi a Lausanne, ,constituent autant d'actes punissables qu'il y a .eu, a Vevey et .aLausanne, d'offres ou de ventes concluesetde livraisonsexecutees. D'apres elle, chacun de cesactes pouvait en soi faire r objet d'une eondam- nation distincte et. pour les frapper t-ous, une·con- damnation commune aurait du les retenir tous et etre motivee 1ID 'consuence; ee serait donc a tort que le jugement attaque admet que toutes les contraventions relevees eontre Rezzonico jusqu'au 12 octobre 1912, jour de sa condamnation a Vevey, doivent elre conside- rees comme formant un seul et meme delit ou, en d'au- tres termes, comme constituant un deUt continu. Selon la p1aignante, cette maniere de voir est en contradiction avee le texte de l'art. 28 de la loi federale sur les mar- ques de fabrique, qui prevoit alternativement et nOl cumulativement le for du domicile du delinquant et celUl de l' acte delictueux, parce que ce dernier for ne se con- cilie pas avec la notion du delit continu. La. recourant.e critique, au surplus, l'application de la. nobon d _delt continu en matiere de marques de fabnque et s appUlc

308 Strafrecht. pour cela sur la doctrine frant;aise qui, avec Pouillet. fait de chaque acte de contravention un delit distinct. La partie intimee s' en refere a l' opinion emise par KOHLER (Das Recht des Markenschutzes. p. 386) et DUNANT (Traite des Marques de fabrique, p. 439) et reproche a la plaignante de faire une «confusion entre les faits delictueux qui ont motive la condamnation de Vevev et sont ceux egalement pour lesquels eHe pretend fai;e condamner a nouveau Rezzonico, et les divers actes constitutifs de ces faits deIictueux, actes qui ont pu differer dans les deux instructions.» Elle rappelle que la loi fMerale de 1890 ne vise pas un acte isole, mais une serie d'actes de meme espece. et emploie constamment le pluriel dans son enumeration; elle reIeve enftn les conse- quences excessives de la theorie de la recourante, qui permettrait de trainer de juridiction en juridiction un accuse ayant des relations commerciales un peu eten- dues et de lui faire infliger des condamnations multiples. La solution de cette question doit eire recherchee dans ce qui caracterisait !'intention delictueuse de l'accuse au moment ou il a conclu les diverses ventes pour lesquelles il a He poursuivi taut a Vevey qu'a Lausanne. On doit constater, sur ce point, que toutes ces ventes ont He effectuees par Rezzonico ä 1a meme epoque et d'une maniere ä peu pres ininterrompue; elles presentent ainsi un caractere de continuit~ bien determinee. Ainsi que l'explique KOHLER (Patentrecht, p. 899), en pareil cas le delit continu n'est pas sans douteune unite de delit dans le sens d'un seul acte delictueux; iI comprelld, en effet, un certain nombre d'actes punissables, mais ces actes n' en sont pas moins lies si Hroitement les uns aux autres qu'il parait logique d'y voir le resultat d'une activite continue permeUant de negliger les interrup- tions qui se sont produites pendant qu'elle s'exerc;ait. 2. -Cette theorie est implicitement consacree, du rpste, par la loi fMerale sur les marques de fabrique, quand elle prevoit ä l'art. 28 que la prescription de l'ac- Fahrik-und Handelsmarken. N° 34. 309 tion penale est acquise au bout de deux ans a compter du dernier acte de contravention. L'article 34 du Code penal fMeral avait deja etabli le mme principe pour tous les cas dans lesquels «le delit se compose d'une serie d'actes». Le legislateur fMeral s'est ainsi refuse a etablir pour chaque infraction un delai independant de prescription. et la consequence de cetta regte c' est qua, lorsqu'une action est ouverte apropos d'un acte delic- tueux non encore prescrit, elle peut s' Hendre a toutes les contraventions commises par l'aecuse y compris celles qui l' ont ete plus de deux annees auparavant (voir DUNANT, Traite. p. 440, et MEILI. Markenschutzrecht, p. 48); or, cette regle ne peut s'expliquer que par le fait que ces actes forment en realite UD seul et mme delit, soit un delit continu, avec la derniere infraetion par la quelle la prescription est interrompue. 3.-La theorie du delit continu en matiere de mar- ques de 'fabrique se trouve ainsi conftrmee par rart. 28 de la loi lederale ; elle a, sans OOute, pour consequence -qu'une condamnation prononcee contre un indi,:idu donne .deploierases etlet-s pour tüus les actes de meme nature commis anteneu:rement par lui au prejudice d'une meme personne et apropos d'une meme marque SU,r ter- ritoire suisse. Ce 'sera donc au plaignant a faire porter l'instruction sur le plus grand nombre possible d'actes punissables. Si, a la verite. reUe regle est de nature a susciter quelques difficultes d'ordre pratique. il sera pos- sible cependant de parer a cet inconvenient; elle aura, en revanche, pour resultat d' empecher la multiplication a l'inftni des condamnations que la maniere de proceder preconisee par la recourante favoriserait au contraire. 4. - La plainte deposee contre dame Aneth et les autres inculpes est fondee sur la circonstance que ces personnes ont vendu, expose ou offert en vente de l'Ea~ de Cologne renfermee dans des flacos pant de etI- quettes imitant la marque de la partie cIVlle .. Le ,lu~e­ ment attaque constate, pour tous ces accuses, 1 eXlS-

310 Strafrecht. tence des faits qui leur sont reproches, ainsi que le ca- ractere illegal des marques apposees sur les flacons saisis chez eux. Mais comme Hs sont de petits commer<;ants ou de simples coiffeurs, n'ayant qu'un cercle d'affaires res- treint, l'instance cantonale estime qu'iIs n'ont pas eu conscience du caractere illicite de leurs actes et n'ont pas connu ou du connaltre l'illegalite de la marque in- criminee. C'est la raison pour laquelle ils ont He liberes. La presence de !'intention dolosive en matiere de con- travention a la 10i sur les marques de fabrique est une question de droit, que le Tribunal federal doit resoudre en se fondant sur les constatations de fait de l'instance calltonale. Il est tenu, en consequence, d'examiner, d'a- pres les regles admises en matiere de marques de fabrique, si en l' espece chacun-des accuses a agi avec dol ou seu- lement avec negligence. Sur ce point et specialement sur la notion du dol eventuel, le Tribunal federaI a toujours maintenu la solution qu'il a adoptee dans l'arret RO 18 page 98 (Voir aussi RO 30 I p. 131, 32 I p. 157, 697 et 705 et 33 I p.201). D'apres cette jurisprudence. il n'est llullement necessaire que le delinquant ait su que la marque imitee Hait deposee et qu' elle. Hait au benetice de la protection legale; le senl fait de l'emploi, sallS re- cherche prealable et sans enquete serieuse, d'une marque qui eLait peut-etre inegale, implique chez celui qui agit ainsi ou qui vend des produits revetus d'une teIle marque, !'intention de s'en servir meme si elle revetait ce carac- tere. C'est Ja un dol eventuel, qui suffit pour constituer une infraction consciente, volontaire et punissable (RO 21 p. 1059). Le deJinquant ne pourra donc pas invoquer son ignorance du droit; iI devra, au contraire, POUy ob- tenir sa liberation, faire la preuve de l'existence de &a bonne foi. II suffira, des lors, qu'un accuse ait connu l'existence d'une marque autre que celle dont il se sert ou qu'iI offre en vente, pour qu'il y ait mauvaise foi (RO 32 I p. 706), meme s'i! ne savait pas que cette marque etait deposee. En d'autres termes, celui passe Fabrik-und Handelsmarken. N° 34. 311 outre a un doute apropos de l'emploi d'une marque et la contrefait ou qui vend des produits revetus de cette marque en courant ainsi la chance d'echapper aux sanctions pe- nales de la 10i, agit sciemment et repond du doleventuel. 5. -Le Tribunal federal devrait examiner l'applica- bilite des regles susindiquees a chacun des accuses indi- viduellement. C'est cependant ce qu'il ne peut faire en l'etat actuel de la cause, parce que l'instance cantonaJe, en redigeant son jugement, n'a pas etabli d'une manü~re distincte la situation da fait pour chacun des accuses, mais s'est bornee a liberer tous les inculpes apres avoir indique, dans les considerants d'ordre general quiont ete reproduits plushaut,les Trosons de sa deeision. Cela &ant, le Tribunal fooeraI se voit :farce de faire application en ce qui concerne dame Anethet consorts de l'art. 173 OJF et de renvoyer raffaire a finstance -cantonale pour nou- veau jugement, dans lequel elle aura specialement a Ma- blir si, d'une part les inculpesconnaissaient la marque Juliehsplatz deposeepar la maison plaignante et s'ils ont vendudes marchandises portant cette marque, et d'autre part, s'ilsont eherehe a savoirquecette marque etait protegee ou que les marques portees sur les mar- chandises vendues ou exposees par eux etaient legales. Par ces motifs, la Cour de cassation penale pronollce: I. -Le recours est rejete en ce qui concerne Luigi Rezzonico, et admis en ce qui concerne Henriette Aneth, Ulysse Campiche, Ernest Schoch, Emile Gratraud, Ri- chard Spothelfer, Robert Sommerhalderet ErnestBrugger. II. -Le jugement du Tribunal de police de Lausanne du 10/12 fevrier 1914 est en consequence annule partiel- lement et l'affaire renvoyee a l'instance cantonale a te- neur de l'art. 173 OJF, pour statuer a nouveau en ce qui eoncerne Henriette Aneth et consorts.