176 Staatsrecht. 21. 'D'rteil vom 30. April 1914 i. S. Genossenschaftsapotheke Biel und Xonsorten gegen Bern. Art. 33, 31 BV. Recht der Kantone, die Betreibung des Apothekergewerbes auf im Besitz des Apothekerdiploms befindliche Personen zu beschränken? Lässt die kantonale Gesetzgebung (i. c. § 19 des bernischen Gesetzes über die Ausübung der medizinischen Berufsarten) die Möglichkeit zu, . die Bewilligung zur Führung einer Apotheke auch dem nichtpatentierten Eigentümer der Apothekenlokali- täten zu erteilen, sofern er für die technische Leitung einen patentierten Apotheker anstellt, so kann sie unter der nämlichen Voraussetzung ohne Verletzung der Rechts- gleichheit auch demjenigen nicht verweigert werden, weI- cher solche Lokalitäten nur gemietet hat. A. -Das bernische Gesetz über die Ausübung der medizinischen Berufsarten (Medizinalgesetz) vom 14. März 1865 bestimmt in den §§ 1,2, 16-19: (C § 1. Die im Kanton Bem anerkannten Medizinal- personen sind :

1. die Ärzte,
2. die Apotheker und ihre Gehilfen,

Diese Medizinalpersonen sowie diejenigen, welchen die Direktion des Innern bespndere Bewilligungen nach § 3 erteilt, sind befugt, die verschiedenen Zweige der Heil- kunde nach Mitgabe dieses Gesetzes und ihrer Patente auszuüben. » (C § 2. Wer eine der im vorigen Paragraphen bezeich- neten Berufsarten ausüben und sich zu diesem Zwecke im Kanton Bern niederlassen will, hat sich durch eine Prüfung vor der hiefür aufgestellten PfÜfungsbehörde über den Besitz der nach den einschlagenden Regle- menten erforderlichen Kenntnisse und Eigenschaften auszuweisen, ..... » {( § 16. Der Apothekerberuf wird nur in einer öffent- Handels-und Gewerbefreiheit, Nu 21 177 lichen Apotheke ausgeübt und besteht in der Zuberei- tung und dem Verkaufe von Arzneien und Arzneistoffen an Kranke und Medizinalpersonen, an diese letzteren jedoch nur insoweit, als sie zur Anwendung derselben berechtigt sind, an jene nur auf ärztliche Verordnung hin. Eine vom Regierungsrat zu erlassende Verordnung über den Verkauf von Arzneistoffen im Grossen und durch den Handverkauf wird die Ausnahmen von dieser Regel bestimmen.» « § 17. Zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke bedarf es einer besonderen Bewilligung durch den Re- gierungsrat, welcher nach Anhörung eines Gutachtens des SanitätskoUegiums entscheidet. » « § 18. Der Regierungsrat hat bei der Beurteilung von Gesuchen um Errichtung öffentlicher Apotheken vorzüglich das Bedürfniss sowohl des Publikums als der Ärzte der betreffenden Gegend zu berücksichtigen. Für das Bedürfniss ist die Bevölkerungszahl des mit dem Orte in Verkehr stehenden Bezirkes in erster Linie massgebend. Wo das Bedürfniss nicht vorhanden ist, soll keine neue öffentliche Apotheke errichtet werden .. , « _{19. Die Bewilligung zur Errichtung einer öffent- lichen Apotheke wird entweder auf den Namen des Apothekers selbst oder des Eigentü- me r s der Lok al i t ä tau s g e s tell t\ Letzteres jedoch nur unter dem Vorbehalte, dass der Apotheke eine patentierte Person vorstehe. Die Bewilligung gilt nur für diejenige Person, auf welche sie lautet. Im übrigen gelten die Vorschriften des Gewerbegesetzes, soweit das gegenwärtige Gesetz nicht davon abweicht. Auch die bereits bestehenden Apotheken dürfen nur von patentierten Apothekern betrieben werden. Wird von einer erteilten Konzession kein Gebrauch gemacht, so kann der Regierungsrat dieselbe als erlo- schen erklären. » In Übereinstimmung damit zählt} 14 des Gesetzes über des Gewerbewesen vom 7. November 1849 unter

178 Staatsrecht den «gewerblichen Anlagen », zu deren Errichtung es einer besonderen an die Beobachtung der bestehenden polizeilichen Vorschriften geknüpften Bau-oder Ein- richtungsbewilligung bedarf, auf: «die Apotheken, die Zubereitung und der Verkauf giftiger oder unangenehm riechender Stoffe. » Am 16. Juni 1897 hat darauf der Regierungsrat des Kantons Bem «in Vollziehung der Art. 13, 14, 16 und 19, Abs. 2 des Medizinalgesetzes » eine Verordnung über die Apotheken und über den Verkauf und die Aufbe- wahrung von Arzneistoffen und Giften erlassen, deren Art. 2 lautet: « Art. 2. Die Bewilligung zur Errichtung und selb- ständigen Führung einer öffentlichen Apotheke wird vom Regierungsrat gemäss Art. 19 des Gesetzes über die Aus- übung der medizinischen Berufsarten vom 14. März 1865 und Art. I des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit des Medizinalpersonals vom 19. Dezember 1877 nur auf Grund eines eidgenössischen Diploms erteilt. Diese Bewilligung ist eine persönliche und der In- haber derselben muss entweder Eigentümer oder Pächter der von ihm geführten Apotheke sein. » Durch Beschluss vom 20. Dezember 1909 ist sodann in Abs. 2 dieser Bestimmung das Wort .Pächter» durch «Mieter» ersetzt worden. B. . Die Rekurrentin Genossenschaftsapotheke Biel besitzt an der Zentral strasse 45 in Biel eine Apotheke, die bis zum November 1912 an den Apotheker Guil- lermet und seit da an den heutigen Mitrekurrenten Apotheker Bernard Savoie vermietet war. Infolge einer mit der Konsumgesellschaft Biel getroffenen Abrede beabsichtigte sie, im Einverständniss mit Savoie, diese Apotheke zum Weiterbetriebe an die genannte Genos- senschaft abzutreten und kam daher gemeinsam mit der letzteren und Savoie beim Regierungsrat um eine bezügliche Bewilligung ein, in der Meinung, dass die Handels-und Gewewefreiheit. N° 21. 179 Leitung des Betriebes einem diplomierten Apotheker. z. Z. Savoie, übertragen und dessen Name in die Firma als Zusatz aufgenommen werde. Die kantonale Sanitätsdirektion beantragte, dem Ge- suche unter diesen Vorbehalten zu entsprechen. Der Regierungsrat trat jedoch diesem Antrage nicht bei und wies mit Beschluss vom 13. Dezember 1913 das Gesuch ab. Eine Motivierung enthält der Beschluss nicht. Doch besteht kein Streit, dass der Regierungsrat sich dabei auf den Art. 2, Abs. 2 der Verordnung vom 16. Juni 1897 stützte, indem er daraus den Schluss zog, dass die Bewilligung zur Führung einer Apotheke auch einem diplomierten Apotheker nur dann erteilt werden dürfe, wenn er selbst der Geschäftsinhaber sei, die Betreibung des Apothekergewerbes auf Rechnung einer nicht diplo- mierten physischen oder einer juristischen Person daher ausgeschlossen sei. C. -Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben die Genossenschaftsapotheke Biel, die Konsum- genossenschaft Biel und Apotheker Savoie mit Eingabe vom 2. Februar 1914 die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen und beantragt: er sei als im Widerspruch zu Art. 31 und 4 BV und zu den bun- desrechtlichen Grundsätzen über die Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten stehend aufzuheben und der Regierungsrat anzuhalten, der Konsumgenossen- schaft Biel die Bewilligung zu erteilen, unter dem Na- men (l Konsumapoiheke Biel. Verwalter B. Savoie» den Betrieb der Apotheke an der Zentral strasse 45 in Biel unter dem Vorbehalte zu übernehmen, dass die Verwal- tung einem eidgenössisch diplomierten Apotheker, z. Z. B. Savoie, übertragen werde. Die Begründung des Re- kurses ist soweit wesentlich aus den nachetehenden Erwägungen ersichtlich. D. _ Der Regierungsrat des Kantons Bern hat auf Abweisung der Beschwerde angetragen und zur Recht- fertigung der angefochtenen SchlUSSllahme im Wesent-

180 Staatsrecht. lichen ausgeführt: Der Betrieb bezw. die Führung einer Apotheke stehe entsprechend der Doppelstellung der Apotheke als Mittels zur Ausübung eines wissenschaft- lichen Berufes und als auf die Fabrikation und den Umsatz von Waren gerichteten Gewerbes unter einer doppelten bundesrechtlichen Garantie, nämlich unter derjenigen der Art. 33 und 31 BV. Anderseits gelten dafür auch die in diesen heiden Artikeln vorgesehenen Beschränkungen. Es stehe also den Kantonen frei, die Bewilligung dazu ausser an den Besitz des eidgenössi- schen Diplomes auch noch an andere Bedingungen zu knüpfen, soweit solche im Interesse des öffentlichen Wohles lägen. Als eine solche Beschränkung erscheine die Bestimmung des Art. 2 der Verordnung vom 16. Juni 1897. wonach die Bewilligung zur Führung einer Apo- theke auch diplomierten Apothekern nur dann erteilt werden könne, wenn sie entweder Eigentümer oder Mie- ter der von ihnen zu führenden Apotheke seien. Es solle dadurch verhütet werden, dass nicht zum Schaden der Volksgesundheit beim Betriebe der Apotheke die ge- schäftlichen Interessen vor den beruflichen in den Vor- dergrund träten. Das lasse sich aber nur durch die Vorschrift erreichen, dass dr Apotheker, der einer Apo- theke vorstehe, zugleich auch deren Inhaber sein müsse. Sei er lediglich unselbständiger Angestellter. S0 werde immer die Gefahr bestehen, dass bei einer Interessen- kollision die rein geschäftlichen Interessen des Dienst- herrn den Ausschlag geben. Auch werde ein bloss an- gestellter Apotheker nicht dieselbe Sorgfalt anwenden, nicht von dem gleichen Verantwortlichkeitsgefühl ge- tragen sein, wie wenn das Geschäft ihm gehörte. Ob in anderen Kantonen abweichende Vorschriften bestünden, sei unerheblich. Es sei Sache der Kantone, wie weit sie in der Einschränkung des Gewerbebetriebes aus Grün- den des öffentlichen 'Wohles gehen wollten. Eine allfäl- lige Diskrepanz zwischen dem bernischen und anderen kantonalen Rechten vermöge daher noch keine Rechts- Handels-und Gewerbefreiheit. N° 21. 181 ungleichheit im Sinne von Art. 4 BV zu begründen. Ebenso sei es nicht richtig, dass die Verordnung von 1897 dem Medizinalgesetz widerspreche. Auch das Gesetz stehe auf dem Standpunkt, dass eine Apotheke nur von einem diplomierten Apotheker geführt, betrieben wer- den könne. § 19 Abs. 1 Medizinalgesetz beziehe sich nicht auf den Betrieb, sondern auf die Errichtung einer Apotheke und erkläre sich daraus, dass das Gesetznoch auf den Boden des Konzessionssystems gestanden habe und daher die Errichtung VOll Apotheken nur in be- schränkter Zahl und nach Massgabe des Bedürfnisses statthaft gewesen sei. Er sei daher mit dem Momente obsolet geworden, wo .die BV von 1874 dieses System anfgehoben und auch die Ausübung der wissenschaft- lichen Berufsarten unter Vorbehalt des Befähigungs- ausweises freigegeben habe, da seitdem die Bewilligung zur Errichtung einer Apotheke den Konzessionscharak- ter verloren habe und zu einer biossen gewerbepolizei- lichen Kontrollmassregel geworden sei. Die Verordnung von 1897 habe demnach nicht neues, dem Gesetze wider- sprechendes Recht geschaffen, sondern lediglich einen bereits bt:.s!ehenden Rechtszustand fixiert. Ds Bundesgericht zieht in Erwägung: Es mag dahingestellt bleiben, ob Art. 33 BV, wie dies der Bundesrat als frühere Rekursbehörde in dem Ent- scheide vom 1. Dezember 1903 in Sachen Jucker (BBI 1903 V S. 282 f1'.) angenommen hat, die Kantone be- rechtige, zu bestimmen, dass das Apothekergewerbe überhanpt nur durch patentierte Apother, auf den ~amen nicht patentierter physischer oder juristischer Personen also auch dann nicht betrieben werden könne. wenn die technische Leitung des Geschäftes von ihnen einem patentierten Apotheker als Angestell- ten übertragen wird. Entscheidend für das Schicksal des Rekurses erscheint, dass auf alle Fälle das gegenwärtig

18:': Staatsrecht. geltend bernische Gesetzesrecht nie h t auf diesem Boden steht. Denn indem es in § 19 des Medizinal- g:setzes bestimmt, dass die Bewilligung zur Errichtung eIner Apotheke sowohl auf den Namen des ihr vorste- henden Apothekers als auf denjenigen des Eigentümers er L?kalitäte erteilt werden könne, hat es die Mög- lichkeIt, dass eme Apotheke auf den Namen einer nicht patentierten Person betrieben werde, ausdrücklich zuge- lassen. \Venn der Regierungsrat diese Bestimmung als obsolet geworden erklärt, weil ihr Grund -die durch di~ gesetzliche Beschränkung der Zahl der Apotheken mlttest der Bedürfnissklausel bewirkte Wertsteigerung dr LIegenschaften, in denen bereits eine Apotheke be- trJeben worden war, und die Notwendigkeit, diesen Wert dem Eigentümer der Liegenschaft zu erhalten _ it der BV von 1874 dahingefallen sei, so kann dem mcht beigestimmt werden. Ein in Form eines Gesetzes ausgesprochener Rechtsatz kann nur durch ein ihm widersprechendes späteres Gesetz oder allenfalls durch ein seither entstandenes abweichendes Gewohnheitsrecht aufgehoben werden. Die blosse Tatsache, dass die Ver- hä.Lnisse, welche seine Aufstellung veranlassten, sich geandert haben, nimmt ihm seine Gültigkeit noch nicht. achem . eine solche förmliche Aufhebung in Bezug auf dIe hIer m Frage stehende Gesetzesbeslimmung nicht dargetan und auch nicht behauptet ist, muss dalier da- von ausgegangen werden, dass sie nach wie vor in Kraft besteht. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, welches die Tragweite des vom Regierungsrat zur Be- gründung des angefoch tenen Beschlusses angerufenen § 2 der Verordnung vom 16. Juni 1897, d. h. ob rlessen Sinn wirklich der vom Regierungsrat angenommene sei, (das vom Regierungsrat eingeholte Gutachten Burck- hardt zeigt, dass die Bestimmung verschiedener Aus- lgung fähig ist). Denn. wäre dies der Fall, so stände dIe Verordnung in diesem Punkte mit dem Gesetz in Handels-und Gewerbefreiheit. No 21. 183 offenbarem Widerspruch und müsste daher als ungiltig angesehen werden. Sobald aber einmal die bernische Gesetzgebung es grundsätzlich zulässt, dass eine Apotheke auf Namen und Rechnung einer nicht patentierten Person, nämlich des Eigentümers der Apothekenlokalitäten betrieben werde, sofern er nur für die Leitung des Betriebes einen patentierten Apotheker anstellt, kann das nämliche kon- sequenter Weise auch demjenigen nicht versagt werden, der, wie dies hier in Bezug auf die Genossenschaftsapo- theke bezw. die Konsumgenossenschaft Biel zutrifft nicht Eigentümer der dem Apothekenbetrieb dienenden Räume ist, sondern sie nur gemietet hat. Denn irgendwelcher innere, sachliche Grund, welcher es recht- fertigte, diese beiden Fälle verschieden zu behandeln, besteht nicht und ist denn auch nicht geltend gemacht worden. Insbesondere ist klar, dass der vom Regierungs- rat für den gänzlichen Anschluss nichl patentierter Per- sonen von der Betreibung des Apothekergewerbes gel- tend gemachic Gesichtspunkt -dass nur dann, wenn der die Apotheke leitende Apotheker selbst Geschiifts- inhaber sei, die Gefahr des Üherwucherns der rein ge- schäftlichen über die allgemeinen beruflichen Interessen vermieden werden könne -in diesem Zusammenhange nicht zUlrifH, weil ja auch da, wo Inhaber des Ge- schäftes der Hauseigentümer ist, der es leitende Apo- theke!' nur die Stellung eines Angestellten hat. Wenn das Gesetz dem Eigentümer zum Apothekenbetrieb pas- sender Räume ein Recht auf Bewilligung dieses Betrie- bes gibt, so muss dieses Recht somit auch demjenigen zustehen, der sich solche Räume auf dem \Vege der Miete beschafft. Es nur dem Hauseigentümer ein- zuräumen, bedeutet eine Privilegierung dieses, die vor dem durch Art. 4 BV statuirten Grundsalze der Rechts- gleichheit nicht Stand halten kann. Die Beschwerde muss daher schon aus diesem Gesichts-

184 Staatsrecht. punlde grundsätzlich geschützt und der angefochtene nscheid deshalb aufgehoben werden, so dass auf die umgen v.on de Rekurrenten angerufenen Rekursgründe mcht weIter emgetreten zu werden braucht: Dagegen mus~ es aderseits auch bei der Aufhebung des Ent- scheIdes sem Bewenden haben und kann dem weiteren ntra der Rekurrenten, den Regierungsrat im Urteils- dISPOSItIV zur Erteilung der nachgesuchten Bewilliaung anzuhalten, keine Folge gegeben werden, da der 0 An- spuch der Rekurrenten auf diese Bewilligung möglicher- wese . uch noch von der Erfüllung anderer, sanitäts- pOlzeIhcher Er:ordernisse, welche bis heute nicht ge- pruft worden smd, abhängen und die Gutheissllng der Beschwerde daher nur den Sinn haben kann, dass die Ablehnu.ng des Gesuhts aus den dem angefochtenen Entschld~ zu Grunde liegenden Erwägungen verfas- sungsWIdng und daher unstatthaft ist. Demnach hat das Bundesgericht erkan nt: Der Rekurs wird begründet erklärt und der damit angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kan tons Bern vom 13. Dezember 1913 aufgehoben. 22. Arret du 2 juillet 1914 dans la cause Rochaix contre Geneve. Art. 31. ons;. fed. -Liberte de cornrnerce et d'industrie. IrnpOSltlOn d une entreprise de cillernatographe par 31-8°:0 sur la recette brute. Caractere prohibitif? A. -A. te.ne,ur de la loi du 3 fevrier 1886, incorporee dans la 101 generale de 1888 sur les contributions publi- qs, il est per<;u sur tous les spectacles, concerts et exhi- bItIon un" taxe, nommee Droit des Pauvres, dont le prodUlt est verse dans la caisse de l'Hospice general; cette taxe est, pour les entreprises pt'rmanentes, de 3 Handels-und Gewerbefreiheit. N° 22. 185 a 8 % de la recette brute; le taux est fixe par le De- partement de Justice. et Police, sous reserve de recours au Conseil d'Etat. Le recourant Charles Rochaix a ouvert le 8 novembre 1913, sous l'enseigne de « Grand Cinema I), une saUe de spectacles cinematographiques dont il est proprietaire. Le 20 janvier 19141e Departement de Justice et Police l'a informe qu'il avait fixe a 4000 fr. par an le droit des pauvres a payer pour l'exploitation de cet etablis- sement. Une demande de reduction presentee par Ro- chaix a eie eeartee, la taxe etant basee eonformement a la loi sur les recettes brut es efieetivement encaissees. Rochaix a alors recouru au Conseil d'Etat en faisant valoir que la somme est exageree, vu que l' entreprise est a ses debuts, que le capital engage est eonsiderable et que les recei.tes journalieres ne suffisent pas a eouvrir les frais d' exploitation. Par arrete du 3 mars 1914 le Conseil d'Etat a ecarte le reeours, la taxe reclamee restant dans les limites legales et son taux ayant He fixe en prenant en consideration les circonstances speeiales invoquees par le recourant. B. --Roehaix a forme un recours de droH publie eontre eet arrete. 11 expose que les recettes moyennes mensuelles sont "de 10 726 fr. 35 ei que les depenses moyennes sont de 11 056 fr. 90, que l'entreprise est ainsi en deficit, que l'impöt reclame ades lors un carac- tere nettement prohibilif, que d'une fa~on generale une taxe pouvant s'elever a 8 % des recettes brutes est un danger permanent pour n'importe quelle entreprise, et qu'en l'espece elle empeehe l'exploitation rationnelle du Grand Cinema et condamne a l'insucees les efiorts du reeourant. 11 eonclut donc a ce que le Tribunal federal ordonne une expertise pour verifier l' exactitude des faits allegues et annule comme eontraire au principe consti- tutionnel de la liberte du commerce rarrete" du Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Il