125. Urtheil vom 23. November 1878 in Sachen Burkhardt gegen die Eisenbahngesellschaft Jura-Bern-Luzern. A. Der Appellationshof des Kantons Bern hat unterm 15. Au¬ gust d. J. die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten auferlegt. B. Die Kläger zogen dieses Urtheil an das Bundesgericht und erneuerten heute ihr Begehren, daß die Beklagte verurtheilt werde, ihnen den durch den Tod ihres Ehemannes resp. Vaters entstandenen Schaden mit 15,000 Fr. zu vergüten. Die Beklagte trug dagegen auf Bestätigung des obergericht¬ lichen Urtheils an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In thatsächlicher Hinsicht steht fest, daß Friederich Burk¬ hardt, der Ehemann resp. Vater der Kläger, am 28. Jenner 1877 auf der Strecke Bern-Luzern den Dienst als Zugmeister versehen hat und auf der Rückreise von Luzern nach Bern in der Nähe von Werthenstein von einem Bahnwagen herunterge¬ fallen, vom Zug überfahren worden und seinen deßhalb erlit¬ tenen Verletzungen gleichen Tags erlegen ist. Gestützt auf Art. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1875 betreffend die Haftpflicht der Eisenbahnen u. s. w. haben Kläger die Eisenbahngesellschaft Jura-Bern-Luzern auf Ersatz des ihnen durch den erwähnten Unfall entstandenen Schadens belangt. Allein Beklagte hat ein¬ gewendet, es treffe sie kein Verschulden, sondern es müsse die Ursache des Unfalles in einem Zufalle oder in höherer Gewalt oder aber in dem Verschulden des Verletzten, beziehungsweise mehreren Verumständungen zugleich gesucht werden, und es hat das bernische Obergericht diesen Beweis "der Nichtverschul¬ dung" der Beklagten als geleistet angesehen, gestützt auf folgende Momente: a. Daß der betreffende Zug ein Güterzug mit Personenbe¬ förderung gewesen sei, welcher nach dem Befunde des bestellten Experten bei der Unglücksstelle mit der Minimalgeschwindigkeit, welche überhaupt für Güterzüge zulässig sei, gefahren sei; b. die Fahrt damals bergan und überhaupt normal von Statten gegangen sei und Burkhardt zur Zeit des Unfalles we¬ der die Bremse zu bedienen, noch sich sonst in irgend einer Weise dienstlich zu bethätigen gehabt habe, und c. der Zug seine Fahrt nach dem eingetretenen Unglück un¬ gehindert fortgesetzt und kein Mangel in seinen materiellen Be¬ standtheilen zu Tage getreten sei. Aus dieser Sachlage ergebe sich, sagt das bernische Oberge¬ richt, keinerlei Anhaltspunkt, wonach ein Verschulden der Bahn¬ verwaltung oder ihrer Organe vorliegen würde und "müsse dem¬ "nach der stattgefundene Unglücksfall dem eigenen Verschulden "des Burkhardt, höherer Gewalt oder dem Zusammentreffen "beider Faktoren zugeschrieben werden."
2. Diese Argumentation läßt im Unklaren darüber, ob das Obergericht annimmt, es liege der Eisenbahngesellschaft, um die Haftpflicht von sich abzulehnen, nur der Beweis des Nichtver¬ schuldens ob, so daß sie durch jeden Zufall und nicht bloß durch höhere Gewalt befreit würde, oder ob das Obergericht von der Ansicht ausgeht, daß jeder Zufall als höhere Gewalt zu betrach¬ ten sei. Im einen wie im andern Falle ist die Annahme des Obergerichtes eine rechtsirrthümliche, welche zur Abänderung des angefochtenen Urtheils führen muß.
3. Der Art. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Heumonat 1875, der für den vorliegenden Fall, da F. Burkhardt unbestrittener¬ maßen beim Bahnbetriebe getödtet worden, maßgebend ist, lautet: "Wenn beim Betriebe einer Eisenbahn- oder Dampfschifffahrts¬ "unternehmung ein Mensch getödtet oder körperlich verletzt wird, "so haftet die Transportanstalt für den dadurch entstandenen "Schaden, sofern sie nicht beweist, daß der Unfall durch höhere "Gewalt, oder durch Versehen und Vergehen der Reisenden oder "dritter, bei der Transportanstalt nicht angestellter Personen "(Art. 3) ohne eigenes Mitverschulden der Anstalt, oder durch "die Schuld des Getödteten oder Verletzten selbst verursacht "worden ist." Hienach wird die Eisenbahngesellschaft durch den einfachen Nachweis des Nichtverschuldens von ihrer Haft keines¬ wegs befreit, sondern ihre Befreiung tritt, abgesehen von dem hier nicht weiter in Betracht kommenden Fall des Art. 4 leg. cit., nur insofern ein, als sie beweist, daß entweder der Unfall
   1. durch höhere Gewalt oder
   2. durch Verschulden bei ihr nicht angestellter Personen, oder
   3. durch eigenes Verschulden des Getödteten oder Verletzten
   verursacht worden sei. Kann die Eisenbahnunternehmung diesen Beweis nicht leisten, so ist es für ihre Haftpflicht unerheblich, was die Ursache der Tödtung oder Verletzung gewesen sei. Der bloße Mangel einer Verschuldung ihrerseits befreit sie nicht. Denn das citirte Bun¬ desgesetz hat nicht etwa bloß die Beweislast zu Ungunsten der Eisenbahn- und Dampfschiffunternehmungen umgekehrt, sondern es hat, gestützt einerseits auf die besondern Gefahren, welche mit dem Betrieb von Eisenbahnen und Dampfschiffen für das Publikum und die Angestellten verbunden sind, und anderseits die in sehr vielen

Fällen eintretende Schwierigkeit, die Ursache des Unfalles nach¬ träglich genau zu ermitteln und zu untersuchen, ob jene Anstalten die ihnen obliegende Sorgfalt wirklich beobachtet haben, auch die Haftpflicht jener Unternehmungen für beim Betriebe verur¬ sachte Tödtungen und Verletzungen in der Weise verschärft resp. ausgedehnt, daß dieselben nur durch den Nachweis einer der im Gesetze ausdrücklich bezeichneten Exculpationsgründe befreit wer¬ den und daher auch aus den angeführten objektiven Gründen in manchen Fällen, welche nach gewöhnlichen Rechtsgrundsätzen jenen Anstalten gegenüber als Zufall erscheinen würden, für den Scha¬ den zu haften haben; nämlich in allen denjenigen Fällen, wo nicht höhere Gewalt, sondern ein anderer Zufall den schädigen¬ den Unfall verursacht hat. 4. Frägt es sich nun, ob die Beklagte den ihr nach dem vor¬ stehend Gesagten behufs erfolgreicher Ablehnung ihrer Haftpflicht obliegenden Beweis geleistet habe, so muß diese Frage unbedingt verneint werden. Daß der Unfall durch Verschulden Dritter, bei ihr nicht angestellter, Personen herbeigeführt worden sei, ist beklag¬ tischerseits nicht einmal behauptet, sondern lediglich eingewendet worden, derselbe müsse entweder durch Zufall oder höhere Ge¬ walt oder eigenes Verschulden oder mehrere dieser Verumstän¬ dungen zugleich verursacht worden sein. Es mangelt also seitens der Beklagten sogar an einer bestimmten Behauptung über die Ursache des Unfalls, geschweige denn, daß bestimmte Thatsachen angeführt und nachgewiesen worden wären, aus welchen hervor¬ gehen würde, daß die Tödtung des F. Burkhardt dessen eigenem Verschulden oder höherer Gewalt zuzuschreiben sei. Die Ursache dieses Unfalles ist vielmehr, wie die Aussagen der Zeugen be¬ weisen und auch der Experte sagt, völlig unaufgeklärt und liegt die Möglichkeit, daß F. Burkhardt ohne eigenes Verschul¬ den, lediglich zufolge der eigenthümlichen Gefährlichkeit des Ei¬ senbahnbetriebes, vom Zuge gefallen sei, allermindestens ebenso nahe als die gegentheilige. Burkhardt kann ja z. B. ganz wohl in Folge eines heftigen Stoßes der Maschine oder wegen eines auf den Schienen gelegenen Steines oder aus andern nicht einer Unvorsichtigkeit seinerseits zuzuschreibenden Gründen ausgeglitscht und so vom Zuge gefallen sein; wenigstens schließen die in den Akten liegenden Zeugnisse eine solche Annahme keineswegs aus Daß von höherer Gewalt im vorliegenden Falle keine Rede sein kann, bedarf keiner weiteren Ausführung. Denn, wenn es auch mitunter schwierig sein mag, die Grenze zwischen höherer Gewalt und anderem Zufalle zu bestimmen, so ist doch bekannt¬ lich nicht jeder Zufall als höhere Gewalt zu betrachten, sondern jedenfalls darunter nur ein solches, insbesondere von Außen kom¬ mendes, bestimmtes Ereigniß (wie Blitz, Feuer rc.) zu ver¬ stehen, dessen Eintritt und schädliche Folgen trotz aller Sorg¬ falt nicht haben vorhergesehen und abgewehrt oder vermieden werden können. Ein solches Ereigniß hat nun aber Beklagte als Ursache nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Vielmehr liegt in concreto gerade einer derjenigen Fälle vor, auf welche das mehrerwähnte Bundesgesetz die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffunternehmungen ausdrücklich hat aus¬ dehnen wollen. 5. Nach Art. 5 lemma 2 des Bundesgesetzes vom 1. Heu¬ monat 1875 sind bei einer Tödtung diejenigen Personen, welchen der Getödtete zur Zeit seines Todes Unterhalt zu gewähren ver¬ pflichtet war, berechtigt, insoweit Ersatz zu fordern, als ihnen in Folge des Todesfalles der Unterhalt entzogen worden ist. Zu diesen Personen gehören im vorliegenden Falle die Kläger, die Wittwe und Kinder des verunglückten F. Burkhardt. (Art. 83 und 148 des bern. Civ. Gesb.) Wenn Beklagte einwendet, daß das jüngste Kind nicht entschädigungsberechtigt sei, weil dasselbe erst nach dem Tode des F. Burkhardt geboren worden und daher ihm gegenüber eine Alimentationspflicht des letztern im Zeitpunkte seines Todes nicht bestanden habe, so übersteht sie, daß Satz 10 des hier maßgebenden bernischen Civilgesetzbuches die Ungebornen, unter der Voraussetzung, daß sie lebendig und lebensfähig gebo¬ ren werden, den Personen gleichstellt, indem es dort heißt: ....."kommt auch den Ungebornen unter der Voraussetzung, daß "sie lebendig und lebensfähig zur Welt kommen, vom Zeitpunkt "der Empfängniß hinweg die Persönlichkeit zu." Hienach kann mit Grund nicht bezweifelt werden, daß nach bernischem Rechte die gesetzliche Alimentationspflicht des Vaters schon mit der Er¬ zeugung des Kindes existent wird und daher auch im Falle der Tödtung des Erzeugers die vom Gesetze dem alimentationsbe¬berechtigten Kinde zuerkannten Ersatzansprüche dem ungeborenen

Kinde unter der Voraussetzung daß es lebendig und lebensfähig geboren wird, zukommen. Diese Voraussetzung ist im vorliegen¬ den Falle erfüllt und damit fällt die auf einer allzuwörtlichen Auffassung des Bundesgesetzes, welches offenbar in dieser Hin¬ sicht den kantonalen Gesetzgebungen in keiner Weise hat vorgreifen wollen, beruhende Einrede als unbegründet dahin. 6. Was schließlich die Art und Größe der den Klägern ge¬ bührenden Entschädigung betrifft, so hat Beklagte erklärt, daß sie es dem Gericht überlasse, ob den Klägern eine jährliche Rente oder eine Aversalentschädigung auszusetzen sei. Unter diesen Umständen ist dem Begehren der Klägerschaft, daß auf eine Aversalsumme erkannt werde, um so eher zu entsprechen, als in der That der Bestimmung einer Rente sich im vorlie¬ genden Falle, wo drei Berechtigte von sehr verschiedenem Alter und Bedürfniß vorhanden sind, mancherlei Schwierigkeiten ent¬ gegenstellen. Dagegen erscheint die von den Klägern geforderte Summe mit Rücksicht sowohl auf die Dauer, während welcher der im Jahr 1832 geborne F. Burkhardt präsumtiv fonst noch gelebt und dessen Alimentationspflicht sich erstreckt hätte, als auf dessen jährliches Diensteinkommen (2300—2500 Fr.) und den Betrag, welchen er nach demselben für den Unterhalt der Kläger aufwenden konnte (800—1000 Fr.), sowie endlich auch die Ali¬ mentationsbedürftigkeit der in den Jahren 1838, 1862 und 1877 gebornen Kläger zu hoch und dürfte es vielmehr den Verhält¬ nissen angemessen sein, wenn die Entschädigung auf Fr. 10,000 sammt Zins zu 5% vom 15. Juni 1877, als dem Tage der Klagerhebung an, angesetzt wird. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beklagte ist schuldig, an die Kläger 10,000 Fr. (zehn¬ tausend Franken) nebst Zins zu fünf pro Cent, vom 15. Juni 1877 an, zu bezahlen; mit der Mehrforderung sind Kläger ab¬ gewiesen.