82. Urtheil vom 15. Juli 1878 in Sachen Teyber gegen Kleß. A. Durch Akkord vom 5. Dezember 1873 übernahmen A. Teyber und H. Kleß gemeinsam mit J. Koele die Ausführung der Unterbauarbeiten der drei ersten Sektionen der Eisenbahn¬ linie Winterthur-Singen-Kreuzlingen. Das dritte Loos wurde später dem I. Koele allein übertragen, während die Litiganten als Gesellschafter das 1. und II. Loos ausführten. Am 13. April 1874 ging dann die Firma Kleß und Teyber mit der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen einen Supplementarvertrag behufs Uebernahme verschiedener Nebenarbeiten für die Thur- und Rheinbrücke ein, in welchem u. A. Folgendes vereinbart wurde: "Die Herren Kleß und Teyber werden an die am Ende der Bauperiode verfallenden "letzten Abschlagszahlungen für den Betrag von 50,000 Fr. "eigene Obligationen II. Ranges der Gesellschaft Winterthur¬ "Singen-Kreuzlingen zum Kurs von 95% übernehmen, wenn "die Gesellschaft es vorziehen wird, einen solchen Betrag anstatt "mit Baarschaft mit genannten Obligationen zu bezahlen." Wirklich beschloß dann die Generalversammlung der Eisen¬ bahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen am 25. Januar 1875 die Emission eines Anleihens von 2,200,000 Fr., für welches ein Pfandrecht II. Ranges auf die Eisenbahnlinie Win¬ terthur-Singen-Kreuzlingen bestellt wurde. B. Unterm 15. April 1875 fand die Fusion zwischen den Eisenbahngesellschaften Winterthur-Singen-Kreuzlingen und Win¬ terthur Zofingen zur schweizerischen Nationalbahngesellschaft statt und diese trat gemäß §§ 2 und 3 ihre Statuten in sämmtliche Rechte und Pflichten der Erstern ein. Die Bundesversammlung genehmigte die Fusion am 1. Juli 1875, nachdem der Bundes¬ rath konstatirt hatte, daß seitens der Pfandgläubiger ein Protest gegen dieselbe nicht eingelegt sei. Von da an verkehrten auch die Litiganten mit der Verwaltung der Nationalbahngesellschaft und in einem Briefe der Nationalbahndirektion vom 8. Oktober 1875 wurden Kleß und Teyber daran erinnert, daß die Gesellschaft befugt sei, an die am Ende der Bauperiode verfallenden Ab¬ schlagszahlungen für den Betrag von 50,000 Fr. Obligationen zu geben und von diesem Rechte Gebrauch machen werde. Eine Antwort ertheilten die Litiganten darauf nicht, wohl aber geht aus der zwischen ihnen selbst gepflogenen Korrespondenz hervor, daß insbesondere Beklagter sich berechtigt hielt, die Uebernahme von Obligationen für die erwähnten 50,000 Fr. zu verweigern, und es beschloß daher die Direktion der Nationalbahn am 26. Ok¬ tober 1875, bei Gelegenheit der Genehmigung des Protokolls über die Superkollaudirung der von Kleß und Teyber auf einer gewissen Strecke ausgeführten Unterbauarbeiten: Es werde dem Protokoll die Genehmigung seitens der Nationalbahndirektion un¬ ter der Bedingung ertheilt, daß die Herren Kleß und Teyber für den Betrag von 50,000 Fr. eigene Obligationen der Gesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen zum Kurse 95 % anstatt Baar¬ schaft ohne Einwendung annehmen. C. Inzwischen waren auch zwischen den Litiganten Differenzen entstanden, welche A. Teyber veranlaßten beim zürcherischen Han¬ delsgericht klagend gegen Hrn. Kleß aufzutreten. Dieser Streit fand sodann am 9. November 1875 seine Erledigung durch einen unter richterlicher Mitwirkung abgeschlossenen Vergleich, durch welchen die Gesellschaft aufgelöst und u. A. Folgendes bestimmt wurde: "6. Die der Gesellschaft noch zustehenden Forderungen an die schweiz. Nationalbahn und an wen immer, mit allen Rech¬ ten, Verpflichtungen und Beschwerden und Allem, was drum und dran hängt, übernimmt Herr Teyber und bezahlt dafür dem Herrn Kleß eine Aversalsumme von 120,000 Fr. Werth heute.

83. Herr Kleß verpflichtet sich nach Kräften dabei mitzuwirken, daß Herr Teyber die 50,000 Fr. Obligationen der schweiz. Na¬ tionalbahn nicht übernehmen muß. Sofern dieß aber dennoch der Fall sein sollte, so wird Herr Kleß die Hälfte dieser 50,000 Franken Obligationen an Zahlungsstatt von Hrn. Teyber an¬ nehmen." Im Sinne dieses Vergleiches vergütete A. Teyber sodann der Bank in Winterthur zu Handen des Herrn Kleß 145,000 Fr., Werth 9. November 1875, wovon die Bank dem Herrn Kleß mit Zuschrift vom 16. Dezember 1875 Kenntniß gab. Ebenso luden Kleß und Teyber die Nationalbahndirektion ein, mit ihnen zur Regelung der Angelegenheit wegen Uebernahme von 50,000 F. in Unterhandlung zu treten und ihnen ihr Restguthaben nach Abzug der Kaution zu behändigen. Letzteres stellte die National¬ bahndirektion in Aussicht, bezüglich des ersten Punktes dagegen bemerkte sie einfach, daß sie Kleß und Teyber mit den 50,000 Franken Obligationen belastet habe. Herr Teyber forderte de߬ halb am 29. November 1875 durch seinen Anwalt den Herrn Kleß auf, seine Mitwirkung im Sinne des Art. 7 des Vergleiches eintreten zu lassen, da ihm die Nationalbahn jede Zahlung sperre, bis die 50,000 Fr. anerkannt seien, und am 17. Januar 1876 bevollmächtigte er sodann den Anwalt des Herrn Kleß, die An¬ gelegenheit wegen Uebernahme der 50,000 Fr. in Obligationen gegen die Nationalbahngesellschaft zur schiedsrichterlichen Austra¬ gung zu bringen. Auf Anfrage erwiederte die Nationalbahn, daß sie den Entscheid durch den ordentlichen Richter auszutragen wünsche, übrigens zu der Annahme Grund habe, daß Herr Tey¬ ber, welcher seinen Associe ausgekauft habe, sich mit ihr über diese Angelegenheit verständigen werde. Der Anwalt des Kleß leitete darauf die Klage beim zuständigen Richteramte ein. Am

84. Februar 1876 traf jedoch A. Teyber, als Rechtsnachfolger der Firma Kleß und Teyber, mit der Nationalbahn folgende Vereinbarung:

85. Dem Hrn. Teyber wird à conto der Baurechnung Win¬ terthur-Zofingen ein ständiger Vorschuß von 25,000 Fr. gegeben.

86. Ferner erhält Herr Teyber à conto der ihm aus der Schlußabrechnung Winterthur-Singen-Kreuzlingen zukommenden Summe (exklusive Rücklässe) jetzt schon eine Abschlagszahlung von 50,000 Fr.

87. Weiter werden dem Hrn. Teyber die als Kaution wegen seiner Bauübernahme Winterthur-Zofingen deponirten Werthpa¬ piere im Betrage von 50,000 Franken aushingegeben, wogegen die Eisenbahngesellschaft an Kaution nimmt den Werth der laut Ziffer 4 von Hrn. Teyber zu übernehmenden Obligationen II. Ranges im Betrag von 50,000 Fr.

88. Es übernimmt Herr Teyber die 50,000 Fr. in Obliga¬ tionen II. Ranges Winterthur-Singen-Kreuzlingen, welche bis¬ her streitig waren. Der Gegenwerth ist auf dem aus der Schlu߬ abrechnung für den Bau Winterthur-Singen-Kreuzlingen her¬ vorgehenden Guthaben des Hrn. Teyber abzuschreiben. Das Guthaben des Hrn. Teyber conto Rücklässe bleibt also auch durch diese Zahlung unberührt.

89. Endlich ist Herr Teyber damit einverstanden und es wird ihm versprochen, das Restguthaben aus dem Bau Winterthur¬ Singen-Kreuzlingen (Rücklässe und allfällig weiteres Ergebniß der Schlußabrechnung über die in Ziffer 2—4 besprochenen Po¬ sten hinaus) auf Mitte Juni 1876 zu bezahlen.

90. Soweit über die vorstehenden Vereinbarungen aushin noch gegenwärtig schon fällige Guthaben des Hrn. Teyber übrig blei¬ ben, so wird diesem bezügliche Verzinsung von heute an bis zur Auszahlung à 5 % zugesichert.

91. Damit ist der von Kleß und Teyber gegen die National¬ bahn angehobene Prozeß als erledigt zu betrachten. Zugleich zeigte er dem Fürsprech Goll durch seinen Anwalt an, daß er sich überzeugt habe, daß der Prozeß mit der Natio¬ nalbahn erfolglos wäre und ihn deßhalb ersuche, die Klage zurückzuziehen. Darauf erwiderte Fürsprech Goll, daß Kleß nur unter der Bedingung von der Verfolgung wenigstens seines An¬ spruches zurücktrete, als ihm sein Antheil von 25,000 Franken bei der Bank in Winterthur in baarem Gelde zur Disposition gestellt werde, indem er so wenig als Kleß die Klage gegen die Nationalbahn für erfolglos halte. Und als Beklagter auf diese Zuschrift ohne Antwort blieb, so eröffnete er dem Kläger resp. dessen Anwalt am 1. März 1876, daß er aus seinem Still¬

schweigen schließe, derselbe gehe damit einig, daß Kleß für seinen eventuellen Antheil von 25,000 Fr. gegen die Nationalbahn weiter vorgehe. Wirklich leitete dann Beklagter die Klage gegen die Nationalbahn beim zürcherischen Handelsgerichte und, nachdem dieses sich unterm 10. März 1876 inkompetent erklärt hatte, beim Bezirksgerichte Winterthur ein. Am 24. März gl. J. gab sodann A. Teyber persönlich dem beklagtischen Anwalte von der Vereinbarung vom 14. März 1876 Kenntniß, worauf letzterer in dem vor Bezirksgericht Winterthur anhängig gemachten Prozesse dem A. Teyber mit der Eröffnung Streit verkündete, daß er ihm die Fortsetzung des Prozesses überlasse. Teyber erklärte jedoch, daß er den Prozeß nicht aufnehme und so wurde der letztere am 12. April 1876 als durch Abstand erledigt abgeschrieben. D. Da Herr Kleß gestützt auf diese Vorgänge auf der Wei¬ gerung beharrte, 25,000 Fr. in den mehrfach bezeichneten Obli¬ gationen an Zahlungsstatt anzunehmen, so trat A. Teyber, ge¬ stützt auf eine mit dem Beklagten bezüglich des Gerichtsstandes getroffene Uebereinkunft, beim Bundesgerichte mit dem Klage¬ begehren auf: "Es sei der Beklagte Kleß verpflichtet, dem "Kläger gegen Uebergabe von Obligationen II. Ranges der Ei¬ "senbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen im Nomi¬ "nalbetrage von 26,315 Fr. 78 Cts., die Summe von 25,000 "Franken, Werth 19. November 1875, gutzuschreiben." Zur Begründung dieses Rechtsbegehrens führte Kläger an Er klage in erster Linie aus dem Vertrage vom 9. November 1875, dessen Art. 7 so gemeint sei, H. Kleß sei verpflichtet, die Hälfte der 50,000 Fr. Obligationen an Zahlungsstatt anzuneh¬ men, falls Kläger dieselben von der Nationalbahn an Zahlungs¬ statt annehmen müsse. Unter dem "Müssen" sei keineswegs bloß der gerichtliche Zwang verstanden, sondern es könne dasselbe auch in einer außergerichtlichen Situation liegen, und nun habe die Nationalbahn, welche gerade damals in bedeutender finan¬ zieller Bedrängniß sich befunden, erklärt, keinen Rappen mehr zu bezahlen, so lange nicht die Pflicht der Uebernahme der 50,000 Franken in Obligationen förmlich neuerdings anerkannt werde. In dieser Lage, und um nicht während eines Prozesses zu Grunde zu gehen, habe er die Konvention vom 14. Februar 1876 abge¬ schlossen, nachdem er sich überzeugt gehabt, daß ihn schließlich doch jeder Richter verurtheilen müßte, die Obligationen an Zah¬ lungsstatt anzunehmen. Das sei auch ein Nichtanderskönnen und er dürfe daher behaupten, die Bedingung der Uebernahmspflicht sei erfüllt. Stelle man die Frage, ob er, Kläger, verpflichtet ge¬ wesen sei, die Obligationen anzunehmen, so müsse diese Frage bejaht werden. Beklagter wende lediglich ein, in Folge der Fu¬ sion der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen und der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Zofingen existire der ur¬ sprüngliche Schuldner, mit welchem der Vertrag vom 13. April 1874 abgeschlossen worden, nicht mehr und hätten in Folge dessen die Obligationen allen Werth verloren. Allein diese Ein¬ wendung sei unbegründet, denn

1. haben Kleß und Teyber gegen die Fusion keine Einsprache erhoben und damit gemäß Art. 10 lemma 1 des Bundesgesetzes über die Verpfändung von Eisenbahnen das Recht verwirkt, die Annahme der Obligationen mit der Nationalbahn als Schuld¬ nerin zu verweigern;

2. haben dieselben die Nationalbahngesellschaft in den Haupt¬ und Nachtragsakkord als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Gegenkontrahenten ohne Widerrede eintreten lassen und nie die geringste Einrede dagegen erhoben. Es gehe nun nicht an, nach¬ dem die Nationalbahngesellschaft ihre Pflichten den Litiganten gegenüber bestens erfüllt, daß letztere nicht auch ihrerseits erfüllen müssen;

3. Kleß und Teyber haben auch mit Bezug auf die Obliga¬ tionen keinen schlechtern Schuldner eingetauscht und das Pfand sei ihnen unverändert geblieben. Eventuell werde die actio pro socio gestellt. Das Verhältniß von Kleß und Teyber zur Nationalbahn betreffend Uebernahme von 50,000 Fr. Obligationen sei noch ein Societätsgeschäft und dessen Erledigung dem Kläger übertragen. Er habe es mit dem Vertrage vom 14. Februar 1876 abgeschlossen und bei diesem Geschäfte diligentia quam suis zu prästiren. Diese habe er prä¬ stirt, denn der Prozeß mit der Nationalbahn sei ein verlorener zum Mindesten sehr zweifelhafter gewesen. E. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an, indem er im Wesentlichen auf dieselbe entgegnete:

4. Nach Art. 7 des handelsgerichtlichen Vergleiches wollte und sollte Kläger dem Ansinnen der Nationalbahndirektion, jene 50,000 Franken in Obligationen an Zahlungsstatt anzunehmen, mit allen zu Gebote stehenden Mitteln Widerstand leisten und erst im Fall der fruchtlosen Erschöpfung aller Vertheidigungsmittel und wenn eine nicht weiter überwindbare Nothwendigkeit vorliege, die An¬ nahme jener Obligationen effektuiren, und er, Beklagter, hätte demselben hiezu beistehen sollen. Daß nun Kläger selbst den Pro¬ zeßweg für das passendste und zutreffendste Mittel gehalten habe, um das Ansinnen der Nationalbahndirektion zu bekämpfen, gehe aus dessen nachherigen Briefen und aus der Ertheilung der Prozeßvollmacht an Fürsprech Goll hervor. In diesem Prozesse, dessen Ausgang ein siegreicher hätte sein müssen, seien den Litiganten folgende Vertheidigungsmittel zur Seite gestanden: a. Die Einrede, daß die Schuldnerin gar keine Schuldtitel der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen geben könne, weil dieselbe nicht mehr existirt habe. In den betreffen¬ den Titeln erscheine die Nationalbahn als Schuldnerin. Ein Einspruchsrecht gegen die Fusion haben Teyber und Kleß nicht gehabt, da sie noch nicht Pfandgläubiger gewesen seien; erst der Besitz der Titel hätte sie zu solchen gemacht. Und den weitern Einwand, als hätten dieselben durch koncludente Handlungen den Eintritt der Nationalbahn in den Obligationsnexus aner¬ kannt, werde mit der Replik begegnet, daß einerseits die alte Schuldnerin gänzlich verschwunden gewesen sei und daher mit derselben nicht mehr habe verkehrt werden können, und anderseits eine Novation nie vermuthet, sondern nur bei ausdrücklich und klar ausgesprochenem Willen anerkannt werde. b. Die Einrede, daß statt eines vertraglich vorausgesetzten und ausdrücklich versprochenen Obligationenkapitals von 1,500,000 Franken ein solches von 2,200,000 Fr. ausgegeben, die Unter¬ pfande daher um 700,000 Fr. geschwächt worden seien. Hr. Far¬ ner habe nämlich bei Abschluß des Vertrages vom 3. April 1874 die bestimmte Zusicherung gegeben, daß dergleichen Obligationen II. Ranges höchstens im Belaufe von 1,500,000 Fr. ausgege¬ ben würden, während die wirkliche Emission 2,200,000 Fr. be¬ c. Die Einrede, daß der vertraglich stipulirte Kurs von 95% nicht eingehalten worden sei und endlich d. Die Einrede des ausdrücklichen verbalen und des faktischen Verzichtes der Schuldnerin, indem der Präsident der National¬ bahndirektion im Jahr 1875 anläßlich einer Besprechung über das Vertragsverhältniß die bündige Zusicherung ertheilt habe, daß die Bahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen die Unternehmer der Verpflichtung, Obligationen II. Ranges an Zah¬ lungsstatt anzunehmen, entbinde, da die Aufrechthaltung dieser Stipulation nach der Fusion nicht mehr diene.

5. Diese Vertheidigungsstandpunkte einzunehmen habe Teyber nicht nur versäumt, sondern freiwillig und ohne Nothwendigkeit aufgegeben, und was noch schlimmer, auch ihn, den Beklagten, vorsätzlich verhindert, dieß für seine Hälfte der 50,000 Fr. und für eigene Rechnung zu thun.

6. Er setze daher der Klage die Einrede des Vertragsbruches entgegen, des wissentlichen und freiwilligen Aufgebens wohlbe¬ gründeter gemeinsamer Ansprüche und endlich die Einrede der Verunmöglichung der Wahrung und gerichtlichen Beschützung seiner, des Beklagten, Rechtsansprüche. Bei Abschluß des Ver¬ trages vom 14. Februar 1876 habe Teyber nur seine eigenen Interessen und vornehmlich diejenigen als neuer Unternehmer der Zofingerlinie im Auge gehabt. Die finanzielle Bedrängniß des Klägers sei kein Grund gewesen für das Aufgeben eines po¬ sitiven Rechts.

7. Da das Societätsverhältniß durch den Vergleich vom 9. No¬ vember 1875 aufgelöst worden sei, so habe die actio pro socio keinen Platz mehr. Dem Kläger falle übrigens böse Absicht oder doch grobe Fahrlässigkeit zur Last und könne derselbe sich daher überall nicht darauf berufen, daß er diligentiam quam suis prästirt habe. F. Das vom Instruktionsrichter ad fact. E Ziffer 2 lit. b, c und d, sowie über die klägerische Behauptung, daß die Direk¬ tion der Nationalbahn Ende 1875 und Anfang 1876 erklärt habe, keinen Rappen mehr zu bezahlen, so lange nicht die Pflicht der Uebernahme der 50,000 Fr. Obligationen neuerdings aner¬ kannt werde, angeordnete Beweisverfahren hat die behaupteten Thatsachen nicht bestätigt.

G. Von den bestellten Experten wurde die Frage, ob die Sicher¬ heit, beziehungsweise der Werth der Obligationen II. Ranges die Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen auf durch die Fusion genannter Gesellschaft mit derjenigen Winter¬ thur-Zofingen in verminderndem Sinne influenzirt worden sei, verneint. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Während Kläger in seinen Rechtsschriften erklärt hat, daß er in erster Linie aus dem Vertrage vom 9. November 1875 klage und nur eventuel die actio pro socio stelle, hat derselbe heute umgekehrt die letztere Klage in den Vordergrund und erst in zweiter Linie sich auf den Boden jenes gerichtlichen Ver¬ gleiches gestellt. Indessen erscheint die actio pro socio hier von vornherein unstatthaft; denn dieselbe ist die Klage, mit welcher die Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnisse geltend gemacht werden, während im vorliegenden Falle das Gesellschaftsverhält¬ niß zwischen den Litiganten durch den erwähnten Vergleich defi¬ tiv aufgehoben und in der Weise bereinigt worden ist, daß Klä¬ ger die der Gesellschaft noch zustehenden Forderungen an die schweizerische Nationalbahn und an wen immer übernommen und dagegen sich verpflichtet hat, dem Beklagten die Aversal¬ summe von 120,000 Fr., Werth 9. November 1875, zu bezahlen. An die Stelle der Realisirung des Geschäftsantheils des Be¬ klagten ist sonach für denselben das vertragsmäßige Recht auf Bezahlung der 120,000 Fr. gegen den Kläger getreten und kann sich daher nur fragen, ob Beklagter nach dem Vertrage resp. Vergleiche vom 9. November verpflichtet sei, von dem Klä¬ ger die im Klagebegehren bezeichneten Obligationen an Zah¬ lungsstatt anzunehmen.
2. In dieser Hinsicht ist Art. 7 des Vertrages maßgebend wonach Beklagter sich verpflichtet hat, nach Kräften dabei mit¬ zuwirken, daß Kläger die 50,000 Fr. Obligationen der schwei¬ zerischen Nationalbahn nicht übernehmen müsse und, sofern dieß doch der Fall sein sollte, die Hälfte jener Obligationen an Zah¬ lungsstatt zu übernehmen. Es ist unstreitig, daß Beklagter die erste Verpflichtung, nach Kräften dabei mitzuwirken, daß die 50,000 Fr. Obligationen nicht übernommen werden müssen, erfüllt hat; die zweite Verpflichtung ist dadurch bedingt, daß jene Obliga¬ tionen dennoch haben angenommen werden müssen, und es ist daher Sache des Klägers, als derjenigen Partei, welche den Eintritt der Bedingung behauptet und für sich Rechte daraus herleitet, den Beweis für deren Erfüllung zu leisten.
3. Frägt es sich nun, ob dieser Beweis erbracht sei, so muß diese Frage verneint werden. Nach den Verhältnissen kann näm¬ lich keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß unter dem "Muß", von dessen Eintritt die Verpflichtung des Beklagten, Obligationen an Zahlungsstatt anzunehmen, abhängig gemacht wurde, ein rechtliches Muß, eine Rechtsnothwendigkeit zu ver¬ stehen ist. Sollte übrigens hierüber noch irgend welcher Zwei¬ fel möglich sein, so würde derselbe durch die nachher zwischen den Litiganten und ihren Anwälten gepflogene Korrespondenz, welche in der Ertheilung der Prozeßvollmacht seitens des Klä¬ gers an den beklagtischen Anwalt ihren Abschluß fand, gehoben. Und zwar spricht diese Korrespondenz dafür, daß die Litiganten es auf ein gerichtliches Urtheil beziehungsweise auf eine richter liche Condemnation ankommen lassen wollten und Beklagter da¬ her nur insofern zur Uebernahme der Obligationen pflichtig sein sollte, als Teyber und Kleß dadurch durch richterlichen Spruch verurtheilt würden. Diese Bedingung ist nun, und zwar in Folge der eigenen Handlungsweise des Klägers, nicht erfüllt und damit diejenige Verpflichtung des Beklagten, deren Erfüllung Kläger in diesem Prozesse verlangt, dahingefallen.
4. Wollte man indeß annehmen, daß die Rechtsnothwendigkeit zur Uebernahme der mehrerwähnten Obligationen seitens des Klägers nicht bloß durch ein gerichtliches Urtheil, sondern auch auf andere Weise dargethan werden könne, so müßte die Klage dennoch verworfen werden, weil auch ein solcher anderweitiger Beweis nicht gelungen ist. Nach einem allgemeinen Rechtsgrund¬ satz kann die Uebernahme der Schuld eines andern nicht ohne Einwilligung des Gläubigers geschehen und wenn daher die Na¬ tionalbahngesellschaft für sich das Recht beanspruchte, die Akkor¬ danten Teyber und Kleß statt mit Obligationen der Eisenbahn¬ gesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen mit ei¬ genen Obligationen zu bezahlen, so mußte sie den Nachweis

leisten, daß Teyber und Kleß ihre Einwilligung dazu ertheilt haben. Aus der Nichterhebung von Einsprache gegen die Fusion hätte dieses Einverständniß nicht hergeleitet werden können, da ja die Litiganten damals noch nicht Pfandgläubiger der Eisen¬ bahn Winterthur-Singen-Kreuzlingen waren, ja sogar noch nicht einmal feststand, ob die Eisenbahngesellschaft von dem ihr in dem Vertrage vom 13. April 1874 eingeräumten Rechte Ge¬ brauch machen werde, das Bundesgesetz vom 24. Juni 1874 aber das Recht zur Protestation nur den wirklichen Pfandgläubi¬ gern einräumt. Von mehr Bedeutung wäre dagegen der Um¬ stand gewesen, daß die Litiganten nach der Fusion den Verkehr mit der Nationalbahngesellschaft ohne Anstand aufgenommen, die Arbeiten vertragsmäßig zu Ende geführt und von dieser Gesell¬ schaft nicht nur Zahlungen, sondern auch Weisungen u. s. w. entgegengenommen haben. Nun ist aber zu beachten, daß die Ar¬ beiten zur Zeit der Fusion beinahe vollendet waren und die Unternehmer Teyber und Kleß, gerade mit Rücksicht auf diesen Umstand, nicht nur kein Interesse daran hatten, die Annahme der Nationalbahngesellschaft als Rechtsnachfolgerin der Winter¬ thur-Singen-Kreuzlingen-Eisenbahngesellschaft wenigstens inso¬ weit, als erstere die Verpflichtungen der letztern zu erfüllen bereit und in der Lage war, zu verweigern, sondern es ihnen im Ge¬ gentheil, nachdem die Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen¬ Kreuzlingen in der Nationalbahngesellschaft aufgegangen war, ebensosehr wie der Nationalbahngesellschaft erwünscht sein mußte die Geschäfte mit dieser letztern abzuwickeln. Etwas Weiteres aber als daß die Litiganten die Nationalbahngesellschaft, soweit die¬ selbe die Verpflichtungen der in ihr durch Verschmel¬ zung aufgegangenen Winterthur-Singen-Kreuz¬ lingen-Gesellschaft erfüllen konnte und wollie, als Rechtsnachfolgerin der letztern angenommen und anerkannt haben, könnte aus deren Benehmen gegenüber der Nationalbahn¬ gesellschaft nicht gefolgert werden, insbesondere also nicht die Verpflichtung der Unternehmer Teyber und Kleß, von der Na¬ tionalbahngesellschaft eigene Obligationen an Stelle solcher der Eisenbahngesellschaft Winterthur-Singen-Kreuzlingen anzuneh¬ men. Hiezu hätte es eines besondern Einverständnisses bedurft und auf ein solches weist nun, wenigstens nach den vorliegenden Akten, weder eine ausdrückliche Erklärung der Litiganten noch das Verhalten derselben hin. Der Inhalt der Uebereinkunft vom 14. Februar 1876 läßt denn auch keinen Zweifel darüber aufkommen, daß Teyber zu derselben nicht durch Gründe rechtlicher sondern sinanzieller Natur dazu bewogen worden ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage ist als unbegründet abgewiesen.