Water right: no obligation to create free of prior chargesKI-generiert

120. Arteil der II. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1913 in Sachen Weinmann. Bekl. u. Ber. Kl., gegen Fellenberg, Kl. u. Ber. Bekl. Obligatorischer Vertrag über Errichtung eines Wasserrechts. Formelles Erfordernis: Schriftlichkeit, dagegen nicht öffentliche Be urkundung. Inkompetenz der Zivilgerichte und damit auch des Bundesgerichts zur Entscheidung der Frage, ob ein Wasserrecht als selbständiges und dauerndes Recht im Sinne der Art. 655 Ziff. 2. 780 Abs. 3 und 943 ZGB in das Grundbuch aufgenommen werden könne. Untersuchung der Frage, ob im konkreten Fall die Be gründung eines vorstandsfreien Wasserrechts zugesagt worden sei. Inwiefern können bei der Entscheidung dieser Frage neben dem schriftlichen Vertrag auch die mündlichen Verhandlungen der Kon trahenten und die begleitenden Umstände berücksichtigt werden? A. Die Parteien haben am 14. März 1912 einen schrift lichen Kaufvertrag mit folgenden, für den gegenwärtigen Prozeß wesentlichen Bestimmungen abgeschlossen:
121. Herr E. Weinmann überträgt an Herrn Fellenberg das Recht, auf seinen unten bezeichneten, in der Gemeinde Herrliberg gelegenen Liegenschaften nach Wasser zu graben, dasselbe zu fassen und zur beliebigen Verwendung oder Verwertung abzuleiten: (folgt das Verzeichnis der 4 in Betracht kommenden Liegenschaften, wo runter der Großacker Die Abtretung dieses Wasserrechtes erfolgt in unumschränkter Weise, es dürfen jedoch durch den Käufer oder Rechtsnachfolger die bereits gefaßten und auf dem Grundstück Josenweid und Josen weidried gelegenen Quellen (und auch die im Ebnet und Reb acher allenfalls noch zu fassenden Ouellen) des Herrn Flaad in keiner Weise durch Grabungen beeinträchtigt werden.
122. Als Vergütung verpflichtet sich Herr Fellenberg, dem Verkäufer, Herrn Weinmann für jeden Minutenliter mittleren Ertrages des gefaßten Wassers Franken Hundertunddreißig zu bezahlen.
123. Die Eintragung der Wasserrechtsabtretung in das Grund buch erfolgt sofort nach Erstellung der betreffenden Fassungen." Gestützt auf diesen Kaufvertrag hat der Kläger in den be treffenden Grundstücken des Beklagten nach Wasser gegraben und die Wasserleitung, die für eine von ihm betriebene Kuranstalt be stimmt ist, erstellt. Die ganze Wasserversorgung kommt ihn auf zirka 65,000 Fr. zu stehen, wovon zirka 15,000 Fr. für den Erwerb des Wasserrechts vom Beklagten und zirka 50,000 Fr. Baukosten. Er behauptet, und hat darüber rechtzeitig Zeugenbeweis anerboten, daß er von Anfang an und mit Wissen des Beklagten beabsichtigt habe, sein Wasserrecht zu Gunsten der Ingenieurfirma Guggenbühl Müller (die die Wasserleitung erstellt hat), oder auch zu Gunsten einer Bank, zu verpfänden. Nach seiner Auf fassung hat eine solche Verpfändung nur dann einen Sinn, wenn das Wasserrecht vorstandsfrei im Grundbuch eingetragen wird. B. Durch Urteil vom 31. Mai 1913 hat die 1. Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: Der Beklagte ist verpflichtet, das dem Kläger laut Vertrag vom
124. März 1912 verkaufte Quellenrecht als selbständiges Recht vorstandsfrei ins Grundbuch eintragen zu lassen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Nach der Auffassung beider Parteien ist die Frage das dem Kläger verkaufte Quellenrecht als vorstandsfrei einzu tragen sei, identisch mit der Frage, ob es ein selbständiges und dauerndes Recht im Sinne der Art. 655 Ziff. 2, 780 Abs. 3 und 943 Ziff. 2 ZGB darstelle und daher als Grundstück in das Grundbuch aufzunehmen sei. Von diesem Standpunkte aus glaubt der Kläger mit dem Nachweis, daß sein Wasserrecht als ein selbständiges und dauerndes Recht habe bestellt werden wollen, ohne weiteres auch den Nachweis erbracht zu haben, daß es sich um ein vorstandsfreies Recht gehandelt habe; der Beklagte aber glaubt, dem Anspruch des Klägers auf Eintragung eines vorstands freien Rechtes nur dadurch begegnen zu können, daß er zugleich die Natur des fraglichen Wasserrechts als eines dauernden und selbständigen" Rechtes bestreitet. Von dieser Auffassung sind auch die beiden kantonalen Instanzen ausgegangen. Mit dem Nachweis, daß der Kläger ein selbständiges AS 30 11 1913

und dauerndes Recht erwerben wollte und daß der Beklagte dies wissen mußte, glaubt die I. Instanz ohne weiteres auch den Nach weis erbracht zu haben, daß es sich um ein vorstandsfreies Recht gehandelt habe. Und die zweite Instanz betrachtet diesen Zusammen hang als dermaßen selbstverständlich, daß sie zur Begründung des Dispositivs, worin der Beklagte zur Eintragung eines vorstands freien Quellenrechtes verpflichtet wird, überhaupt nur auf die Aus führungen der I. Instanz über die Natur dieses Rechtes als eines selbständigen im Sinne des Art. 780 Abs. 3 ZGB hinweist. 2. - Dieser Standpunkt der Parteien und der Vorinstanzen ließe sich allenfalls vertreten, wenn im System des ZGB die Quelle ein von dem Grund und Boden, dem sie entspringt, un abhängiges Rechtsobjekt, d. h. eine Sache für sich wäre, das Quellenrecht also in diesem Sinne als selbständiges Recht be stellt werden könnte; denn, wer sich zur Übertragung des Eigen tums an einer Sache verpflichtet, hat seinem Gegenkontrahenten im Zweifel das unbelastete Eigentum daran zu verschaffen. Nun bestimmt aber Art. 704 ZGB ausdrücklich, daß Ouellen nur zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen zu Eigentum er worben werden können, und daß das Recht an Quellen auf frem dem Boden nur als Dienstbarkeit begründet werden kann. Wer sich aber zur Bestellung einer Dienstbarkeit verpflichtet, braucht im Zweifel nicht dafür zu sorgen, daß diese Dienstbarkeit vor standsfrei eingetragen werde; sondern der Servitutberechtigte hat das dienende Grundstück in demjenigen rechtlichen Zustande hinzunehmen, in welchem es sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befindet, also mit den allfällig bereits darauf lastenden andern Servituten oder Hypotheken. Dies trifft auch dann zu, wenn es sich um ein dauerndes und selbständiges Recht im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmungen handelt; denn (vergl. Protokoll der Expertenkommission, Sachenrecht S. 26) auch dieses dauernde und selbständige Recht bleibt ein Recht an fremder Sache und unter scheidet sich von den übrigen Rechten an fremder Sache nur da durch, daß es, nachdem es einmal begründet ist, als Grund stück ins Grundbuch aufgenommen und dank dieser Fiktion in der nämlichen Form, wie ein wirkliches Grundstück, veräußert und verpfändet werden kann. Hinsichtlich der Voraussetzungen seines Zustandekommens untersteht dagegen auch ein solches dauern des und selbständiges Recht den Vorschriften über die Begründung der Dienstbarkeit, d. h. es kann, wie jede andere Dienstbarkeit, nur durch eine Eintragung auf dem Folio des belasteten Grund stückes bestellt werden. Ob dieser Eintrag vorstandsfrei zu erfolgen habe, d. h. ob der Eigentümer des belasteten Grundstückes ver pflichtet sei, für die in Art. 812 Abs. 2 ZGB vorgesehene Zu stimmung der Grundpfandgläubiger zu sorgen, ist eine Frage für sich, ebenso wie es eine Frage für sich ist, ob die Dienstbarkeit, nachdem sie einmal begründet sein wird, als Grundstück ein be sonderes Grundbuchfolio wird erhalten können, oder nicht. Es ist sehr wohl möglich, daß ein, an einer bereits mehrfach belasteten Liegenschaft bestelltes dingliches Recht, weil es auf eine Dauer von 30 oder mehr Jahren und weder als Grunddienstbarkeit noch als höchstpersönliches Recht bestellt worden ist (vergl. Grundbuchver ordnung), als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen werden kann; und ebenso ist es umgekehrt möglich, daß bei einem vor standsfreien Recht die Eintragung als Grundstück verweigert wird, weil es entweder nicht dauernd ist, oder weil es als höchst persönliches, unübertragbares Recht bestellt wurde, oder endlich, weil es sich um eine Grunddienstbarkeit handelt, eine Loslösung von dem berechtigten Grundstücke also ausgeschlossen ist. 3. Die nach den vorstehenden Ausführungen keineswegs identischen Fragen nach der Eigenschaft des streitigen Wasserrechts als eines vorstandsfreien einerseits, und nach der Natur dieses Rechts als eines dauernden und selbständigen anderseits, fallen auch deshalb auseinander, weil die erstere den Inhalt und Umfang eines Privatrechts betrifft, wobei sich der Eigentümer des zu be lastenden Grundstückes und der zukünftige Inhaber der Dienstbar keit als Privatrechtssubjekte gegenüberstehen, während es sich bei der Frage, ob das betreffende Recht als Grundstück ins Grund buch aufzunehmen sei, um die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Aktes der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, wobei sich nur der Servitutinhaber und der Grundbuchführer, letzterer als Organ der Staatsgewalt, gegenüberstehen. Denn im Gegensatz zur Frage, ob die Dienstbarkeit vorstandsfrei einzutragen sei, kann es dem Eigentümer des belasteten Grundstückes gleichgültig sein, ob die

Servitut, nachdem sie einmal begründet ist und ihr Umfang fest steht, ein besonderes Blatt im Grundbuch erhält und dadurch ver kehrsfähig wird, oder ob dies dem Servitutinhaber verweigert wird. Aus diesem Grunde bestimmt denn auch der bereits erwähnte Art. 7 der Grundbuchverordnung und zwar ohne dem Eigentümer der dienenden Liegenschaft ein Interventions oder Einspracherecht zuerkennen , daß das selbständige und dauernde Recht , sofern es als Dienstbarkeit bereits besteht", auf einseitiges Begehren des Berechtigten als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen werden kann. 4. Nach dem Gesagten sind die Zivilgerichte und damit auch das Bundesgericht zur Beurteilung der Frage, ob es sich im vor liegenden Falle um ein selbständiges und dauerndes Recht im Sinne des Art. 780 Abs. 3 ZGB handle, inkompetent, da der Entscheid hierüber nach Art. 102 ff. der Grundbuchverordnung den Aufsichts behörden zusteht. Die weitere von der Vorinstanz erörterte Frage, ob der Vertrag vom 14. März 1912, vorausgesetzt, daß er die Errichtung eines selbstäudigen und dauernden Wasserrechts betraf, öffentlichen Beurkundung bedurft hätte, ist (mit Ostertag, Anm. 8 zu Art. 943, und Leemann, Anm. 17 Abs. 2 zu Art. 655, sowie Juristenzeitung 10 S. 172, und entgegen Wie land, Anm. 6a zu Art. 779) zu verneinen. Denn, gleichwie das Verhältnis einer Dienstbarkeit zu den bereits von früher her auf dem dienenden Grundstück lastenden Hypotheken (vergl. oben Erw. 2), so kann auch die bei ihrer Begründung zu beachtende Form, als Voraussetzung ihres Zustandekommens, nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Servitut, nachdem sie einmal begründet sein wird, ein besonderes Grundbuchfolio wird erhalten können oder nicht. Erst die Übertragung eines bereits als Grundstück eingetragenen Bau oder Wasserrechts bedarf daher der in Art. 657 vorgeschriebenen öffentlichen Beurkundung. 5. Bei der Beurteilung der somit allein übrig bleibenden Frage, ob der Beklagte verpflichtet sei, die streitige Dienstbarkeit vorstandsfrei zu errichten, fällt vor allem in Betracht, daß nach Art. 732 ZGB der Vertrag über Errichtung einer Grund dienstbarkeit zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf Diese Bestimmung scheint allerdings, nach dem Wortlaut des Art. 781 Abs. 3, außer auf die Grunddienstbarkeiten, nur noch Dienstbarkeiten andern Inhalts im Sinne des Abs. 1, also auf die persönlichen Dienstbarkeiten, unter Ausschluß nicht bloß Nutznießung und des Wohnrechts, sondern auch des Bau und des Wasserrechts, anwendbar zu sein. Allein, da in diesem Falle für den Vertrag über Errichtung eines Bau oder Wasserrechtes überhaupt jede Gesetzesbestimmung fehlen würde, so ist es unum gänglich, die Vorschrift des Art. 781 Abs. 3 auch auf ihn anzu wenden und also für diesen Vertrag ebenfalls die Beobachtung der schriftlichen Form zu verlangen. Ist es nun auch zulässig, bei der Auslegung eines der schriftlichen Form bedürftigen Vertrages die mündlichen Verhandlungen und die begleitenden Umstände dann zu berücksichtigen, wenn es sich um die Interpretation eines an sich unklaren Ausdrucks handelt (vergl. BGE 23 S. 1689 und Oser, Anm. 4 zu Art. 12 OR), so darf doch (mit Rücksicht auf den Zweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form als eines Schutzmittels gegen Übereilung) der Parteiwille nicht in dem Sinne ergänzt werden, daß auf Grund mündlicher Vereinbarungen oder sonstiger Indizien eine weitergehende Verpflichtung der in Betracht kommen den Partei angenommen wird, als sich aus dem schriftlich fixierten Vertragsinhalt ergibt. Im vorliegenden Falle geht nun aus dem schriftlichen Vertrage nicht hervor, daß der Beklagte sich zur Bestellung eines vorstands freien Wasserrechts, also zur Beibringung von Rücktrittserklä rungen seitens seiner Hypothekargläubiger, verpflichtet habe. Ins besondere läßt sich eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht aus der Bemerkung im Vertrage ableiten, daß die Abtretung des Wasserrechts in unumschränkter Weise erfolge. Denn hiebei handelte es sich dem ganzen Zusammenhange nach offensichtlich blof um den Umfang des Wasserrechts in örtlicher und technischer Be ziehung, nicht um dessen rechtliches Verhältnis zu den bereits ein getragenen dinglichen Rechten. Ebensowenig aber ergibt sich die behauptete Verpflichtung des Beklagten zur Errichtung eines vor standsfreien Wasserrechts aus den im Vertrag gebrauchten Aus drücken überträgt , Abtretung , Kaufpreis , Käufer , Ver käufer , Eigentumsrecht (sc. an den gefaßten Quellen ), usw.

Denn, angenommen selbst, es ließen sich diese Ausdrücke, wie der Kläger behauptet, nur auf ein selbständiges und dauerndes" Recht im Sinne des Art. 780 Abs. 3 ZGB beziehen, so wäre damit, nach den Ausführungen in Erw. 2 und 3 hievor, für die Frage, ob das vom Beklagten zu bestellende Wasserrecht vorstandsfrei sein sollte, nichts gewonnen. Der Umstand endlich, daß der Ver trag eine zeitliche Begrenzung des Wasserrechts oder eine die Über tragbarkeit ausschließende Bestimmung nicht enthält, wäre wieder um nur für die, hier nicht zu prüfende Frage von Bedeutung, ob es sich um die Errichtung eines selbständigen und dauernden Rechtes handelte. 6. Ist somit der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf ein vorstandsfreies Wasserrecht schon deshalb abzuweisen, weil eine Verpflichtung des Beklagten zur Errichtung eines solchen jeden falls aus dem vorliegenden schriftlichen Vertrage nicht hervor geht, so mag immerhin konstatiert werden, daß auch aus den mündlichen Verhandlungen und den begleitenden Umständen eine derart weitgehende Verpflichtung des Beklagten sich nicht er geben würde. Selbst wenn erwiesen wäre (wofür Zeugenbeweis angeboten ist), daß der Kläger die Absicht hatte, das ihm vom Beklagten zu be stellende Wasserrecht, sobald es im Grundbuch eingetragen sein würde, sei es zu Gunsten der Firma Guggenbühl Müller es zu Gunsten einer Bank, zu verpfänden, - eine Absicht, nach der Darstellung des Klägers auch aus den hohen Erstellungs kosten der Wasserleitung hervorgehen soll , so wäre daraus doch wiederum bloß der Schluß zu ziehen, daß der Kläger der Mei nung war, ein selbständiges und dauerndes Recht im Sinne der Art. 655 Ziff. 2, 780 Abs. 3 und 943 Ziff. 2 ZGB zu er werben, nicht auch, daß es sich für ihn nur um ein vorstands freies Recht handeln konnte. Denn dafür, daß die Grundstücke des Beklagten, auf denen die Dienstbarkeit des Wasserrechts zu errichten sein wird, etwa dermaßen mit Hypotheken belastet seien, daß das Wasserrecht im Falle einer Zwangsversteigerung der dienen den Liegenschaften gemäß Art. 812 ZGB und 141 Abs. 3 SchKG (in Art. 58 SchlT ZGB) unterzugehen Gefahr laufen würde, liegen keine Anhaltspunkte vor. Hatte somit der Beklagte, auch abgesehen vom Wortlaut des Vertrages, keinen Grund zu der Annahme, daß der Kläger beson ders darauf halte, ein vorstandsfreies Recht zu erwerben, so könnte sich der Kläger nach Art. 1 OR, selbst dann, wenn alle begleiten den Umstände zu berücksichtigen wären, nicht darauf berufen, daß er den Vertrag in diesem Sinne aufgefaßt habe; denn die über einstimmende gegenseitige Willensäußerung beider Kontrahenten ging einfach auf die Errichtung eines Wasserrechts, und nicht eines vorstandsfreien Wasserrechts. Eine ausdehnende Interpretation verbietet sich übrigens im vor liegenden Falle um so mehr, als die Parteien die Eintragung des Vertrages im Grundbuch vorgesehen hatten und darum eine Fassung wählen mußten, die ihren Willen klar und vollständig zum Aus druck brachte. Endlich ist auch nicht anzunehmen, daß der Beklagte sich zur Errichtung eines vorstandsfreien Wasserrechts verpflichtet haben würde, ohne sich vorher über die Bereitschaft seiner Hypothekar gläubiger zur Ausstellung von Rücktrittserklärungen zu vergewissern. Daß aber der Beklagte dieser Bereitschaft sicher gewesen sei, oder auch nur, daß er in dieser Hinsicht bei seinen Hypothekargläubigern irgendwelche Schritte unternommen habe, hat der Kläger selber nicht behauptet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheißen und das an gefochtene Urteil dahin abgeändert, daß a) das Begehren des Klägers, der Beklagte sei zur Errichtung eines vorstandsfreien Quellenrechtes zu verurteilen, abgewiesen wird; b) auf das Begehren, der Beklagte sei zur Eintragung eines selbständigen Quellenrechtes zu verurteilen, nicht eingetreten wird.