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40. Arteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1913 in Sachen Gürtler, Kl. u. Ber. Kl., gegen Ehegatten Laub, Bekl. u. ebenfalls Ber. Kl. Bauhandwerkerpfandrecht. Intertemporales Recht (Erw. 2). rechnung der Frist des Art. 839 Abs. 2, insbesondere wenn die Arbeit später vollendet worden ist, als ursprünglich vorgesehen war, oder wenn die dem Kläger übertragene Arbeit diesem vor deren Vollendung entzogen worden ist (Erw. 3). Umfang des einzutragenden Pfand rechtes bei Unterakkordverhältnissen (Erw. 5 und 6). Kann der Eigentümer dem auf Pfandeintragung klagenden Unterakkordanten Einreden entgegenhalten, die sich auf sein (des Eigentümers) Ver hältnis zum Oberakkordanten beziehen? (Erw. 8.) A. Die Beklagten haben am 24. Juni oder Juli 1911 dem seither in Konkurs geratenen Baumeister Albert Kurtz in Basel die Erstellung eines Wohnhauses auf einer Liegenschaft, die sie gleichzeitig von Kurtz kauften, zum Pauschalpreise von 68,000 Fr. übertragen. Am 23. November 1911 wurden sie dann im Grund buch als Eigentümer der Liegenschaft eingetragen. Inzwischen, nämlich am 27. September 1911, hatte Kurtz die Maurerarbeiten zum Preise von 25,000 Fr. an den Kläger weitervergeben. Nachdem Mitte Januar 1912 die Rohbauschatzung stattgefunden und der Kläger 63% der ihm obliegenden Maurerarbeiten aus geführt hatte, ermächtigte Kurtz die Beklagten am 10. April 1912, die noch ausstehenden Maurerarbeiten anderweitig zu vergeben. Von dieser Ermächtigung machten die Beklagten Gebrauch, und es hat infolgedessen der Kläger jene Arbeiten nicht vollendet. Am 1. Mai 1912 stellte der Kläger beim Zivilgerichtspräsi denten das Gesuch um Bewilligung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Betrage von 10,000 Fr. (gleich dem für die ausgeführten Arbeiten angeblich geschuldeten Werklohn von 20,000 Fr., abzüglich bezahlter 10,000 Fr.). Da jedoch ein vom Zivilgerichtspräsidenten mit der Schätzung der aus geführten Arbeiten beauftragter Experte diesen Arbeiten einen Wert unter von nur 13,550 Fr. beimaß, bewilligte der Präsident die vorläufige Eintragung nur für Ansetzung einer Klagfrist -

den Betrag von 3350 Fr. Diese Bewilligung erfolgte am 22. Mai 1912, die entsprechende Eintragung im Grundbuch unmittelbar darauf. B. Innerhalb der ihm vom Gerichtspräsidenten angesetzten Frist stellte nun der Kläger folgendes Rechtsbegehren: Es sei die Grundbuchverwaltung Basel Stadt anzuweisen, auf Sekt. II, Parz. 2457, Luzernerring 120 (Eckbau Luzernerring/ Burgfelderstraße) ein Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von 3550 Fr. zu Gunsten des Klägers einzutragen. Gegenüber dieser Klage haben die Beklagten, zum Teil schon vor den kantonalen Instanzen, zum Teil erst vor Bundesgericht, vor letzterem jedoch ohne Ausführung neuer Tatsachen, folgende Standpunkte eingenommen:

1. Das ZGB sei auf den vorliegenden Fall noch nicht an wendbar, da der Werkvertrag noch unter dem alten Recht abge schlossen, und auch die Arbeit, für welche das Bauhandwerkerpfand recht beansprucht werde, zum größten Teil noch im Jahre 1911 ausgeführt worden sei.
2. Das Gesuch um Bewilligung der vorläufigen Eintragung sei erst nach Ablauf der dreimonatlichen Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB gestellt worden, und auch die vorläufige Eintragung selbst sei erst nach Ablauf dieser Frist erfolgt; denn die letzte Arbeits leistung des Klägers habe Mitte Januar stattgefunden; seither habe der Kläger bloß noch Schlacken eingebracht", jedoch nicht verarbeitet; übrigens seien diese Schlacken tatsächlich gar nicht für den Neubau der Beklagten verwendet worden. Das Gesuch sei auch deshalb verspätet, weil der Kläger nach seinem Vertrage mit Kurtz verpflichtet gewesen wäre, die ihm ob liegenden Arbeiten bis Anfangs Dezember 1911 fir und fertig zu erstellen . Daraus, daß er dieser Verpflichtung nicht nachge kommen sei, könne er keine Rechte ableiten. Der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sei somit verwirkt.
3. Die Beklagten hätten eine Kautionshypothek im Betrage von 15,000 Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet und brauchten deshalb nicht auch noch dem Kläger eine Sicherheit zu bestellen.
4. Den Beklagten stehe gegenüber Kurtz (weil der Ehemann Laub für die Schlosserarbeiten sein eigener Unterakkordant gewesen zu, wovon gemäß ausdrücklicher fei) ebenfalls eine Bauforderung Vereinbarung zwischen ihnen und Kurtz 11,722 Fr. mit dem ent sprechenden Teil des dem Kurtz geschuldeten Werklohnes zu ver rechnen seien. Diese Verrechnung sei ausgeschlossen, wenn nun die Unterakkordanten des Kurtz Pfandrechte für ihre Forderungen an Kurtz, zu Lasten des Baues des Käufers Laub eintragen lassen wollen . Gerade diese Verrechnungsklausel lasse es wider Treu und Glauben erscheinen, wenn sie durch Bauhandwerkerpfandrechte nun aufgehoben werden solle .
5. Den Beklagten, als den spätern Erwerbern der in Betracht kommenden Liegenschaft, könne die Einräumung eines Bauhand werkerpfandrechtes auf dieser Liegenschaft nicht zugemutet werden; der Kläger hätte die Eintragung vor dem Eigentumserwerb der Beklagten verlangen sollen.
6. Eventuell könnte das Pfandrecht nur für 2568 Fr. 70 Cts. errichtet werden; denn seit der Bewilligung der vorläufigen Ein tragung habe der Kläger noch eine weitere Zahlung von 981 Fr. 30 Cts. erhalten. (Die Tatsache dieser Zahlung wird vom Kläger zugegeben; er bringt jedoch die 981 Fr. 30 Cts. von dem Betrage von 5300 Fr. in Abzug, für welchen der Gerichtspräsident nach seiner, des Klägers Auffassung die provisorische Eintragung hätte bewilligen sollen.) C. Während der Pendenz des Prozesses vor II. Instanz haben die Beklagten bei der kantonalen Gerichtskasse einen Betrag von 4300 Fr. als Pfandsicherheit für die Ansprüche des Klägers hinterlegt, und es ist deshalb das Grundbuchamt vom Instruk tionsrichter des Appellationsgerichtes angewiesen worden, das vor läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. Durch Urteil vom 15. April 1913 hat das Appellations D. gericht des Kantons Basel Stadt erkannt: Es wird festgestellt, daß dem Kläger für Bauarbeiten auf dem Grundstück Sektion II Parzelle 2457 Luzernerring 120 des Grundbuches des Kantons Basel Stadt eine Forderung von 2568 Fr. 70 Cts. zusteht. Für diese Forderung besteht an Stelle eines Bauhandwerkerpfandrechts ein Faustpfandrecht an den von den Beklagten am 19. März 1913 bei der Gerichtskasse deponierten

4300 Fr. Die Gerichtskasse wird angewiesen, an dieser Summe als Pfandhalter für den Kläger den Besitz auszuüben. Mit seinem weitergehenden Begehren wird der Kläger abge wiesen." Die Begründung dieses Urteils läßt sich folgendermaßen zu sammenfassen: Nach Art. 4 SchlT ZGB sei auf den vorliegenden Fall das neue Recht anzuwenden. - Die Frist des Art. 839 Abs. 2 sei gewahrt, weil einerseits für den Beginn der Frist das Datum in Betracht komme, an welchem dem Kläger die Arbeiten entzogen wurden, also der 10. April 1912, anderseits aber das Gesuch um Bewilligung des vorläufigen Eintrages am 1. Mai 1912, also vor Ablauf der Frist, gestellt worden sei. Die von den Be klagten angeblich dem Kurtz geleistete Sicherheit könne dem Kläger nicht angerechnet werden. Die Einrede der Verrechnung sei unbegründet, weil nach Abzug der 11,722 Fr., bis zu welchem Betrage die Beklagten verrechnen zu können behaupten, noch ein Betrag von 46,278 Fr. verbleibe, den sie dem Kurtz in bar zu bezahlen verpflichtet seien. Auch wenn sie also den ganzen Werk lohn, der dem Kläger von Kurtz versprochen wurde, 25,000 Fr., bar bezahlen müßten, würde der Betrag, den sie auch an Kurtz Für die Höhe des bar bezahlen müßten, nicht überschritten . einzutragenden Pfandrechtes komme grundsätzlich der Schätzungs wert der vom Kläger geleisteten Arbeiten in Betracht. Dieser be trage nach der vom Zivilgerichtspräsidenten im Verfahren über die vorläufige Eintragung angeordneten Expertise 13,550 Fr. Hievon seien die bezahlten 10,981 Fr. 30 Cts. abzuziehen, so daß noch ein Betrag von 2568 Fr. 70 Ets. verbleibe. In dieser Höhe sei daher die Klage gutzuheißen. E. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, und zwar: a) der Kläger mit dem Antrag, es sei der pfandberechtigte Betrag auf 3550 Fr. zu erhöhen; b) die Beklagten mit dem Antrage auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien sind darüber einig, daß dem Kläger an den bei der kantonalen Gerichtskasse hinterlegten 4300 Fr. ein Pfand recht bis zum Betrage von 3550 Fr. dann und in dem Umfange zusteht, wenn und insoweit er vor der Leistung dieser Barkaution einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand rechtes besaß. Die zu entscheidende Rechtsfrage geht somit dahin, ob und inwieweit dem Kläger vor der Hinterlegung jener 4300 Fr. ein solcher Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand rechtes zustand.
2. Vor allem ist auf Grund des Art. 3 SchlT ZGB ob auch auf Grund des Art. 4, kann dahingestellt bleiben Anwendbarkeit des neuen Rechts auf den vorliegenden Fall zu bejahen. Dabei ist es unerheblich, ob (mit Leemann in Schweiz. Juristenzeitung 8 S. 300) als Rechtsverhältnis, dessen Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird , das Eigentumsrecht, oder aber (was dem Ausdruck Rechtsverhältnis , wohl besser entsprechen dürfte) die Rechtsbeziehungen zwischen Bauhandwerker und Eigentümer be trachtet werden, die ja in der Tat unabhängig vom Willen der Beteiligten und sogar in zwingender Weise (vergl. Art. 837 Abs. 2) direkt durch das ZGB umschrieben werden und überhaupt erst durch dieses geschaffen worden sind. Dem Klageanspruch steht somit der Umstand nicht entgegen, daß der Werkvertrag, auf Grund dessen der Kläger die in Betracht kommenden Arbeiten ausgeführt hat, aus der Zeit vor dem In krafttreten des ZGB stammt, und daß auch der größere Teil dieser Arbeiten noch im Jahre 1911 ausgeführt worden ist. Es genügt, daß der Kläger am 1. Januar 1912 unbestrittenermaßen eine, die Liegenschaft der Beklagten betreffende Bauforderung besaß, und daß die Frist des Art. 839 Abs. 2 jedenfalls damals noch nicht abgelaufen war.
3. In der Sache selbst erscheint zunächst die von den Be klagten erhobene Einrede, daß die erwähnte dreimonatliche Frist in der Folge nicht gewahrt worden sei, als unbegründet. Vorerst ist es nämlich unrichtig, wenn die Beklagten davon aus gehen, daß für den Beginn des Fristenlaufes der Zeitpunkt maß gebend sei, in welchem die betreffende Arbeit nach dem in Betracht kommenden Werkvertrag hätte beendigt sein sollen. Der Wort laut des Art. 839 Abs. 2 bietet hiefür keine Anhaltspunkte, und

es wäre denn auch eine offenbar unnötige Härte gewesen, wenn das Gesetz den Handwerker, der seine Arbeit einige Tage später vollendet, als es ihm vielleicht möglich gewesen wäre, dafür mit dem Verlust seines Pfandanspruches bestraft hätte. Außerdem würde es große praktische Nachteile mit sich gebracht haben, wenn in allen Fällen, in denen ein Handwerker oder Unternehmer seine Arbeit später beendigt hat, als ursprünglich vorgesehen war, der Richter darauf verwiesen worden wäre, anläßlich des Entscheides über das Bauhandwerkerpfandrecht und diesem Entscheide vorgängig die Frage zu untersuchen, ob eine allfällige Verspätung auf ein Verschulden des Handwerkers, oder aber auf ein zufälliges Moment, oder auf höhere Gewalt, oder auf das Verschulden des Bestellers oder eines Dritten usw. zurückzuführen sei. Die weitere Frage, ob (entsprechend dem Wortlaut des Art. 839 Abs. 2) die Eintragung als solche vor Ablauf der drei Monate zu erfolgen hat, oder ob es genügt, daß innerhalb dieser Frist das Gesuch um Bewilligung der Eintragung gestellt wird, kann hier dahingestellt bleiben. Denn, wie es sich auch damit ver halten mag, so erscheint doch jedenfalls als Ausgangspunkt der Frist im vorliegenden Falle entgegen der Auffassung der Be klagten nicht das Datum der letzten Arbeitsleistung oder Material lieferung des Klägers (wobei übrigens noch zu entscheiden wäre, ob eine angeblich im Februar oder März erfolgte Einbringung von Schlacken als Arbeitsleistung zu betrachten sei, bezw. ob sie auch als bloße Materiallieferung, weil sie immerhin einen Teil der dem Kläger laut Werkvertrag obliegenden Arbeiten und Materiallieferungen bildete, zur Unterbrechung der Frist des Art. 839 Abs. 2 geeignet war). Vielmehr ist mit Rücksicht auf den Umstand, daß dem Kläger die Arbeiten vor deren Vollendung entzogen wurden, dasjenige Datum als maßgebend zu betrachten, an welchem dieser Entzug der Arbeiten stattgefunden hat. Erst von diesem Zeitpunkte an stand fest, daß der Kläger für den in Betracht kommenden Bau keine Arbeit mehr zu leisten habe, und erst von diesem Zeit punkte an war er daher zur genauen Ausrechnung des Betrages seiner Bauforderung in demselben Maße befähigt, wie er es sonst im Momente der Fertigstellung der Arbeit gewesen wäre. Würde übrigens anders entschieden, und die dreimonatliche Frist des Art. 839 Abs. 2 unter allen Umständen, also auch im Falle des Arbeitsentzuges, vom Datum der letzten effektiven Arbeits leistung an berechnet, so könnte jedesmal dann, wenn (z. B. in folge schlechter Witterungsverhältnisse oder infolge eines Streiks) seit der letzten Arbeitsleistung eines Bauhandwerkers drei Monate verstrichen sind, dieser dadurch um sein gesetzliches Pfandrecht ge bracht werden, daß ihm die Arbeiten entzogen würden, m. a. W. der Eigentümer hätte es in der Hand, durch sein einseitiges Vor gehen die dreimonatliche Frist zum Ablauf zu bringen, bevor sie normalerweise überhaupt zu laufen beginnen konnte. Im vorliegenden Falle hat nun der Entzug der Arbeiten frühestens am 10. April 1912 stattgefunden, und es war also die drei monatliche Frist am Tage der provisorischen Eintragung des Pfand rechtes (22. Mai) ebensowenig abgelaufen, wie am Tage der Ein reichung des bezüglichen Gesuches (1. Mai). 4. Nach dem Gesagten ist die Klage vorbehältlich des Entscheides über die von den Beklagten erhobenen Einreden der Sicherheitsleistung und der Verrechnung für den ganzen ein geklagten Betrag von 3550 Fr. gutzuheißen, sofern es richtig ist, daß der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes grundsätzlich für den Betrag der Forderung des Handwerkers, und nicht wie die Vorinstanz annimmt, für den Schätzungswert der von ihm geleisteten Arbeit besteht. Denn die ursprüngliche For derung des Klägers aus seinem Werkvertrage mit Kurtz betrug, wie jetzt nicht mehr bestritten ist, 15,300 Fr. ( 63 % der Akkordsumme von 25,000 Fr. abzüglich 450 Fr. für Mängel), und es beläuft sich daher seine Restforderung (nach Abzug der 10,981 Fr. 30 Cts., die ihm bezahlt worden sind,) auf 4318 Fr. 70 Cts., also auf mehr als den Betrag, für welchen die Pfand sicherheit verlangt wird. Sollte dagegen der Anspruch des Bau handwerkers auf Eintragung eines Pfandrechtes grundsätzlich für den Schätzungswert der geleisteten Arbeit bestehen, so wäre die Rechnung der Vorinstanz richtig, wonach der Kläger ein Pfand recht nur für den Betrag von 2568 Fr. 70 Cts. (gleich dem Schätzungswert der geleisteten Arbeit, 13,550 Fr., abzüglich der bezahlten 10,981 Fr. 30 Cts.) beanspruchen kann. 5. Zu Gunsten der Auffassung, daß der Anspruch auf Ein

tragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes grundsätzlich für den Be trag der Forderung des Unternehmers oder Handwerkers besteht, spricht zunächst der Wortlaut des Art. 837 Ziff. 3, wonach die Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes in der Tat für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer verlangt werden kann, während von einer Schätzung der geleisteten Arbeit oder von deren Wert im Gesetze nirgends die Rede ist. Die Auffassung der Vorinstanz, daß auf den Schätzungswert abzustellen sei, könnte somit nur dann gutgeheißen werden, wenn sich aus dem Zusammen hang der einschlägigen Bestimmungen oder aus deren Entstehungs geschichte mit absoluter Sicherheit ergeben würde, daß entgegen dem Wortlaut des Art. 837 die Sicherstellung der Bauhandwerker im Betrage des Schätzungswertes der von ihnen geleisteten Arbeit be absichtigt war. Nun finden sich allerdings in den Materialien des Gesetzes verschiedene Aussprüche, die dahin lauten, es müsse den Bauhandwerkern der durch sie geschaffene Mehrwert der Liegen schaft gesichert werden, und es ist auch zuzugeben, daß dieser Mehr wert als solcher nicht wohl anders, als durch eine Schätzung, be stimmt werden kann. Allein einerseits hat der Bauhandwerker, falls der Schätzungswert der geleisteten Arbeit mehr beträgt, als der dafür geschuldete Werklohn, kein Interesse daran, daß das Pfand recht für den ganzen Schätzungswert errichtet werde, statt einfach für den Betrag seiner Forderung (da er ja doch unter keinen Um ständen mehr als diesen letztern Betrag liquidieren kann); ander seits aber erscheint es unbillig, dem Bauhandwerker für seine all fällige Mehrforderung über den Schätzungswert der geleisteten Arbeit hinaus den Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechtes zu ver weigern. Abgesehen davon nämlich, daß jede Schätzung auf einer mehr oder weniger subjektiven Grundlage beruht, ist namentlich zu berücksichtigen, daß bei Forfaitverträgen ein mäßiger Zuschlag zum voraussichtlichen Erstellungspreis als Ausgleich für das Risiko einer Überschreitung dieses Preises durchaus gerechtfertigt sein kann, und daß daher auch in der Gewährung eines Pfand rechtes für den im Falle der Nichtüberschreitung entstehenden Unternehmergewinn keine ungehörige Begünstigung des Bau handwerkers liegt. Die Interessen der Handwerker und Unternehmer recht fertigen somit keineswegs die von der Vorinstanz getroffene Ent scheidung, wonach das Bauhandwerkerpfandrecht grundsätzlich auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit zu beschränken ist. Die Vorinstanz hat sich denn auch, wie aus der Motivierung des an gefochtenen Urteiles deutlich hervorgeht, bei ihrem Entscheide weniger durch die Rücksicht auf die Interessen der Bauhandwerker, als vielmehr durch die Erwägung leiten lassen, daß dem Eigentümer die Einräumung eines Pfandrechtes für einen höhern Betrag, als den Schätzungswert der geleisteten Arbeit, nicht zugemutet werden könne, weil nämlich nur dieser Schätzungswert der geleisteten Arbeit einen festen Maßstab bilde, nach welchem der Eigentümer selbst bei Vergebung der Bauarbeiten an den ersten Unternehmer seine Belastung ungefähr berechnen könne. Wird indessen diese Argu mentation der Vorinstanz näher geprüft, so ergibt sich, daß auch die Interessen des Eigentümers einerseits die Limitierung der Bauhandwerkerpfandrechte auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit durchaus nicht immer erfordern, daß aber anderseits diese Interessen unter Umständen gerade durch die Eintragung eines Bau handwerkerpfandrechtes in der Höhe jenes Schätzungs wertes sehr erheblich verletzt werden können. Bleibt nämlich der Schätzungs wert unter dem Betrage, den der Eigentümer auf Grund seines Werkvertrages für die betreffenden Arbeiten schuldet, so hat dieser Eigentümer kein schutzwürdiges Interesse daran, daß den Bauhand werkern für die Differenz zwischen jenem Betrage und dem Schätzungs wert der geleisteten Arbeiten nicht auch eine dingliche Sicherheit bestellt werde; denn diese Differenz muß er ja so wie so bezahlen. Übersteigt aber der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten den vom Eigentümer geschuldeten Werklohn weil z. B. die bestellten Arbeiten infolge irgend eines Umstandes, den der Bauherr sonst (nach den Grundsätzen über den Werkvertrag) nicht zu vertreten hätte, teurer ausgefallen sind, als er und der Generalunternehmer vorausgesehen hatten, oder weil gar Arbeiten ausgeführt worden sind, die der Eigentümer überhaupt nicht bestellt hatte und deren Gegenwert er auch nicht etwa auf Grund einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder eines andern ähnlichen Rechtsverhältnisses schuldet , so ist der Eigentümer bei der von der Vorinstanz ge wählten Lösung gegen die Inanspruchnahme für unvorhergesehen

hohe Bauforderungen gerade nicht geschützt, da er ja dann u. U. für bedeutend höhere Beträge haftet, als er bei der Vergebung der Arbeiten berechnen konnte. 6. Da somit das von der Vorinstanz gewählte Mittel zum Schutze des Eigentümers gegen Überraschungen Limitierung seiner Haftung auf den Schätzungswert der geleisteten Arbeit in den einen Fällen zu weit geht, in den andern dagegen versagt, und zwar letzteres gerade da, wo ein solches Schutzmittel am nötigsten wäre, so ist der Schätzungswert der geleisteten Arbeiten als Faktor für die Berechnung der Höhe des Bauhandwerkerpfandrechtes über haupt auszuschalten, und es ist der Schutz des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme für Bauforderungen, auf deren Höhe er nicht bestimmend einwirken konnte, in anderer Weise zu suchen, nämlich dadurch, daß seine Haftung, die allerdings grundsätzlich für die Forderungen der einzelnen Handwerker und Unternehmer, und zwar auch für die Forderungen der Unterakkordanten gegen die Oberakkordanten besteht, auf diejenigen Beträge limitiert wird, die er selber (oder ein von ihm zum Bauen ermächtigter Dritter; vergl. 18 Satz 2 des deutschen Reichsgesetzes über die Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909) für die betreffenden Arbeiten schuldig geworden ist. Für diese Lösung, die bereits in der einschlägigen Literatur an gedeutet worden ist (vergl. Scheidegger, in Zschr. f. schw. R. 1913 S. 11 f.), bietet allerdings das Gesetz selber keine direkten Anhaltspunkte. Es ist indessen davon auszugehen, daß die Ver pflichtung des Eigentümers zur Einräumung von Bauhandwerker pfandrechten eine Art gesetzlicher Haftpflicht darstellt, die als solche analog der Haftpflicht des Fabrikherrn für die in seinem Be triebe vorkommenden Unfälle zwar kein Vertragsverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, wohl aber eine gewisse kausale Beziehung zwischen dem durch den Haftpflichtigen zu deckenden Schaden einerseits und einem von ihm geschaffenen Zustande anderseits voraussetzt, in dem Sinne, daß der Eigen tümer nur für diejenigen Bauforderungen haftet, zu deren Ent stehung er durch den Abschluß eines Werkvertrages oder durch sein sonstiges Verhalten Anlaß gegeben hat. Gleichwie der Fabrikant, obwohl seine Haftpflicht nicht vom Bestande eines direkten Ver tragsverhältnisses zwischen ihm und dem verunglückten Arbeiter ab hängig ist, doch immerhin nur für diejenigen Unfälle haftet, die in seinem Betriebe ereignet haben, und deren Eintritt er mit ermöglicht hat, so wollte offenbar auch der Eigentümer, der auf seinem Grundstücke einen Bau erstellen läßt, nur für die jenigen Bauforderungen haftbar gemacht werden, zu deren Ent stehung er, direkt oder indirekt, durch den von ihm erteilten Bau auftrag oder in anderer Weise, Anlaß gegeben hat; das ist aber bei den Bauforderungen der Unterakkordanten regelmäßig nur in soweit der Fall, als sie sich auf Arbeiten beziehen, die der Eigen tümer (oder der vom Eigentümer zum Bauen ermächtigte Dritte) bestellt hat, und auch dies nur insoweit, als ihr Preis denjenigen Betrag nicht übersteigt, mit welchem sie bei der Festsetzung des Preises für den ganzen Bau in Rechnung gestellt worden waren. Nur bis zu diesem Betrage besteht zwischen der Forderung des Unterakkordanten und der Erteilung des Bauauftrages seitens des Eigentümers (oder des mit seiner Ermächtigung bauenden Dritten) derjenige Kausalnexus, mit Rücksicht auf welchen dem Eigentümer zugemutet werden kaun, für eine nicht gegen ihn, sondern gegen einen Dritten bestehende Forderung eine dingliche Sicherheit zu leisten; denn nur bis zu diesem Betrage kann davon gesprochen werden, daß der Eigentümer die (ihm vielleicht ganz unbekannten) Unterakkordanten indirekt zur Leistung von Arbeit und zur Kre ditierung des dafür geschuldeten Werklohnes veranlaßt und in ge wissem Sinne aufgemuntert habe (weil ja normalerweise die vom Bauherrn dem Generalunternehmer geschuldeten Beträge in erster Linie zur Bezahlung der Unterakkordanten bestimmt sind). Diese Lösung entspricht denn auch allein der Billigkeit. Einer seits nämlich schützt sie den Eigentümer gegen die Gefahr, für mehr aufkommen zu müssen, als für den Betrag, den er selber schuldig geworden ist und daher so wie so bezahlen muß; anderseits kann dem Unterakkordanten, wenn er für seine Forderung gegen den Oberakkordanten oder den Generalunternehmer eine dingliche Sicherheit erwerben will, immerhin zugemutet werden, sich vor Ausführung seiner Arbeit darüber zu vergewissern, daß dieser Arbeit auch wirklich eine Forderung seines Vormannes oder des General unternehmers gegen den Eigentümer entspricht. Für den Fall aber,

daß ein Unterakkordant durch den Eigentümer, oder durch diesen im Vereine mit dem Generalunternehmer, sei es über den Umfang der bestellten Arbeiten, sei es über den dafür festgesetzten Preis, irregeführt würde, genügt der in Art. 2 ZGB liegende Schutz; desgleichen für den Fall, daß infolge von Kollusion zwischen dem Eigentümer und einem insolventen Generalunternehmer der von jenem zu zahlende Gesamtpreis absichtlich so niedrig angesetzt worden ist, daß es von vornherein unmöglich war, daraus die Unterakkordanten zu bezahlen. 7. Die Entscheidung der Frage, ob eine bestimmte Einzel arbeit im Generalbauvertrag vorgesehen war, bezw. bis zu welchem Betrage der dafür geforderte Preis den Bedingungen jenes Ver trages entspricht, mag allerdings unter Umständen Schwierigkeiten bieten. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn kein, sämtliche Arbeiten umfassendes Devis existiert, oder wenn zwar ein solches Devis aufgestellt worden war, nachträglich aber im Einverständnis mit dem Bauherrn Abänderungen getroffen worden sind, oder wenn zwar das Devis eingehalten wurde, daraus aber nicht ersichtlich ist, welcher Teil der Gesamtakkordsumme dem Generalunternehmer über seine Auslagen hinaus als Vergütung für die Beaufsichtigung der Arbeiten und als Unternehmergewinn zukommen sollte, usw. Auch wird es oft vor Fertigstellung des ganzen Baues nicht wohl möglich oder doch jedenfalls nicht leicht sein, zu ermitteln, ob und in welchem Maße die Summe der For derungen der einzelnen Unterakkordanten den im Vertrage zwischen dem Eigentümer und dem Generalunternehmer für ihre Leistungen vorgesehenen Gesamtbetrag übersteigen wird, und in welchem Maße daher bei der Gewährung der Bauhandwerkerpfandrechte für die bereits fertiggestellten Arbeiten eine (natürlich proportionale) Re duktion jener Forderungsbeträge einzutreten hat. Derartige Fragen sind indessen im vorliegenden Falle nicht zu lösen, da die Beklagten die Einrede, daß die vom Kläger ausgeführten Arbeiten nicht zu denjenigen Arbeiten gehören, die sie dem Kurtz bestellt haben, oder daß die Forderung des Klägers (einschließlich der ihm geleisteten Abschlagszahlungen von 10,981 Fr. 30 Cts., also seine ur sprüngliche Forderung von 15,300 Fr.) mehr betrage, als bei einer Gesamtakkordsumme von 68,000 Fr. auf die Maurerarbeiten (oder genauer: auf den ausgeführten Teil dieser Arbeiten) ent fallen könne, nicht erhoben haben, und übrigens auch keine Anhalts punkte dafür vorhanden sind, daß diese Einrede mit Erfolg hätte erhoben werden können. 8. Aus den vorstehenden Ausführungen in Verbindung mit dem in Erwägung 4 Gesagten ergibt sich, daß der Anspruch Klägers auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes im ein geklagten Betrage von 3550 Fr. gutzuheißen ist, sofern nicht et wa die von den Beklagten erhobene Einrede der Sicherheits leistung oder diejenige der Verrechnung als begründet er scheint. Was zunächst die Einrede der Sicherheitsleistung betrifft, so genügt es, zu konstatieren, daß die Beklagten selber nicht be haupten, sie hätten dem Kläger eine Sicherheit bestellt, sondern nur: sie hätten zu Gunsten des Generalunternehmers Kurtz eine Kautionshypothek errichtet. Nach Art. 839 Abs. 3 hat aber die Leistung der hinreichenden Sicherheit für die angemeldete Forderung sofern dadurch die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes ver hindert werden will, zweifellos zu Gunsten des Gläubigers der angemeldeten Forderung", also zu Gunsten desjenigen zu erfolgen, der das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht. Dies war im vor liegenden Falle der Kläger und nicht der Generalunternehmer Kurtz. Die Einrede der Sicherheitsleistung ist daher von vornherein un begründet, und es braucht auf die Frage, ob tatsächlich eine Kau tionshypothek von 15,000 Fr. zu Gunsten des Kurtz errichtet worden sei, sowie auf die weitere Frage, ob diese Kautionshypothek eine hinreichende Sicherheit im Sinne des Gesetzes bildete, nicht eingetreten zu werden. Ähnlich verhält es sich mit der Einrede der Verrechnung. Die Beklagten behaupten nämlich nicht, es stehe ihnen eine Forderung gegenüber dem Kläger zu, sondern nur, sie hätten eine Gegen forderung (im Betrage von 11,722 Fr.) gegen den Generalunter nehmer Kurtz. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb die Beklagten berechtigt sein sollten, sich für diese, ihnen angeblich gegen Kurtz zustehende Forderung auf Kosten des Klägers bezahlt zu machen, so daß die vom Kläger geleistete Arbeit trotz der Institution des Bauhandwerkerpfandrechtes doch wieder nicht ihm, dem Kläger, AS 39 II 113

sondern den Beklagten, bezw. dem Kurtz als dem Schuldner der

Beklagten, zu gute kommen würde. Hieran ändert auch der Umstand

nichts, daß die Forderung der Beklagten von angeblich 11,722 Fr.

ihrerseits ebenfalls eine Bauforderung sein soll (da der Ehemann

Laub in Bezug auf die Schlosserarbeiten sein eigener Unterakkordant

gewesen sei). Denn, wenn den Beklagten ebenfalls eine Bau

forderung im angegebenen Betrage zusteht, so sind sie für diese

Forderung schon dadurch gesichert, daß sie für deren Betrag zu

Gunsten keines andern Bauhandwerkers ein Pfandrecht zu er

richten brauchen, ferner auch dadurch, daß sie sich durch Verrechnung

dieses Betrages mit einem entsprechenden Teil des dem Kurtz von

ihnen geschuldeten Werklohnes ohne weiteres bezahlt machen können.

Es würde deshalb geradezu einer doppelten Eintreibung gleich

kommen, wenn sie auch noch das dem Kläger einzuräumende Bau

handwerkerpfandrecht um den Betrag dieser Forderung kürzen

könnten.

Die Frage endlich, ob und eveutuell unter welchen Vor

9.-

aussetzungen der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerker

pfandrechtes auch gegenüber einem solchen Eigentümer geltend ge

macht werden könne, der nicht selber Bauherr ist, und der auch die

Ermächtigung zum Bauen nicht erteilt hat, sondern die Liegenschaft

erworben hat, als sie bereits überbaut war (vergl. darüber Urteil

der Rekurskammer des zürch. Oberger. vom 13. Juli 1912

9. S. Schweikert g. Jauch, in der Schweiz. Juristenzeitung 9
10. 93 f.; Wieland, ebendaselbst S. 81 ff.; Leemann, eben

daselbst S. 84 ff.; Scheidegger, in Ztschr. f. schw. R. 1913

S. 17 ff.; endlich Urteil der I. Appellationskammer des

zürch. Oberger. vom 3. Mai 1913 i. S. Göhner g. Schweikert),

braucht anläßlich des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden.

Denn es sind unbestrittenermaßen die Beklagten, die dem Kurtz

den Bauauftrag erteilt haben, und zwar zu einer Zeit, als bereits

feststand, daß sie, die Beklagten, die Eigentümer der Liegen

schaft sein würden. Daß dann die Eintragung des Eigentumsüber

gangs im Grundbuch erst einige Zeit später erfolgte, als die Ar

beiten vielleicht schon begonnen waren, ist bei dieser Sachlage un

erheblich.