- Arteil der I. Zivilabteilung vom 15. Februar 1913
in Sachen Bleier, Ber. Kl., gegen R. H. Wanner,
Ber. Bekl.
Art. 58 1 0G: Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urteil, das durch
ein ordentliches, zu einer inhaltlichen Nachprüfung führendes kanto
nales Rechtsmittel anfechtbar gewesen ware. Dass letzteres der Fall
gewesen wäre, hat das Bundesgericht ohne selbständige Nachprüfung
der jenes Rechtsmittel regeinden Bestimmungen anzunehmen,
wenn die Ausführungen der kantonalen Gerichtsbehörden darüber
die nicht in dem durch Berufung angefochtenen Entscheide enthal
ten zu sein brauchen erweisen, dass dem Berufungskläger die
Weiterzichung an die hetreffende kantonale Oberinstanz tatsächlich
möglich gewesen wâre.
Das Bundesgericht hat,
nachdem sich aus den Akten ergeben:
A. Der im vorinstanzlichen Verfahren als Petent bezeich
nete R. Hans Wanner ist alleiniger Erbe des verstorbenen Sa
muel Wanner in Horgen, der früher nebst Dr. Hugo Bleier In
haber der Kollektivgesellschaft Samuel Wanner und Dr. H. Bleier,
gewesen war. Im April 1912 stellte der Petent gegen Dr.
Hugo Bleier als Impetraten vor dem Handelsgericht des Kantons
Zürich das Begehren um Bestellung eines Liquidators für die auf
gelöste Gesellschaft, Anordnung der nötigen Eintragungen ins
Handelsregister und Erlaß einer vorsorglichen Maßnahme, durch
die dem Impetraten die Verfügung über das Guthaben der auf
gelösten Firma bei der Bank in Horgen entzogen würde. Der
Impetrat widersetzte sich der beabsichtigten Liquidation der aufge
lösten Gesellschaft, da er nach dem Gesellschaftsvertrage ein Recht
auf Übernahme des Geschäftes mit Aktiven und Passiven habe,
dessen Geltendmachung er sich ausdrücklich vorbehalte. Eventuell
beantragte er, die Liquidation ihm zu überlassen, da jeder Grund
fehle, sie einem Dritten zu übertragen. Auch dem Entzug der
Verfügung über das Bankguthaben widersetzte er sich.
Das Handelsgericht hat am 30. August 1912 in der Sache
beschlossen: 1. Dem Petenten wird eine Frist von 10 Tagen
von der schriftlichen Mitteilung dieses Beschlusses an gerechnet,
angesetzt, um die Kosten der Liquidation durch eine Barkaution
von 1000 Fr. auf der Obergerichtskasse zu vertrösten, unter
der Androhung, daß sonst Rückzug seines Gesuches angenommen
würde. 2. Die gleiche Frist wird beiden Parteien angesetzt, um
dem Gerichte Vorschläge für die Nomination eines Liquidators
zu machen, unter der Androhung, daß sonst das Gericht von sich
aus einen Liquidator ernennen würde. 3. (Mitteilung.
B. Gegen diesen Beschluß hat Dr. Bleier einerseits die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen, andererseits beim Kas
sationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde nach
704 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes eingereicht.
a) Der Berufungsantrag lautet dahin, es sei der angefochtene
Beschluß aufzuheben und das Begehren des R. Hans Wanner
auf Bestellung eines Liquidators gänzlich abzuweisen.
In der Kassationsinstanz hat der Beschwerdeführer Aufhe
bung des handelsgerichtlichen Beschlusses verlangt, unter Berufung
auf die Nichtigkeitsgründe, die der 704 cit. aufstellt in seinen
Ziffern 1 (Unzuständigkeit des erkennenden Gerichts), 6 (Ver
weigerung des rechtlichen Gehörs), 7 (Offenbare Aktenwidrigkeit)
und 8 (Zusprechung von mehr als verlangt und weniger als an
erkannt wurde). In Hinsicht auf die Ziffer 6 wurde die Verwei
gerung des rechtlichen Gehörs damit begründet, daß die Angelegen
heit nicht einfach durch Beschluß, sondern im ordentlichen, kontra
diktorischen Verfahren und durch Urteil, das der Beschwerdeführer
an das Bundesgericht hätte weiterziehen können, habe erledigt
werden sollen. Die Gegenpartei hat auf Abweisung der Beschwerde
angetragen und dabei geltend gemacht, dem Kassationskläger habe
nach Art. 702 RPfG das ordentliche Rechtsmittel des Rekurses
an das Obergericht offen gestanden und seine Kassationsbeschwerde
sei daher unzulässig. Auch das Handelsgericht hat in seiner Ver
nehmlassung auf die Beschwerde diese Auffassung vertreten. Der
702 lautet, soweit hier von Bedeutung: Rekurse ..... gegen
Beschlüsse des Handelsgerichts außerhalb des Prozeßverfahrens sind
an das Obergericht zu richten.
In seinem am 10. Dezember 1912 gefällten Entscheide hat das
Kassationsgericht der erwähnten Ansicht beigepflichtet und dem
nach die Beschwerde wegen mangelnder Zuständigkeit als unzu
In den Erwägungen wird ausgeführ
lässig zurückgewiesen.
Das Handelsgericht erkläre in seiner Vernehmlassung, unter den
in 702 genannten Beschlüssen des Handelsgerichts außerhalb
des Prozeßverfahrens seien die nicht im ordentlichen Prozeßver
fahren durchzuführenden Prozeßsachen zu verstehen. Das ent
spreche in der Tat der vom Handelsgericht geübten Praxis. Und
von dieser Auffassung des 702 ausgehend seien die zürcherischen
Gerichte dazu gelangt, bei der Ernennung von Liquidatoren das
schriftliche Beschlußverfahren anzuwenden, wofür auf einen Be
schluß im sog. kleinen Spruchbuch des Handelsgerichts von
1911 (S. 13 f.) und auf einen obergerichtlichen Beschluß vom
9. April 1902 (Blätter für zürcherische Rechtsprechung I Nr. 150)
verwiesen werde. Allerdings habe sich eine abweichende Praxis
in der Auslegung des 702 hinsichtlich der daselbst ebenfalls
als durch Rekurs an das Obergericht weiterziehbar erklärten Be
schlüsse der Bezirksgerichte außerhalb des ordentlichen Prozesses
gebildet, indem darunter Beschlüsse außerhalb des Verfahrens
solche, die mit dem Verfahren nicht organisch zusammenhangen,
verstanden würden. Allein in Hinsicht auf die Praxis des Han
delsgerichts und angesichts der Mehrdeutigkeit der Worte Be
schlüsse außerhalb des Prozeßverfahrens könne das Kassations
gericht nicht erklären, das Handelsgericht stütze seine Beschlußfassung
zu Unrecht auf den 702. Liege aber ein Beschluß nach 702
vor, so sei die Beschwerde unzulässig;
in Erwägung:
Die Berufung ist wegen mangeluder Erschöpfung des kanto
nalen Instanzenzuges nach Art. 58 Abs. 1 OG unzulässig: Die
Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung auf die Nichtigkeits
beschwerde, die der Berufungskläger beim kantonalen Kassations
gericht eingereicht hatte, aus, daß ihm nach 702 des zürcheri
schen Rechtspflegegesetzes der Rekurs an das Obergericht zugestanden
hätte, und die Kassationsinstanz pflichtet dieser Ansicht in den
Erwägungen ihres Entscheides bei, der die Nichtigkeitsbeschwerde
als unzulässig abweist. An diese Auffassung hat sich das Bundes
gericht zu halten. Zwar ist sie nicht in dem Beschlusse selbst,
gegen den sich die Berufung richtet, zum Ausdruck gekommen, und
es läßt sich also nicht sagen, dieser Beschluß beruhe auf einer für
das Bundesgericht verbindlichen Anwendung kantonalen Prozeß
rechts. Allein die übereinstimmende, mit Präjudizien belegte Rechts
ansicht der beiden kantonalen Gerichtsbehörden über diese Kompe
tenzfrage tut dar, daß es dem Berufungskläger tatsächlich mög
lich gewesen wäre, den Fall an das Obergericht weiterzuziehen.
Daran würde auch nichts geändert, wenn das Bundesgericht bei
eigener Prüfung der Frage zu einer abweichenden Auslegung des
702 käme. Unbestritten ist endlich und nach ihren Darlegungen
offenbar auch die Ansicht des Handels und des Kassationsge
richts, daß der Rekurs des 702, im Gegensatz zur kantonalen
Kassationsbeschwerde, ein ordentliches Rechtsmittel bildet und zu
einer inhaltlichen Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, na
mentlich auch hinsichtlich der richtigen Anwendung eidgenössischen
Rechtes, führt. Der hier an das Bundesgericht weitergezogene Be
schluß ist somit kein in der letzten kantonalen Instanz erlassener
nach Art. 58 OG. Ob er ein Haupturteil im Sinne dieser Be
stimmung sei, kann dahingestellt bleiben;
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.