Set-off against bankruptcy dividend must be asserted in collocationKI-generiert

119. Entscheid vom 17. Dezember 1913 in Sachen Solothurnische Volksbank. Art. 261 ff. SchKG: Mit dem auf Grund des rechtskräftigen Kollo kationsplanes bestehenden Anspruch auf die Dividende kann die Konkursmasse nur eine Masseforderung, nicht aber eine Gegenforde rung des Gemeinschuldners verrechnen, auch wenn sie sich im Kollo kationsplane die Verrechnung vorbehalten hat. A. Über den ausgeschlagenen Nachlaß des Fritz Marti, gewesenen Notars in Bern wurde am 26. Oktober 1911 der Konkurs eröffnet. Zur Masse gehörte u. a. eine Liegenschaft in Chéseux (Waadt), auf der folgende Hypotheken lasteten: 30,000 Fr. nebst Zinsen zu Gunsten der Gesellschaft La Suisse in Lau sanne, 30,000 Fr. nebst Zinsen zu Gunsten der heutigen Re kurrentin Solothurnische Volksbank in Solothurn, 25,000 Fr. nebst Zinsen zu Gunsten derselben und 20,000 Fr. nebst Zinsen zu Gunsten der Firma Neuenschwander Söhne in Oberdießbach. die dritte Hypothek von 25,000 Fr. war seinerzeit beim Ankauf der Liegenschaft durch Marti errichtet worden, um ihm die Leistung der Kaufpreisanzahlung zu ermöglichen. Die Solothurnische Volks bank hatte ihm aber darauf nur 20,000 Fr. ausbezahlt: der Rest wurde als Kommission zurückbehalten. Im Konkurse meldete die Solothurnische Volksbank die vollen 25,000 Fr. nebst rück ständigen und laufenden Zinsen an und wurde dafür kolloziert, bei der Kollokation aber im Plane folgender Vorbehalt angebracht: Vorbehalten bleibt die Forderung auf Nachzahlung des von der Gläubigerin zu Unrecht als Kommission berechneten und zurück behaltenen Betrages von 5000 Fr. nebst Zins laut Zahlungs befehl vom 18. III. 1912 . Eine Anfechtung der Kollokation fand nicht statt. Bei der Versteigerung der Liegenschaft wurden die drei ersten Hypotheken voll gedeckt, während die der Firma Neuenschwander zustehende vierte Hypothek zum größten Teil zu Verlust kam. In der am 15. Oktober 1913 aufgelegten Verteilungsliste nahm das Konkursamt Bern Stadt zwar die Forderung der Solothurnischen Volksbank dritter Hypothek im vollen aus dem Kollokationsplan sich ergebenden Betrage von 28,080 Fr. 15 Cts. auf, zog aber

von der darauf entfallenden Zuteilung eine Gegenforderung von 5026 Fr. 55 Cts. ab, so daß die Volksbank nur 23,053 Fr. 60 Cts. in bar erhielt. Der bezügliche Eintrag in der Verteilungs liste lautet: Gegenrechnung: Anläßlich der Bewilligung dieses Darlehens hat sich die Solothurnische Volksbank von Fritz Marti die über mäßig hohe Provision von 5000 Fr. versprechen lassen: sie hat diese Summe bei der Auszahlung zurückbehalten. Die Konkurs verwaltung hat sich die Nachforderung im Konkurse ausdrücklich vorbehalten; sie bringt dergestalt zur Verrechnung: Fr. 4500 zu viel berechnete Provision, 410 55 Zins hievon vom 3. August 1910 (Datum der Errichtung der Hypothek) bis 1. Juni 1912, 61 20 Depotzins von 4900 Fr. à 3 % vom 16. Oktober 1912 bis 17. März 1913 (Rückerstattung des der Solothurnischen Volksbank zu viel gutgeschriebenen Depotzinses) 54 a Zins von 4900 Fr. à 5 % vom 1. Juni bis 16. Oktober 1912 (Rückvergütung des von Neuen schwander bezahlten und der Solothurnischen Volks bank gutgeschriebenen Verzugszinses), Fr. 5026 55 total. Die Solothurnische Volksbank erhält demnach Zuteilung in Fr. 23,053 60 bar 5,026 55 per Verrechnung total Fr. 28,080 15 21,000 Sie hat bereits bezogen. 2,053 60 Sie hat noch zu gut. fr. 23,053 60 Facit Barzuteilun, Hierüber beschwerte sich die Solothurnische Volksbank bei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Antrage: die vom Konkurs amt zu ihren Lasten vorgenommene Verrechnung eines Betrages von 5026 Fr. 55 Cts. mit der Konkursdividende sei als unzu lässig zu erklären und die Verteilungsliste dahin abzuändern, daß ihr für den gesamten Betrag ihrer Forderung von 28,080 Fr. 15 Cts. Bardeckung gegeben werde. Maßgebend für die Verteilung, so wurde ausgeführt, sei der rechtskräftige Kollokationsplan. Nach dem in diesem die Beschwerdeführerin für die ganze von ihr an gemeldete Forderung zugelassen worden sei, müsse sie auch für den vollen Betrag derselben auf den Liegenschaftserlös angewiesen werden. Hätte die Konkursverwaltung kompensieren wollen, so hätte dies im Kollokationsplan durch Abweisung eines entsprechenden Teils der Forderung der Beschwerdeführerin geschehen müssen. Der Vorbehalt späterer Verrechnung sei unzulässig und könne an der durch die Kollokation geschaffenen Rechtslage nichts ändern. Überdies sei die Verrechnung auch deshalb unstatthaft, weil die Beschwerdeführerin gegen den ihr für die fragliche Gegenforderung zugestellten (im Kollo kationsplan erwähnten) Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben habe, die Gegenforderung also nicht anerkannt sei. In der Vernehmlassung auf die Beschwerde bestritt das Konkursamt, daß eine Abweichung vom Kollokationsplan vorliege. Das der Beschwerdeführerin zu geteilte Betreffnis decke sich mit der zugelassenen Forderung: nur werde es nicht ganz in bar ausgerichtet, sondern zum Teil mit einer Gegenforderung verrechnet, was nach wiederholten Entscheiden des Bundesgerichts zulässig sei. Der Umstand, daß die Gegen forderung bestritten sei, möge Anlaß zu einem Zivilprozeß geben; für die Behandlung der Sache in der Verteilungsliste sei er ohne Belang. Wenn das Konkursamt nicht schon bei der Kollokation kompensiert habe, so sei dies deshalb geschehen, weil es der An sicht gewesen sei, daß die 5000 Fr. in die allgemeine Masse ge hörten, während sie bei entsprechender Kürzung der Forderung der Volksbank im Kollokationsplan dem vierten Hypothekargläubiger zugekommen wären, indem sich dadurch dessen Anteil am Liegen schaftserlöse um diese Summe erhöht hätte. Durch Entscheid vom 19. November 1913 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde teils ab, teils trat sie darauf nicht ein, im wesentlichen gestützt auf folgende Erwägungen: wie das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen habe, bestehe kein besonderer betreibungsrechtlicher Grundsatz, wonach der Konkurs gläubiger unter allen Umständen bare Auszahlung der Konkurs dividende verlangen könnte, sondern könne die Konkursmasse wie jeder andere Schuldner gegenüber dem Anspruch auf die Dividende eine Gegenforderung an den betreffenden Gläubiger verrechnen. Ob die Voraussetzungen für eine solche Kompensation hier gegeben seien, sei eine Frage des Zivilrechtes, die nicht von den Aufsichts

behörden, sondern vom Richter zu entscheiden sei. Soweit sich die Beschwerde gegen die vom Konkursverwalter in der Verteilungs liste vorgenommene Verrechnung richte, sei sie demnach unbegründet. Soweit aber damit die materielle Begründetheit der Kompensation bestritten werde, könne darauf wegen Unzuständigkeit nicht ein getreten werden. B. Gegen diesen Entscheid rekurriert die Solothurnische Volksbank an das Bundesgericht, indem sie ihre früheren Anträge und Vorbringen erneuert. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung: Gemäß Art. 244 ff. SchKG muß der Entscheid über 1.- den Bestand der angemeldeten Konkursforderungen im Kollokations verfahren getroffen werden. Tatsachen, welche die Aufhebung des Forderungsrechtes bewirken und zur Zeit der Kollokation bereits eingetreten sind, sind demnach durch Abweisung der Forderung im Kollokationsplan geltend zu machen. Wird die Forderung im Plane nicht bestritten, so ist damit, sofern keine Anfechtung nach Irt. 250 Abs. 2 Satz 2 SchKG erfolgt, ihre Rechtsbeständigkeit und das Anrecht des Gläubigers auf verhältnismäßige Befriedigung aus dem Massenerlöse gegenüber allen Beteiligten, auch gegenüber der Konkursverwaltung, rechtskräftig festgestellt, selbst wenn die Zulassung offenbar zu Unrecht geschehen sein sollte. Demnach kann die Verrechnung einer Gegenforderung des Gemeinschuldners mit einer Konkursforderung nur im Kollokations und nicht im Vertei lungsverfahren stattfinden. Denn da die Verrechnungserklärung die Tilgung von Forderung und Gegenforderung, soweit sie sich aus gleichen, mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt, in dem sie sich zur Verrechnung geeignet gegenübertraten, bewirkt (OR Art. 124), so kommt sie verfahrensrechtlich einer Bestreitung des Bestandes der Hauptforderung gleich. Folgerichtig gelten für die Ausübung des Kompensationsrechtes durch die Masse dieselben Grundsätze, wie sie für die Geltendmachung irgend eines der anderen im Odt normierten Untergangsgründe der Forderungen Erfüllung, Ver zicht, Verjährung usw. zutreffen. Daß aber all diese Einwen dungen bei Vermeidung des Ausschlusses im Kollokationsverfahren erhoben werden müssen, kann keinem Zweifel unterliegen. Will die Konkursverwaltung gegenüber der Konkursforderung eine Gegen forderung des Gemeinschuldners aufrechnen, so hat sie daher die Konkursforderung im Betrage der Gegenforderung im Kollokations plane abzuweisen. Läßt sie jene im Plane im vollen Betrage zu, so hat sie damit das Kompensationsrecht verwirkt und kann diese Verwirkung nicht dadurch beseitigen, daß sie zur Deckung der Gegenforderung die dem Konkursgläubiger kollokationsgemäß zu kommende Dividende zurückbehält. Die Kompensation mit der Konkursdividende ist nur dann statt haft, wenn die Gegenforderung, die verrechnet werden will, nach der Konkurseröffnung entstanden, also nicht sowohl eine Forderung des Gemeinschuldners, als eine solche der Masse selbst ist. Nur auf solche Fälle beziehen sich denn auch die Urteile des Bundes gerichts, auf die sich die Vorinstanz beruft (AS Sep. Ausg. 4 Nr. 28; 6 Nr. 58; 15 Nr. 46 und 86 ). Ein Entscheid, der die Verrechnung einer zur Zeit der Konkurseröffnung bereits be stehenden Gegenforderung mit dem aus dem Kollokationsplan sich ergebenden Dividendenanspruch des Konkursgläubigers zuließe, be steht nicht. An dieser Rechtslage kann auch der in den Kollokationsplan aufgenommene Vorbehalt nichts ändern. Die Konkursverwaltung ist verpflichtet, im Kollokationsplan einen definitiven Entscheid zu treffen. Eine Erklärung, durch die sie sich vorbehält, auf die im Plan verfügte Zulassung der Forderung eventuell zurückzukommen, ist rechtlich unzulässig und wirkungslos. Mit Recht macht daher die Rekurrentin geltend, daß das Kon kursamt verpflichtet sei, sie für den ganzen Betrag ihrer Forderung aus dem Pfanderlös zu befriedigen. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und demgemäß in Aufhebung des angefochtenen Entscheides der Rekurrentin ihr Beschwerde begehren zugesprochen. Ges.-Ausg. 27 1 Nr. 61; 29 I Nr. 107; 38 II S. 343: 38 ! S. 763.