79. Entscheid vom 15. Juli 1913 in Sachen Felder & Cie. Art. 173 Abs. 2 SchKG: Zulässigkeit der Aufhebung einer Konkurs¬ betreibung, in der das Konkursbegehren gestellt ist, durch die Auf¬ sichtsbehörden, wenn die Betreibung seit der Zustellung der Kon¬ kursandrohung infolge des Abschlusses eines Nachlassvertrages un¬ zulässig geworden ist.— Art. 312 SchKG: Mit der Bestätigung eines Nachlassvertrages fallen sämtliche gegen den Nachlassschuldner an¬ gehobenen Betreibungen auf Pfändung oder Konkurs, nicht bloss die Pfändungen, dahin, selbst wenn es sich um Betreibungen für grund- pfändlich gesicherte Zinse handelt. — Art. 41 SchKG: Für solche Zinsforderungen, die vor dem Nachlassverfahren verfallen sind, kann der Nachlassschuldner nur noch auf Pfandverwertung be¬ trieben werden. A. — In der von Alois Häfliger in Luzern gegen die Firma Felder & Cie. für eine Forderung von 180 Fr. Jahreszins zweier Gülten von je 2000 Fr. auf die Liegenschaft Moosstraße 34 ebenda angehobenen ordentlichen Betreibung auf Pfändung oder Konkurs stellte das Betreibungsamt Luzern am 23. Oktober 1912 der Schuldnerin die Konkursandrohung zu. Unmittelbar darauf kamen Felder & Cie. um eine Nachlaßstundung ein. Dieselbe wurde am 30. Oktober 1912 bewilligt und der von den Gläubigern an¬ genommene Nachlaßvertrag zu 35 %, zahlbar in verschiedenen Raten, in der Folge durch Entscheid der oberen Nachlaßbehörde vom 29. April 1913 bestätigt. Am 20. Mai 1913 verlangte darauf Häfliger gestützt auf die Konkursandrohung vom 23. Ok¬ tober 1912 beim Gerichtspräsidenten von Luzern die Konkurs¬ eröffnung über die Schuldnerin. Der Gerichtspräsident lud die Parteien zur Verhandlung über das Konkursbegehren auf den
80. Mai 1913 vormittags 9 Uhr. Felder & Cie. beschwerten sich hierüber am 27. Mai 1913 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Begehren um „Auf¬ hebung der Vorladung und Einstellung des Konkursverfahrens in Betr. 7296“, indem sie den Standpankt einnahmen, daß die Betreibung infolge des Nachlaßvertrages dahingefallen sei und daher nicht mehr fortgesetzt werden könne. Zugleich stellten sie mit Eingabe vom nämlichen Tage dasselbe Begehren auch an den Gerichtspräsidenten und zogen, nachdem letzterer sie am 31. Mai damit abgewiesen, dieses Erkenntnis auf dem Rekurswege an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Durch Entscheid vom 19. Juni 1913 verwarf indessen die kantonale Aufsichtsbehörde sowohl die bei ihr direkt eingereichte Beschwerde als den Rekurs und hob die von ihr verfügte provi¬ sorische Einstellung der Betreibung auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: soweit die Beschwerde sich gegen die Vor¬ ladung zur Konkursverhandlung richte, könne darauf nicht ein¬ getreten werden, da es sich dabei um eine richterliche Maßnahme handle, die nicht im Beschwerdewege angefochten werden könne. Soweit damit Aufhebung der Betreibung verlangt werde, seien zwar die Aufsichtsbehörden kompetent, weil damit eine Maßnahme des Betreibungsamtes in Frage stehe, dagegen sei das dahin¬ gehende Begehren materiell unbegründet. Die in Betreibung gesetzte Forderung sei eine pfandversicherte. Solche würden aber durch den Nachlaßvertrag nicht berührt. Daher fielen auch die dafür an¬ gehobenen Betreibungen durch die Bestätigung des Nachlaßvertrages nicht dahin, sondern blieben lediglich solange eingestellt, als die Wirkung der Stundung dauere; nach deren Ablauf könnten sie ohne weiteres fortgesetzt werden. Dies müsse auch für den Fall gelten, wo der Grundpfandgläubiger von dem ihm in Art. 41 SchKG eingeräumten Wahlrecht Gebrauch gemacht habe und für seine Zinsforderung statt der Pfandverwertungsbetreibung die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet habe, da darin kein Verzicht auf das Pfandrecht liege, die Forde¬ rung also dadurch nicht etwa zu einer laufenden, den Wirkungen des Nachlaßvertrages unterworfenen werde. B. — Gegen diesen Entscheid rekurrieren Felder & Cie. an das Bundesgericht mit dem Antrage, es sei in Abänderung desselben

die Betreibung 7296 gegen sie aufzuheben und das Konkurs¬ verfahren selbst einzustellen. Sie machen geltend: die Ansicht der Vorinstanz, daß die grundpfandversicherten Forderungen durch den Nachlaßvertrag überhaupt nicht betroffen würden, sei irrig. Un¬ berührt bleibe nur das Recht der Grundpfandgläubiger auf Be¬ friedigung aus dem Pfand. Dagegen unterliege ihre persönliche Forderung gegen den Schuldner in ganz gleicher Weise den Wir¬ kungen des Nachlaßvertrages wie alle übrigen Forderungen: der Schuldner hafte daher für einen allfälligen Ausfall auf dem Pfande nicht etwa im vollen Betrage, sondern nur in der Höhe der Nachlaßquote. Die logische Folgerung hieraus sei, daß die Grundpfandgläubiger für ihre dem Nachlaßvertrage unterworfenen Zinsforderungen nur noch auf Pfandverwertung betreiben könnten und eine allfällig dafür vor der Nachlaßstundung angehobene Betreibung auf Pfändung oder Konkurs mit der Bestätigung des Nachlaßvertrages dahinfalle. Denn mit einer solchen Betreibung werde eben nicht die Pfandhaftung, sondern die persönliche Schuld¬ pflicht des Pfandschuldners geltend gemacht. Diese sei aber infolge des Nachlaßvertrages auf die Entrichtung der Nachlaßquote für den Pfandausfall beschränkt. Bei einer andern Auslegung würde die Wohltat des Nachlaßvertrages illusorisch. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Der Antrag auf Aufhebung der vom Konkursrichter erlassenen Vorladung ist im Rekurse an das Bundesgericht nicht mehr aufrechterhalten worden. Er könnte auch nicht geschützt werden, da gegen Verfügungen richterlicher Behörden die Be¬ schwerde nach Art. 17 und somit auch der Rekurs nach Art. 19 SchKG nicht zulässig ist. Dagegen sind die Aufsichtsbehörden zum Entscheide darüber kompetent, ob nicht die streitige Betreibung als infolge des Nachlaßvertrages dahingefallen zu betrachten und daher aufzuheben sei. Allerdings reicht die von der Vorinstanz dafür gegebene Begründung, nämlich daß dabei eine Verfügung des Betreibungsamtes in Frage stehe, nicht aus. Denn die beiden einzigen Amtshandlungen des Betreibungsamtes, die hier in Be¬ tracht kommen, der Erlaß des Zahlungsbefehls und der Konkurs¬ androhung, sind ohne Frage giltig erfolgt und als solche nicht anfechtbar. Dagegen folgt die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden aus der Vorschrift des Art. 173 Abs. 2 SchKG, wonach der Konkursrichter, wenn er Zweifel in die Zulässigkeit der Konkurs¬ betreibung hegt, den Fall von sich aus der Aufsichtsbehörde zum Entscheide darüber zu überweisen hat. Diese Vorschrift muß ana¬ loge Anwendung finden, wenn wie hier nicht die Konkursfähigkeit als solche, sondern die andere Frage zur Diskussion steht, ob nicht die Fortsetzung der an sich giltig angehobenen Konkursbetreibung infolge Abschlusses eines Nachlaßvertrages unzulässig geworden sei, da es sich auch dabei um ein betreibungsrechtliches Hindernis der Konkurseröffnung handelt, über dessen Bestehen der Konkurs¬ richter nicht entscheiden kann, andererseits aber dem Schuldner die Möglichkeit nicht abgeschnitten werden darf, unter Berufung hierauf die Konkurseröffnung zu hintertreiben. Da dem Gerichts¬ präsidenten nach § 7 des luzernischen EG zum SchKG zugleich die Stellung einer unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs zukommt, hatte er daher vor dem Entscheide über das Konkursbegehren zunächst in der letzteren Eigenschaft die Frage zu prüfen, ob nicht die streitige Betreibung durch den Nachlaßvertrag hinfällig geworden sei. In diesem Sinne haben sich denn auch die Rekurrenten an ihn gewendet und seinen abweisenden Entscheid an die Vorinstanz weitergezogen und diese hat sich und zwar nicht in ihrer Stellung als zweitinstanzliches Konkursgericht, sondern als obere Aufsichtsbehörde materiell mit der Sache befaßt. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
2. — In der Sache selbst ist mit der übereinstimmenden Mei¬ nung der Kommentatoren (vergl. Weber und Brüstlein,
3. Aufl. zu Art. 312 N. 1; 2. Aufl. von Reichel, zum näm¬ lichen Artikel N. 1; Jäger, zu Art. 312 N. 4) und entgegen der von Blumenstein (Handbuch S. 926) vertretenen Ansicht davon auszugehen, daß durch die Bestätigung des Nachlaßvertrages nicht nur die gegen den Schuldner erwirkten Pfändungen, sondern die gegen ihn angehobenen Betreibungen überhaupt dahinfallen. Daraus, daß das Gesetz in Art. 312 nur vom Dahinfallen der Pfändungen spricht, kann das Gegenteil nicht geschlossen werden. Damit wollte zweifellos nicht, wie Blumenstein annimmt, gesagt werden, daß die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Nachla߬

vertrages sich hierauf beschränkten, sondern lediglich, daß der vom Gesetz als selbstverständlich vorausgesetzte Grundsatz der Hinfälligkeit der Betreibungen auch für diejenigen Fälle gelte, wo es bereits zu einer Pfändung gekommen sei, also zu Gunsten des Gläubigers bestimmte Beschlagsrechte entstanden seien. Die bloße Aufhebung der bestehenden Pfändungen hätte keinen Zweck, da der Gläubiger, wenn der Zahlungsbefehl bestehen bliebe, jederzeit eine neue Pfändung erwirken könnte. Lediglich um dem Schuldner die Möglichkeit zu sichern, nach Entrichtung der Nachlaßquote Aufhebung der Betreibung gemäß Art. 85 SchKG zu verlangen, worauf ihn Blumenstein verweist, brauchten die Pfändungen nicht aufgehoben zu werden, da ein solches Begehren jederzeit, also auch noch im Stadium der Verwertung gestellt werden kann. Die Auffassung Blumensteins widerspricht denn auch offenbar dem Wesen des Nachlaßvertrages als eines Surrogates der ordent¬ lichen Zwangsvollstreckung. Festzuhalten ist lediglich, daß die mit dem Nachlaßvertrag verbundene Aufhebung der Betreibungen sich nur auf solche Ansprüche beziehen kann, die dem Nachlaßverfahren unterstehen. Die Frage, inwiefern auch die von den Pfandgläubi¬ gern angehobenen Betreibungen durch den Nachlaßvertrag dahin¬ fallen, ist daher mit der andern identisch, welche Rechtsstellung den Pfandgläubigern im Nachlaßverfahren zukomme. Nun ist allerdings richtig, daß Art. 311 SchKG die Pfandgläubiger für den durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag (jusqu'à con¬ currence du prix de leur gage) vom Nachlaßvertrage ausnimmt, Damit wollte aber lediglich erklärt werden, daß das ihnen zu¬ stehende dingliche Recht auf Befriedigung aus dem Pfande durch den Nachlaßvertrag nicht berührt werde: auf die persönliche Forde¬ rung gegen den Pfandschuldner bezieht sich diese Ausnahme, wie aus Art. 305 Abs. 2 hervorgeht, nicht. Die Pfandgläubiger können das Pfand bis zur vollen Deckung ihrer Forderungen in Anspruch nehmen, dagegen haftet ihnen der Schuldner für den Ausfall auf diesem nur nach Maßgabe des Nachlaßvertrages, also im Fall eines Prozentvergleiches nur mit der Nachlaßquote. Da¬ raus folgt einerseits, daß zwar die vor der Nachlaßstundung an¬ gehobenen Pfandverwertungsbetreibungen durch den Nachlaßvertrag nicht dahinfallen und nach Ablauf der Stundung ohne weiteres fortgesetzt werden können, da damit eben nur das Pfandrecht exe¬ quiert, dieses aber durch den Nachlaßvertrag nicht berührt wird. Andererseits aber auch, daß für grundpfandversicherte Zinsen, die vor dem Nachlaßverfahren verfallen sind, nur noch auf Pfand¬ verwertung und nicht mehr auf Pfändung oder Konkurs be¬ trieben werden kann, weil die Betreibung auf Pfändung oder Konkurs sich nicht gegen das Pfand, sondern gegen das gesamte Vermögen des Schuldners richtet, die persönliche Haftung dieses für die Pfandforderung aber ganz gleich wie bei den gewöhnlichen Chirographarforderungen infolge des Nachlaßverfahrens auf die Erfüllung der im Nachlaßvertrage übernommenen Verpflichtungen beschränkt worden ist. Mit Recht machen daher die Rekurrenten geltend, daß die streitige Konkursbetreibung durch den Nachla߬ vertrag dahingefallen sei. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und die damit angefochtene Betreibung Zahlungsbefehl Nr. 7296 des Betreibungsamtes Luzern vom 1. Oktober 1912 gegen die Rekurrenten aufgehoben.