Promotional gift was not a patentable clearance saleKI-generiert

56. Arteil vom 23. Oktober 1913 in Sachen Magazine zum Globns A. G. gegen St. Gallen. Verletzung von Arl. 4 und 31 BV dadurch, dass die von einem Waren- haus den Kunden gewährle Vergünstigung, wonach sie unter bestimm ten Voraussetzungen ihr Bild angefertigt erhalten, als patentpflick tiger Ausverkauf (i.S. des st. gallischen Nachtragsgesetzes zum Markt- und Hausiergesetz) qualifiziert wird. Das Bundesgericht hat, da sich ergeben: A. Das St. Galler Tagblatt vom 24. Oktober 1912 enthielt im Inseratenteil in einer besonderen Beilage folgende An kündigung: Die Magazine zum Globus, Zürich, Basel, St. Gallen, Aarau und Chur bieten dem Publikum durch das Globus Porträt eine neue Vergünstigung. Jeder Kunde erhält bei Einkäufen von 50 Fr. innerhalb drei Monaten vollständig kostenlos nach eigener Photographie angefertigt ein Globus Porträt. Jeder Ein kauf von 50 Cts. an wird auf der Zählkarte markiert. Verlangen Sie Zählkarte! Über diese Ankündigung beschwerte sich der St. Galler De taillistenverband bei der städtischen Polizeidirektion mit der Behaup tung, daß darin ein patentpflichtiger Reklameverkauf im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 des kantonalen Nachtragsgesetzes zum Gesetz über den Marktverkehr und das Hausieren vom 23. November 1894 liege. Die Magazine zum Globus, Filiale St. Gallen, ihrerseits bestritten mit Eingabe vom 25. November 1912 an das Gemeinde amt zu Handen der Hausierkommission die Patentpflicht, indem sie ausführten: die Verabfolgung der Porträte bezwecke keinen vor übergehenden Massenabsatz, sondern sei eine dauernde Institution zu dem Zwecke, den Magazinen zum Globus die Gunst des kaufen den Publikums zuzuwenden. Die Waren würden keineswegs zu reduzierten, sondern zu durchaus normalen Preisen abgegeben. Die nämliche Einrichtung bestehe denn auch in Deutschland und anderwärts in vielen Warengeschäften seit langem, ohne daß sie von den Behörden beanstandet worden wäre. Durch Beschluß vom 28. Januar 1913 erklärte der Stadtrat von St. Gallen, daß zwar die Unterstellung der fraglichen Ver anstaltung unter das Nachtragsgesetz seiner Auffassung widerstrebe, daß er aber mit Rücksicht auf die Praxis der Oberbehörden die Patentpflicht bejahen müsse. Ein gegen diesen Beschluß ergriffener Rekurs wurde vom Re gierungsrat am 7. März 1913 mit folgender Begründung abge wiesen: als Reklameverkäufe zu reduzierten Preisen im Sinne des Gesetzes seien nach konstanter Praxis alle Warenverkäufe zu be trachten, bei denen vorübergehende Ausnahmebegünstigungen ge währt würden. Diese Merkmale seien hier vorhanden. Die Ver anstaltung sei unzweifelhaft ins Leben gerufen worden, um die Käuferschaft zu intensiveren Einkäufen zu bewegen: sie diene also Reklamezwecken. Auch handle es sich, entgegen der Behauptung der Rekurrentin nicht um eine dauernde, sondern um eine be schränkte Vergünstigung. Der Kunde erhalte das Bild nur aus nahmsweise, nämlich nur dann, wenn er innert drei Monaten für 50 Fr. kaufe. Endlich liege auch eine Preisermäßigung vor. Der Preis der gekauften Waren werde um denjenigen des Porträts reduziert: den Käufern werde erspart, sich anderswo photogra phieren zu lassen. B. Gegen diesen Entscheid haben die Magazine zum Globus Filiale St. Gallen die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundes gericht ergriffen mit dem Antrage, es sei derselbe sowie der damit bestätigte Beschluß des Stadtrates St. Gallen vom 28. Januar 1913 als verfassungswidrig aufzuheben. In der Begründung der Be schwerde wird zunächst (in Bestätigung der Vorbringen im Re kurse an den Regierungsrat) darauf hingewiesen, daß der Erfolg der Ankündigung nur gering gewesen sei im Ganzen seien in der Zeit vom 25. Oktober 1912 bis Ende Januar 1913 nur zirka 508 Porträtanrechte erworben worden, was einem Umsatz von zirka 25,000 Fr. entspreche, auch dieser sei indessen nur zum kleinen Teile auf die Porträtabgabe zurückzuführen, da die meisten

Käufer bisherige Kunden des Globus gewesen seien und so dann ausgeführt: der Umstand, daß die Veranstaltung Reklame zwecken diene, genüge nicht, um sie dem Nachtragsgesetz zu unter stellen. Patentpflichtig im Sinne dieses Gesetzes seien nur diejenigen Reklameverkäufe, welche einen vorübergehenden Massen verkauf zu reduzierten Preisen bezweckten. Diese Requisite fehlten aber hier durchaus. Daß der einzelne Kunde das Porträt nur dann erhalte, wenn er innert Frist für eine bestimmte Summe kaufe, mache die Vergünstigung noch nicht zu einer vorübergehen den. Maßgebend sei, daß sie der gesamten Kundschaft gegenüber als eine dauernde erscheine, daß also die Kunden sich nicht, wie dies bei wirklich vorübergehenden Veranstaltungen der Fall sei, beeilen müßten, um ihrer teilhaftig zu werden, sondern jeder warten könne, bis er finde, das kommende Vierteljahr ermögliche ihm, für 50 Fr. einzukaufen. Auch von einer Preisreduktion könne nicht die Rede sein. Wie schon aus dem Inserat hervorgehe, habe jeder Kunde seine Pholographie selbst mitzubringen: es werde ihm also keineswegs erspart, sich photographieren zu lassen. Auf der Ware selbst erhalte er keinen Rappen Rabatt und das Porträt habe für ihn keinen Verkehrswert. Zweifellos würde es denn auch keinem Kunden einfallen, sich ein solches anderswo erstellen zu lassen, wenn er es nicht im Globus umsonst erhielte. Die Unter stellung unter die Patentpflicht entbehre somit der gesetzlichen Grund lage, sie sei willkürlich und verstoße gegen die Gewerbefreiheit. C. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat auf Abweisung des Rekurses angetragen. Er hält daran fest, daß die Abgabe eines Gratisporträts einer Preisermäßigung auf den Waren selbst gleichkomme, und daß die darin liegende Vergünstigung mit Rücksicht auf die an das Bezugsrecht geknüpfte Bedingung als vorübergehende betrachtet werden müsse. Von einer dauernden Ver günstigung ließe sich nur dann sprechen, wenn das Geschenk dem Kunden ohne jede Zeitbemessung ausgehändigt würde, sobald seine Einkäufe 50 Fr. erreicht hätten; in Erwägung:

1. Nach Art. 1 Ziff. 1 des st. gallischen Nachtragsgesetzes zum Gesetz über den Marktverkehr und das Hausieren vom 23. No vember 1894 ist als patentpflichtiger Hausierverkehr zu betrachten und daher der in Art. 2 vorgesehenen Patenttaxe von 25 1000 Fr. und den übrigen im Gesetz festgesetzten Beschränkungen unterworfen: der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sog. Gelegenheitsreklame und andere vorübergehende Massenverkäufe zu redu zierten Preisen . Die Tatsache, daß für einen Verkauf Re klame gemacht wird, mag sie auch noch so umfangreich und der Hinweis auf die angeblich dem Käufer gebotenen Vorteile noch marktschreierisch sein, reicht demnach, wie die Rekurrenten zutref fend hervorheben, zur Begründung der Patentpflicht nicht aus: diese besteht vielmehr nur dann, wenn durch die Ankündigung der Eindruck erweckt wird, daß zu reduzierten, d. h. gegenüber den gewöhnlichen herabgesetzten Preisen verkauft werde, daß diese Ver günstigung eine vorübergehende sei, und daß es sich um einen Massenverkauf handle. Anders kann die Bestimmung nicht ver standen werden, wenn man nicht die Worte und andere vor übergehende Massenverkäufe zu reduzierten Preisen geradezu aus dem Texte eliminieren und damit diesem Gewalt antun will. Fragt sich, ob der Regierungsrat jene Voraussetzungen mit Recht habe als gegeben ansehen dürfen, so ist dies zu verneinen.
2. Klar ist von vorneherein, daß von einer Preisreduktion im gewöhnlichen Sinne des Wortes hier nicht die Rede sein kann, da die Waren unbestrittenermaßen zu den üblichen Preisen abge geben werden und etwas Gegenteiliges auch durch das Inserat vom 24. Oktober 1912 nicht in Aussicht gestellt worden ist. Der Regierungsrat behauptet denn auch selbst nicht, daß eine solche vorliege. Ebensowenig macht er geltend, daß das sog. Globus Porträt an sich einen Verkehrswert besitze. Dagegen nimmt er an, daß dessen unentgeltliche Abgabe deshalb einer Preisermäßigung gleichkomme, weil dem Empfänger dadurch erspart werde, sich anders wo photographieren zu lassen. Auch diese Annahme ist indessen nicht haltbar. Denn es steht fest und geht auch aus der Ankündigung unmißverständlich hervor, daß jeder Kunde seine Photographie selbst zu beschaffen hat, und daß die Leistung der Rekurrenten nur in der Erstellung einer vergrößerten Reproduktion derselben in ovalem Formate und auf fester Unterlage besteht. Die Frage kann also nur die sein, ob hierin eine der Ermäßigung des Warenpreises selbst gleichkommende Vergünstigung liege. Nun muß es aber mit AS 39 1 1913

den Rekurrenten als durchaus unwahrscheinlich bezeichnet werden, daß die Käufer sich eine derartige Reproduktion anfertigen ließen wenn sie ihnen nicht vom Globus unentgeltlich angeboten würde. Die Abgabe einer solchen erscheint deshalb nicht als Abwendung einer Auslage, die dem Empfänger sonst erwachsen wäre, sondern als reines Geschenk, dem nicht die Bedeutung einer für ihn ver mögenswerten und den Preis der gekauften Waren herabmindern den Leistung beigemessen werden kann. 3. Wollte man aber auch diesen Punkt als zweifelhaft be trachten, so könnte jedenfalls das Requisit des vorübergehenden nicht als erfüllt gelten. Wenn der Regierungsrat aus dem Um stande, daß das Porträt nur denjenigen Kunden verabfolgt wird, die innert 3 Monaten für 50 Fr. kaufen, folgert, daß es sich um eine vorübergehende Begünstigung handle, so geht dieser Schluß offensichtlich fehl. Denn das Wort vorübergehende gehört nach dem Gesetzestext als Attribut zu Massenverkäufe zu reduzierten Preisen . Maßgebend kann demnach nicht sein, welche Bedingungen der einzelne Kunde erfüllen muß, um der Vergünstigung teilhaftig zu werden, sondern einzig, ob die Vergünstigung als solche eine vorübergehende sei, d. h. nur innert eines beschränkten Zeitraumes gewährt werde. Hiefür bietet aber das Inserat keine Anhaltspunkte. Es muß daher davon ausgegangen werden und wird übrigens im Grunde auch vom Regierungsrat nicht bestritten, daß das Porträt abgegeben wird, gleichgiltig in welchem Zeitpunkte der Kunde mit seinen Einkäufen beginnt, sofern nur die Kaufsumme von 50 Fr. innert drei Monaten von da an erreicht wird, daß man es also nicht mit einer vorübergehenden, sondern mit einer dauernden Ver kaufsmodalität zu tun hat. Auf solche trifft aber Art. 1 Ziff. 1 des Nachtragsgesetzes nach seinem klaren Wortlaute wie auch nach seinem Zweckgedanken, der unzweifelhaft dahin geht, die unreelle Anspornung der Kauflust des Publikums durch Ankündigung außergewöhnlicher Kaufgelegenheiten zu bekämpfen (vergl. AS 38 1 Nr. 11 Erw. 3, Nr. 72 Erw. 2), nicht zu. 4. Der angefochtene Entscheid verstößt daher nicht nur gegen Art. 4 BV, sondern auch gegen die in Art. 31 ebenda enthaltene Garantie der Gewerbefreiheit. Denn wenn Art. 31 litt. e Ver fügungen über die Besteuerung des Gewerbebetriebes vorbehält, welcher Vorbehalt sich nach feststehender Praxis nicht nur auf die allgemeinen Vermögens und Einkommensteuern, sondern auch auf besondere Gewerbesteuern von der Art der streitigen Patent taxe bezieht, so sind damit zweifellos nur solche Steuerauflagen gemeint, die sich auf ein Gesetz oder einen dem Gesetz gleichstehen den Rechtssatz stützen können. Die Zulassung von Steuerauflagen, denen keine gesetzliche Ermächtigung zur Seite steht, würde gegen einen Fundamentalgrundsatz des Rechtsstaates verstoßen (vergl. AS 331 S. 695 Erw. 1, O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I S. 388). Dabei ist zur Prüfung der Zulässigkeit der der Steuer auflage zu Grunde liegenden Gesetzesauslegung von vorneherein ein strengerer Maßstab anzulegen, da durch die Erhebung solcher besonderer Gewerbesteuern die freie Gewerbeausübung wenn auch nicht rechtlich, so doch tatsächlich beschränkt und eine Ausnahme von dem in Art. 31 Abs. 1 ausgesprochenen allgemeinen Grund satz geschaffen wird. Im vorliegenden Falle kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß die Art, in welcher der Regierungsrat den Art. 1 Ziff. 1 des Nachtragsgesetzes angewendet hat, über eine bloße Auslegung desselben hinausgeht und eine unzulässige Ergänzung des Gesetzeswillens im Wege administrativer Praxis ent hält; erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 7. März 1913 aufgehoben.