Art. 56 OG; Art. 79 Abs. 2 OG; art. 17 SchlT ZGB; federal appeal inadmissible where the cantonal judgment resolves the dispute exclusively by interpreting a servitude constituted under former cantonal law. A mere reference to the new Civil Code does not confer federal jurisdiction if the decisive ratio decidendi lies in the construction of the pre-existing servitude act. Federal review is excluded for issues governed only by cantonal law and for factual circumstances completed before 1 January 1912, where the transitional provisions require assessment under the former law.
(seit 1910) Eigentümer der an Nr. 132 anstoßenden Parzelle 131 mit Haus Nr. 714, ebenfalls an der Brandschenkenstraße gelegen. Beide Parzellen bildeten ursprünglich zusammen mit der heutigen Parzelle Nr. 133, auf der das Haus Nr. 719 (Eckhaus Brand schenkenstraße und Flößergasse) steht, eine einzige Liegenschaft. Bei der im Jahre 1863 erfolgten Zerlegung dieser Liegenschaft in drei Parzellen wurde zu Gunsten der Parzellen 131 und 132 ein Durchgangsrecht durch das Haus Nr. 719 und, im Zusammen hang damit, zu Gunsten der Parzelle 131 auch ein Durchgangs recht durch die Parzelle 132 konstituiert. Dieses letztere Durch gangsrecht wurde in einem, die Parzelle 132 betreffenden Kauf brief vom 12. August 1887 wie folgt umschrieben: Der Eigentümer des Hauses Assek. Nr. 714 und des dazu gehörenden Ausgeländes hat über das Ausgelände von Assek. Nr. 713 in der Richtung gegen das Haus Assek. Nr. 719 einen 3 m (10 ) breiten Weg zum Fahren, Tragen und Gehen nach dem Punkte f in dem dem Teilungsvertrage vom 12. Juni 1863 zu Grunde liegenden Plane zu benützen. Seit dem Jahre 1910, d. h. seit das Haus Nr. 714 dem Beklagten gehört, wird im Erdgeschoß dieses Hauses, das bis dahin nur als Wohnhaus benutzt worden war, in drei Näumen (Bureau, Magazin und Packraum) ein Seidengeschäft betrieben. Die übrigen im Parterre befindlichen Lokalitäten sind an die Firma Werner Merz vermietet, die sich speziell mit dem Vertrieb der Schuhcreme Erdal befaßt. Infolgedessen wird der über die Parzelle 132 gegen das Haus 719 führende Weg seit dem Jahre 1910, außer für die Bedürfnisse der Bewohner des Hauses 714, auch für die Bedürfnisse der beiden im Erdgeschoß befindlichen Geschäfte benutzt. B. Durch Urteil vom 4. März 1912 hat das Bezirks gericht Zürich auf das von der Klägerin gestellte Rechtsbegehren: Ist nicht festzustellen, daß dem Beklagten als Eigentümer des Grundstückes Kat. 131 und des darauf befindlichen Hauses Assek. Nr. 714 die über das Ausgelände des Grundstückes der Kläger (Kat. Nr. 132 Assek. Nr. 713) eingeräumte Servitut nur das Recht gibt, zum Herbei und Wegschaffen der für die Privat bedürfnisse der den Bewohnern des Hauses dienenden Gegenstände, dagegen nicht zu dem aus einem Geschäftsbetrieb sich ergebenden Transport von Handelswaren? erkannt Die Klage wird abgewiesen. Dieses Urteil beruht auf der Erwägung, daß zwar das herrschende Grundstück zur Zeit der Errichtung der Servitut ein Wohngebäude gewesen sei, daß es jedoch diesen Charakter im wesentlichen auch heute noch habe und daher keine durch eine Wesensveränderung herbeigeführte veränderte Benutzung der herrschenden Liegenschaft vorliege. Deshalb sei 259 des zürch. Privatrechtl. Gesetzbuches auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. C. Infolge einer von der Klägerin gegen dieses Urteil ein gelegten Appellation erkannte am 13. Juli 1912 die I. Appella tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich ebenfalls auf Abweisung der Klage, jedoch mit folgender Begründung: Nach Art. 17 Abs. 2 der Anwendungs und Einführungs bestimmungen zum ZGB sei der vorliegende Fall auf Grund des neuen Rechts, speziell der Art. 738 und 739 ZGB zu be urteilen. Doch ändere dies an der Sache nichts; die von der Vor instanz angeführten Gründe verlören nichts an Bedeutung. Nur fasse das Bezirksgericht den Charakter des Hauses des Beklagten ausschließlich als Wohnhaus doch etwas zu enge auf; denn die Benutzung der Räumlichkeiten des Hauses wenigstens im Erd geschoße als Bureaux und kleinere Magazine sei von Anfang an gewiß nicht ausgeschlossen gewesen, und es sei daher bei der all gemeinen Fassung der Servitut ( Wegrecht zum Fahren, Tragen und Gehen ) eine Ausübung, wie sie jetzt von der Klägerin an gefochten werde, nicht unzulässig. Von diesem Standpunkt aus komme die Entrichtung einer Entschädigung für Erweiterung des dinglichen Rechtes nicht mehr in Frage", und es sei daher ein weiteres Beweisverfahren (Einvernahme von Zeugen, Augen schein)" nicht nötig. D. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin, mit dem Antrag auf Gutheißung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zum Zwecke der Aktenvervollständigung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das in Art. 56 OG für die Berufung an das Bundesgericht aufgestellte Requisit, daß es sich um eine solche Zivilrechts streitigkeit handeln müsse, welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden ist oder nach solchen Gesetzen zu entscheiden war, ist im vorliegen den Falle nicht erfüllt. Zwar erklärt die Vorinstanz in ihren Er wägungen: nach Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB kämen nicht die Bestimmungen des bisherigen, sondern diejenigen des neuen Rechts, speziell die Art. 738 und 739 ZGB zur Anwendung, und es hat somit den Anschein, als ob das angefochtene Urteil auf der Anwendung des neuen Rechts beruhe. In diesem Falle müßte nach Art. 79 Abs. 2 OG verfahren werden, da ja nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die sich vor dem 1. Januar 1912 ereignet haben, auch nach diesem Zeitpunkt noch unter Anwendung des alten Rechts zu be urteilen sind, im vorliegenden Falle aber ausschließlich solche Tat sachen in Betracht kommen, die sich vor 1912 ereignet haben (Konstituierung der Servitut im Jahre 1863, Umschreibung ihres Inhalts im Jahre 1887, Veränderung der Benutzungsweise des Hauses Nr. 714 im Jahre 1910). Damit stimmen denn auch die Art. 17 Abs. 1 und 21 SchlT überein, während der von der Vorinstanz zitierte Art. 17 Abs. 2 nur da Platz greift, wo das Gesetz den Inhalt eines dinglichen Rechtes unabhängig vom Willen der Beteiligten (vergl. Art. 3 SchlT) oder entgegen diesem Willen (vergl. Art. 2 SchlT) umschreibt. Indessen hat jene Bemerkung der Vorinstanz über die Anwendbarkeit des neuen Rechts hier nicht zur tatsächlichen Anwendung der Art. 738 und 739 362 geführt; denn in dem darauffolgenden Satze stellt das Gericht ausdrücklich fest, daß die streitige Servitut von Anfang an auch auf die Benutzung der Räumlichkeiten des Hauses wenigstens im Erdgeschoße als Bureaux und kleinere Magazine Bezug hatte und daß daher eine Ausübung wie sie jetzt von der Klägerin angefochten wird von Anfang an zulässig war. Hierin liegt eine Auslegung des im Jahre 1863 erfolgten Servitutbestellungs aktes, die als solche naturgemäß nicht auf der Anwendung des schweizerischen Zivilgesetzbuches beruht, sondern auf derjenigen des bisherigen kantonalen Rechts, und daher der Überprüfung Bundesgerichts nicht unterliegt. Jene Bemerkung über die Anwend barkeit der Art. 738 und 739 ZGB qualifiziert sich somit lediglich als eine, mit dem Urteilsdispositiv in keiner kausalen Verbindung stehende gelegentliche Meinungsäußerung, die für die Beurteilung der Kompetenz des Bundesgerichts nicht in Betracht kommen kann. Ausschlaggebend ist vielmehr, daß die Vorinstanz, gestützt auf das bisherige kantonale Recht, schon den im Jahre 1863 erfolgten Servitutbestellungsakt in einer Weise auslegt, die zur Abweisung der Klage führen mußte und auch tatsächlich dazu geführt hat. Alsdann aber ist klar, daß das angefochtene Urteil, weil es aus schließlich auf der Anwendung kantonalen Rechts beruht, und weil auf die darin entschiedene Frage auch nur das kantonale Recht anwendbar war, der Überprüfung des Bundesgerichts nicht unterliegt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten.