Art. 206 aOR; Art. 934, Art. 935 ZGB; Art. 3 Abs. 2 ZGB: Eigentumsklage gegen den bösgläubigen Fahrniserwerber auch bei nur mittelbarem Besitz; die Vindikation richtet sich nicht nur gegen den unmittelbaren Detentor, sondern auch gegen den selbständigen mittelbaren Besitzer. Ein Pfandnehmer von Inhaberpapieren hat zwar keine allgemeine Erkundigungspflicht, muss sich aber bei verdächtigen Umständen nach der Verfügungsberechtigung des Verpfänders vergewissern; unterlässt er dies, so kann er sich nicht auf guten Glauben berufen. Die Weiterverpfändung an einen Dritten beseitigt die Pflicht zur Herausgabe bzw. zur Verschaffung des unbeschwerten Besitzes nicht; der bösgläubige Erwerber hat die Sache freizumachen oder deren Wert zu ersetzen.
klagten, welche seit dem 12. Dezember 1910 Termingeschäfte an der Zürcher und an auswärtigen Börsen für ihn ausführte. Die nähern Umstände, unter denen sich der Verkehr zwischen der Be klagten und Kupper abspielte, sind aus Erwägung 2 hienach er sichtlich. Die von Kupper verpfändeten Titel lombardierte die Beklagte ihrerseits bei der Zürcher Kantonalbank. Die eigenen Obligationen dieser letztern, die auf den 28. Oktober 1911 gekündigt waren, wurden der Beklagten von der Kantonalbank bei Verfall mit 2008 Fr. 75 Cts. gutgeschrieben, worauf die Beklagte diesen Be trag ihrerseits dem Kupper gutschrieb. B. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin von der Beklagten, gestützt auf Art. 206 OR alter Fassung, die unbeschwerte Herausgabe der sub. A aufgezählten Titel, wogegen die Beklagte Abweisung der Klage beantragt. Diesen Antrag hat die Beklagte vor der kantonalen Instanz damit begründet, daß es sich nicht um gestohlene, sondern um anvertraute Sachen handle, an denen sie somit, weil sie bei deren Empfang gutgläubig gewesen sei, gemäß Art. 213 OR ein Pfandrecht erworben habe. Außer dem hat die Beklagte die Einrede der mangelnden Passiv legitimation erhoben, weil die Verfügung über die streitigen Titel nicht ihr, der Beklagten, sondern der Zürcher Kantonalbank zustehe. C. Durch Urteil vom 29. März 1912 hat das Handels gericht des Kantons Zürich erkannt:
der mangelnden Passivlegitimation (vergl. oben Fakt. B am Schluß) sowohl nach dem alten als nach dem neuen Rechte abzuweisen, weil nach beiden Gesetzgebungen die Eigentumsklage nicht nur gegen den unselbständigen oder unmittelbaren Besitzer (Detentor), sondern auch (und sogar in erster Linie) gegen den selbständigen oder mittelbaren ( juristischen") Besitzer (Possessor) gerichtet werden kann, und weil übrigens der bösgläubige Erwerber, der sich der Sache entäußert hat, dadurch seiner Verpflichtung zu deren Rückerstattung, bezw. zum Ersatz ihres Wertes, nicht ent hoben wird (vergl. für das bisherige Recht BGE 25 II S. 578 f. Erw. 2, für das neue Recht: Ostertag, Anm. 17 zu Art. 934, Wieland, Aum. 10c zu Art. 934, sowie Anm. 4b zu Art. 930 und 931 ZGB; ferner, betreffend den Fall der Entäußerung: Art. 207 OR alter Fassung, sowie Wieland, Anm. 10c zu Art. 934). Die Beklagte ist daher nicht berechtigt, die Klägerin auf eine Klage gegen die Zürcher Kantonalbank zu verweisen, weil sie (die Beklagte) die von Kupper als Pfand erhaltenen Titel ihrerseits bei dieser Bank verpfändet habe und deshalb nicht mehr darüber verfügen könne. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, die Titel von dem zu Gunsten der Kantonalbank darauf haftenden Pfandrecht zu befreien und der Klägerin daran den unbeschwerten Besitz zu verschaffen. Endlich ist, sofern die Beklagte die Titel bösgläubig erworben hat, die Klage auch hinsichtlich der von der Kantonalbank bereits mit 2008 Fr. 75 Cts. zurückbezahlten eigenen Obligationen gut zuheißen, trotzdem diese Obligationen wahrscheinlich überhaupt nicht mehr in natura vorhanden sind. Denn es ist unbestritten, daß die Beklagte deren Gegenwert erhalten hat; in welcher Weise sie aber diesen Gegenwert verwendet hat, ist wiederum unerheblich, so bald feststeht, daß sie schon bei der Entgegennahme der Titel und also auch bei deren Einkassierung nicht gutgläubig war. 2. Was nun die Frage nach dem guten oder bösen Glauben der Beklagten betrifft, so ist davon auszugehen, daß zwar für den Pfandnehmer keine allgemeine Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Verpfänders von Inhaberpapieren besteht, daß jedoch derjenige nicht als gutgläubig gelten kann, der nach den Umständen, unter denen ihm ein Pfand angeboten wurde, zu Verdacht Anlaß haben mußte. Dies trifft nun aber im vor liegenden Falle offensichtlich zu. Kupper war der Beklagten nach der eigenen Aussage ihres Teilhabers Rutishauser vollständig un bekannt", als ste am 8. Dezember 1910 eine Anfrage von ihm erhielt, welches ihre Bedingungen für Termin und Comptant Geschäfte an hiesiger und auswärtigen Börsen seien, und wie hoch die jeweiligen Deckungen für Termingeschäfte sein müßten. Nichtsdestoweniger führte die Beklagte schon am 12. Dezember, und ohne sich über Kupper erkundigt zu haben, ein Termingeschäft für ihn aus. Als sie dann im Januar 1911 Erkundigungen über ihn einzog, erfuhr sie, daß er bei der Klägerin in Stellung fei. Da die Beklagte diese Information nie produziert hat, trotzdem sich ihr Teilhaber Rutishauser in der Strafuntersuchung gegen Kupper dazu anheischig gemacht hatte, so ist als wahrscheinlich an zunehmen, daß jene Information noch andere Angaben enthielt, auf Grund deren die Beklagte Verdacht schöpfen mußte. Wäre aber auch nichts anderes darin enthalten gewesen, als daß Kupper bei der Klägerin in Stellung sei, so wäre damit doch für die Be klagte die Möglichkeit und auch die Pflicht gegeben gewesen, ge nauere Informationen über Kupper einzuholen, worauf sie erfahren hätte, daß es sich um einen subalternen, kaum erst volljährig ge wordenen Angestellten mit 125 Fr. Monatsgehalt handle, dessen Eltern in ganz bescheidenen Verhältnissen lebten und kein Ver mögen versteuerten, und der auch selber auf redlichem Wege kaum in den Besitz von Wertpapieren im Betrage von 40,000 Fr. ge langt sein konnte. Alsdann aber wäre die Beklagte mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verpflichtet gewesen, von Kupper einen Ausweis über die Herkunft der betreffenden Wert papiere zu verlangen. Kupper hat der Beklagten nun allerdings ob auf Verlangen oder von sich aus, ist nicht festgestellt Erklärungen darüber zu geben versucht, wie er in den Besitz der Titel gekommen sei; diese Erklärungen aber trugen so sehr den Stempel der Unglaubwürdigkeit, daß die Beklagte sich darauf in guten Treuen nicht verlassen konnte. Auch wäre es ihr ein leichtes gewesen, in Erfahrung zu bringen, daß es sich bei den angeblichen Kapitalisten, für deren Rechnung Kupper zu spekulieren vorgab, um einen Schreiber auf der Staatskanzlei und einen Arbeiter in
einer Maschinenfabrik handelte. Vollends aber mußte sie Verdacht schöpfen, als Kupper zur Deckung für eine unsinnige Hausse spekulation in Canadian Pacific Aktien (250 Stück à zirka 240 Dollar, also eine Position von rund 300,000 Fr.) Obliga tionen im Betrage von 15,000 Fr. mit der Bemerkung bei der Beklagten deponierte, er werde diese Titel in drei Tagen wieder zurücknehmen; denn dies deutete geradezu auf die Möglichkeit hin, daß Kupper die Titel aus fremdem Gewahrsam genommen hatte und darauf bedacht war, der Entdeckung seiner Veruntreuung durch möglichst rasche Restitution der Titel zuvorzukommen. Braucht nun auch nicht angenommen zu werden, daß die Beklagte das Verhalten Kuppers tatsächlich in diesem Sinne gedeutet habe, so liegt nach dem Gesagten doch immerhin der Fall vor, daß die Beklagte bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihr erwartet werden durfte, nicht gutgläubig sein konnte. Dies hat aber sowohl nach dem bisherigen als nach dem neuen Recht (vergl. einerseits z. B. BGE 25 II 846, anderseits Art. 3 Abs. 2 ZGB) zur Folge, daß die Beklagte sich nicht auf ihren angeblich guten Glauben berufen kann. 3. Auf Grund dieses Ergebnisses ist die Klage nach dem in Erw. 1 gesagten gutzuheißen, ohne daß zu den von der Be klagten aufgeworfenen Fragen betreffend das anzuwendende Recht und betreffend die Qualifikation der streitigen Wertpapiere als gestohlener Sachen Stellung genommen zu werden braucht. Unerheblich ist endlich auch, ob Kupper wie die Beklagte be hauptet, nur infolge mangelhafter Kontrolle seitens der Klägerin in der Lage gewesen sei, die fraglichen Titel zu entwenden. Dieser Umstand könnte gegenüber einer Schadenersatzklage aus Art. 50, bezw. 41 OR ins Gewicht fallen, nicht aber gegenüber einem Vindikationsanspruch. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels gerichts des Kantons Zürich vom 29. März 1912 bestätigt.