Appeal inadmissible on merits where cantonal default rules governedKI-generiert

questre. 57. Arteil der I. Zivil-Abteilung vom 1. Juni 1912 in Sachen Zürcher Verkehrsbank, Bekl. u. Ber. Kl., gegen Schmidinger, Kl. u. Ber. Bekl., und Krauß, Nebeninterv. d. Kl. Zulässigkeit der Berufung gegen ein auf der Kontumazierung der Be klagten durch die erste Instanz beruhendes letztinstanzliches kan tonales Haupturteil. Abweisung der Berufung, wenn die Gutheissung der Klage durch die letzte kantonale Instanz ausschliesslich auf der Anwendung kantonalen Prozessrechts fusst. Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozeßlage: Mit Urteil vom 26. Oktober 1911 hat die II. Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfragen:

1. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger, als Rechts nachfolger des Direktors E. Krauß, unter Vorlage ihrer sämt lichen Bücher und Skripturen Rechenschaft abzulegen über ihre gesamte Geschäftsführung seit 1. Januar 1909, und ist sie nicht verpflichtet, an den Kläger die Hälfte des von ihr erzielten Rein gewinnes auszubezahlen gestützt auf die Übereinkunft vom 31. De zember 1908?

2. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, an den Kläger 400,000 Fr. zu bezahlen als Hälfte des Geschäftsgewinnes seit Beginn des Verkehrs der Zürcher Verkehrsbank bis Ende 1909 plus 5 Zins vom 3. Februar 1911? erkannt: Die Klage wird insofern gutgeheißen, als die Beklagte ver pflichtet wird, gemäß der Übereinkunft vom 31. Dezember 1908 dem Kläger als Rechtsnachfolger des Direktors Krauß unter Vor lage der Bücher und Belege Rechenschaft abzulegen über ihre Ge schäftsführung seit dem 1. Januar 1909 und dem Kläger die Hälfte des Reingewinnes auszubezahlen. Im übrigen wird die Klage angebrachtermaßen abgewiesen. B. Gegen dieses, den Parteien am 4. Dezember 1911 zu gestellte Urteil hat die Beklagte am 26. Dezember 1911 die Be rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

3. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen unter Einholung eines weitern Gutachtens über die Frage des Geisteszustandes des frühern Prozeßvertreters der Beklagten, Dr. jur. Goll, zur kritischen Zeit, bezw. der Möglichkeit bezw. Unmöglichkeit der Begutachtung des erstern überhaupt, unter Berücksichtigung derjenigen Anstalts leitungen als Experten, bei welchen Dr. jur. Goll s. Z. unter gebracht war, bezw. diesen bereits früher und während des pen denten Prozesses anderweitig begutachteten (insbesondere Burghölzli) und unter Beizug der Strafakten des kaiserl. königl. Untersuchungs und Strafgerichts in Wien c. Dr. Goll, wo dieser im vergangenen Sommer 1911 inhaftiert gewesen und bei welcher Amtsstelle drei irrenärztliche Gutachten über seine Unzurechnungsfähigkeit liegen sollen.

4. Eventuell, es sei der Prozeß an den erkennenden Richter zu rückzuweisen im Sinne der vor diesem gestellten Anträge, nämlich: den Prozeß zur materiellen Behandlung an die erste Instanz zurückzuweisen; b) eventuell diese selbst vorzunehmen unter Anordnung eines schriftlichen Vorverfahrens für die fehlenden Parteivorträge und in der Sache selbst zu entscheiden; c) weiter eventuell die Einreden der Kompensation, des Betruges und der Nichterfüllung des Vertrages zu schützen.

5. Weiter eventuell wolle das Bundesgericht gemäß dem sub Ziff. 2 gestellten Eventualantrag selbst entscheiden. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be klagten diese Anträge erneuert und begründet. Der Vertreter des Klägers hat beantragt, es sei die Berufung wegen Unzuständigkeit des Bundesgerichts von der Hand zu weisen, eventuell es sei die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Urtei zu bestätigen; - in Erwägung:

Am 17. November 1908 schloß die Beklagte mit E. Krauß, Kaufmann in Paris, und Hans Bauder, Bankier in Chi cago, einen Syndikatsvertrag zum Zweck der Lancierung und Pla cierung von Aktien der Austin Manhattan consolidated Mining Company in Chicago ab. Bauder zedierte das ihm zustehende al leinige Verkaufsrecht dieser Aktien an die drei Kontrahenten. Diese verpflichteten sich, für die Placierung der Aktien tätig zu sein und die Beklagte übernahm dazu Buchhaltung und Korrespondenz. Die Gewinne sollten monatlich unter die drei Kontrahenten gleichmäßig verteilt werden. Am 31. Dezember 1908 trat die Beklagte dem Krauß die Hälfte ihres Reingewinnes ab. Ferner räumte sie ihm das Recht ein, sich jederzeit von der Richtigkeit ihrer Buchungen zu überzeugen und über ihr Personal wie ein Direktor zu verfü gen. Diese sowie die dem Krauß aus dem Syndikatsvertrag zu stehenden Rechte gingen im Oktober 1909 für 25,000 Fr. an den Kläger über. 2. Am 12. Mai 1912 erwirkte der Kläger gegen die Be klagte eine Weisung an das Bezirksgericht über die erste, sub A hiervor wiedergegebene Streitfrage. In der Verhandlung vor Be irksgericht war die Beklagte durch ihren damaligen Direktor Dr. Oberholzer vertreten, der die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers erhob. In der zweiten Audienz beschloß das Gericht, Oberholzer werde als Vertreter der Beklagten nicht zugelassen, weil er im Aktivbürgerrecht eingestellt sei, und es sei die erste Verhandlung ungültig erklärt. Auf Rekurs der Beklagten hob das Obergericht diesen Beschluß auf. In der neuen Verhandlung vor Bezirksgericht am 11. Januar 1911 blieb die Beklagte unentschuldigt aus. Der Kläger ergänzte sein Rechtsbegehren dahin, daß er die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung von 400,000 Fr., als Hälfte ihres Reingewinnes im Jahre 1909, verlangte (Streitfrage Nr. 2). Krauß trat als Nebenintervenient in den Prozeß ein und schloß sich den Ausführungen und Anträgen des Klägers an. Das Gericht ver tagte den Prozeß auf den 22. März 1911 und beschloß, die Be klagte auf diesen Rechtstag peremtorisch vorzuladen, d. h. mit der Androhung, daß bei abermaligem unentschuldigtem oder nicht gehörig entschuldigtem Ausbleiben Anerkennung der tatsächlichen Klage gründe und Verzicht auf Einreden angenommen würde. Am 21. März 1911 stellte Dr. Fritz Goll namens der Beklagten das Gesuch um Verschiebung der Verhandlung vom 22. März, weil er wegen Abwesenheit des Präsidenten der Bank in der Sache nicht instruiert sei. Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Dr. Goll er neuerte es am 22. März, indem er gegen die Androhung der Rechtsfolgen des Ausbleibens Verwahrung einlegte. An der Ver

handlung vom gleichen Tage blieb die Beklagte wiederum aus. Das Bezirksgericht nahm daher an, sie anerkenne die tatsächlichen Klagegründe und verzichte auf Einreden und verurteilte sie zur Be zahlung von 400,000 Fr. an den Kläger nebst Zins zu 5 % seit 3. Februar 1911. Die Beklagte appellierte gegen dieses Urteil mit den Begehren, es sei das bezirksgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage ab zuweisen, eventuell seien die Akten zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell möge das Obergericht in der Sache selbst entscheiden, unter Anordnung eines schriftlichen Vorverfahrens für die fehlenden Parteivorträge. Die Beklagte be rief sich darauf, daß Dr. Goll, der alle ihre rechtlichen Angelegen heiten zu führen gehabt habe, im Frühjahr 1911 geisteskrank ge wesen sei. Die von ihm begangenen Versäumnisse könnten ihr da her nicht angerechnet werden. Endlich erhob die Beklagte gegenüber der Klage die Einreden der Kompensation, des Betruges und der Nichterfüllung des Vertrages. Das Obergericht stellte fest, daß Dr. Goll im Juli 1908 wegen schweren Alkoholismus in die Irren anstalt Burghölzli verbracht und unter Vormundschaft gestellt, diese aber am 26. November 1908 wieder aufgehoben worden sei, weil die aus der Alkoholintoxikation entstandene Nervenschwäche wieder gewichen war. Das Obergericht fragte Dr. Ris. Direktor der Pflegeanstalt Rheinau an, ob auf Grund dieser Angaben die Frage der Zurechnungsfähigkeit des Dr. Goll im Frühjahr 1911, ohne dessen persönliche Beobachtung, beantwortet werden könne. Dr. Ris antwortete verneinend. Dr. Goll wurde vom Gericht als Zeuge einvernommen. Er gab an, daß er sich um die Zeit der letzten bezirksgerichtlichen Verhandlung infolge einer Reihe unangenehmer Vorfälle in einem argen Exaltationszustand befunden habe. Von einer Geisteskrankheit könne aber nicht die Rede sein. Dr. Goll er klärte denn auch, sich einer psychiatrischen Untersuchung nicht unter ziehen zu wollen. Unter diesen Umständen befand das Obergericht, daß die Prozeßversäumnisse des Dr. Goll nicht entschuldbare seien und die Beklagte nach 178 des zürch. RPflG deren Folgen gegen sich gelten lassen müsse. 3. Die Berufung ist rechtzeitig erklärt worden, da der 24. De zember ein Sonntag und der 25. ein staatlich anerkannter Feiertag war. Und es liegt ein Haupturteil in einer nach materiellem eid genössischem Recht zu beurteilenden Zivilstreitigkeit vor. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. In der Sache selber ist zu sagen, daß die Gutheißung des ersten Klagebegehrens durch die Vorinstanz in Wirklichkeit ausschließlich auf der Anwendung kantonalen Prozeßrechts fußt, das sich der Überprüfung durch das Bundesgericht entzieht. Es ist kantonales Prozeßrecht, auf Grund dessen die Vorinstanz erklärt hat, daß die Prozeßversäumnisse des frühern Vertreters der Beklagten nicht ent schuldbar seien und daß sie die Anerkennung der tatsächlichen Klage gründe und den Verzicht auf Einreden zur Folge haben. Die Sache liegt ähnlich, wie wenn gegen ein Kontumazurteil Berufung ein gelegt wird. In dieser Beziehung ist auf Hafner, Das Rechts mittel der Anrufung des Bundesgerichts in Zivilstreitigkeiten, zu verweisen (Z. f. schw. R 25, N. F. 3 S. 212 f. Vergl. ferner Reichel, Komm. z. OG Anm. 2d zu Art. 58; die Botsch. z. OG, Bbl. 1892 II S. 337; BGE 6 S. 459 f. und das Ur teil vom 22. Juli 1902 i. S. Wolff c. Wolff, Erw. 1). Der Unterschied besteht nur darin, daß in casu das angefochtene Urteil nicht selber ein Kontumazialurteil ist, sondern auf der Kontuma zierung der Beklagten durch die erste Instanz beruht. Das Bun desgericht kann daher das verlangte weitere Gutachten über die Frage des Geisteszustandes des Dr. Goll zur kritischen Zeit oder über die Frage der Möglichkeit dieser Begutachtung nicht einholen. Ebensowenig liegt ein Grund vor, die Sache zur materiellen Behandlung im Sinne des Eventualbegehrens der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine weitere materielle Behandlung war und ist nach den maßgebenden Grundsätzen des kantonalen Prozeßrechtes ausgeschlossen. Die Beklagte bestreitet selber nicht, daß die tatsächlichen Behauptungen des Klägers wenn sie infolge der Säumnis des Vertreters der Beklagten als anerkannt gelten müssen den Zuspruch der Klage als Feststellungsklage recht fertigen. Die Vorinstanz hat aber die Klage nur in diesem Um fange gutgeheißen und ihrerseits ausdrücklich bemerkt, daß die Be klagte keine materiellen Einwendungen dagegen erhoben habe, daß die Vorbringen des Klägers an sich die ursprüngliche (d. h. die Feststellungs ) Klage als begründet erscheinen lassen würden

Was endlich die von der Beklagten eventuell erhobenen Einreden der Kompensation, des Betruges und der Nichterfüllung des Ver trages betrifft, so stellt die Vorinstanz fest, daß diese Einreden nicht genügend substantiiert und zudem nach 676 RPflG wegen Verspätung auszuschließen seien. Auch hier handelt es sich um die Anwendung kantonalen Prozeßrechtes. Das Bundesgericht ist somit nicht in der Lage, in casu auf irgend eine Frage des materiellen Rechts einzugehen; erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Appel lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Ok tober 1911 in allen Teilen bestätigt.